裁判字號：最高法院109年台上字第1364號刑事判決
裁判日期：民國109年03月19日
裁判案由：加重詐欺等罪
最高法院刑事判決108年度台上字第4066號
109年度台上字第1364號上訴人臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官徐松奎被告黃啟寧
陳冠文張富傑郭鎮弘上列上訴人因被告等加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年1月16日第二審判決（107年度上訴字第20
33、2036號，起訴及追加起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署106年度偵字第6687號、107年度少連偵字第18、27號、107年度偵字第2050號、臺灣嘉義地方檢察署107年度偵字第7945號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於黃啟寧、乙○○、甲○○、郭鎮弘參與犯罪組織及黃啟寧、乙○○附表一編號4、甲○○附表一編號2及郭鎮弘附表一編號24撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理由
一、本件原審審理結果，認為被告黃啟寧、乙○○、甲○○、郭鎮弘有原判決事實欄所載參與犯罪組織，及黃啟寧、乙○○有其附表一編號4、甲○○有附表一編號2、郭鎮弘有附表一編號24所載即首次所為加重詐欺取財犯行明確，因而維持第一審關於此部分分別依想像競合犯關係從一重論處黃啟寧、乙○○、甲○○共同加重詐欺取財罪刑、郭鎮弘成年人與少年共同犯加重詐欺取財罪刑，並為沒收宣告之判決。固非無見。
二、按刑法第55條想像競合犯之規定，既列在刑法總則編第七章「數罪併罰」內，且法文稱「一行為而觸犯數罪名」，則依體系及文義解釋，可知行為人所犯數罪係成立實質競合，自應對行為人所犯各罪，均予評價，始屬適當。此與法規競合僅選擇其中最適宜之罪名，為實質上一罪，明顯有別。換言之，想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之沒收及保安處分等相關法律效果，自應一併適用，否則將導致成立數罪之想像競合與成立一罪之法規競合，二者法律效果無分軒輊之失衡情形，尚非立法者於制定刑法第55條時，所作之價值判斷及所欲實現之目的。而刑罰評價對象，乃行為本身；想像競合犯係一行為觸犯數罪名，為避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55條前段規定「從一重處斷」。又刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，因此上揭「從一重處斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告。另罪刑法定原則，指法律就個別犯罪之成立要件及法律效果，均應明確規定，俾使人民能事先預知其犯罪行為之處遇。參與犯罪組織罪和加重詐欺取財罪之構成要件與刑罰，均分別在組織犯罪防制條例及刑法中，定有明文。行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，於從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，因所犯輕罪（參與犯罪組織罪）之刑罰以外之法律效果，即組織犯罪防制條例第3條第3項強制工作之規定，並未被重罪所吸收，仍應一併適用。因此，上開對刑法第55條前段規定，在文義射程範圍內，依體系及目的性解釋方法所為之闡釋，屬法律解釋範疇，並非對同條但書所為擴張解釋或類推適用，亦與不利類推禁止之罪刑法定原則或罪刑明確性原則無違。本件原判決認定：被告黃啟寧經由鄭姓成年男子招募，乙○○、甲○○、郭鎮弘則經由黃啟寧介紹，於民國106年11月間加入3人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織的詐欺集團，約定擔任負責提領詐欺所得款項之「車手」、自「車手」取得款項轉交予集團上游成員之「收水」工作，黃啟寧、乙○○並於106年12月12日（即附表一編號4所示）、甲○○於106年12月12日（即附表一編號2所示）、郭鎮弘於106年12月18日（即附表一編號24所示）首次與詐欺集團成員分工，詐取 胡全 、 陳欣蔕 、 張竣傑 錢財得手，均應依想像競合犯規定，從一重之（黃啟寧、乙○○、甲○○）加重詐欺取財罪、（郭鎮弘）成年人與少年共同犯加重詐欺取財罪處斷等情。倘若無訛，則原審應非不得依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作。詎原判決以被告等人上開犯行既從一重論以加重詐欺取財罪、成年人與少年共同犯加重詐欺取財罪，則組織犯罪防制條例關於保安處分即刑前強制工作之規定即無割裂適用之餘地，而不依該條例第3條第3項規定對被告諭知強制工作（見原判決理由欄三、（九），即其第9頁），自難謂無判決不適用法則之違法。
三、組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」以立法明文排除被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之
3及第159條之5等規定。此為刑事訴訟關於證據能力之特別規定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定嚴謹，且組織犯罪防制條例迭經修正，均未修正上開規定，自應優先適用。是在違反組織犯罪防制條例案件，證人於警詢時之陳述，即絕對不具證據能力，無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等規定適用之餘地，自不得採為判決基礎。原判決認被告有前開犯行，援引證人胡全、陳欣蔕、張竣傑於警詢中之證述，資為認定之部分依憑，揆諸前揭規定及說明，其採證難謂適法。
四、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實作為判決基礎，原判決上述違法情形，影響於事實確定及法律之適用，本院無可據以為裁判，自應將原判決關於被告等參與犯罪組織及其等上開首次加重詐欺取財部分撤銷，發回原審法院更為審判。又修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑後強制工作之規定，經司法院釋字第528號解釋尚不違憲；嗣該條例第2條第1項所稱之犯罪組織，經二次修正，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織之行為人，於第3條第1項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會之危險性及受教化矯治之必要性，一律宣付刑前強制工作3年。然衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，則對犯該條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪者，是否依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作，須視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內為之。案經發回，併請注意及之。再原判決似認被告等所屬詐欺犯罪集團其他成員，先使被害人將款項匯入該詐欺犯罪集團所使用之人頭金融帳戶，再由乙○○、甲○○、郭鎮弘持人頭帳戶金融卡提領款項，交給黃啟寧，再由黃啟寧交予該詐欺犯罪集團之上游成員，則被告等是否成立修正後洗錢防制法第14條第1項所規定之一般洗錢罪，案經發回，宜併請注意，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中華民國109年3月19日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林勤純
法官許錦印法官蔡新毅法官莊松泉法官王梅英本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年3月27日