裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第333號刑事判決
裁判日期：民國107年05月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第333號上訴人即被告 古旺錠 選任辯護人 楊芝庭 律師
鄭伊鈞 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院105年度訴字第223號，中華民國107年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署104年度少連偵字第47、第48號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，為槍砲彈藥刀械管制條例列管之物品，非經中央主管機關許可，不得擅自持有，竟基於持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍之犯意，於民國104年6月29日上午6時許前不詳時間，在不詳地點，以不詳方式取得可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），而自斯時起持有之；嗣甲○○於104年6月29日上午6時至7時許間某時，在其位於屏東縣○○市○○巷00○0號之住處門口，將上開改造手槍交予少年林○廷（00年00月生，真實姓名年籍詳卷，所犯非法寄藏槍枝罪部分，業經臺灣屏東地方法院少年法庭裁定確定）代為保管，林○廷於收受上開槍枝後，將之藏放於其位於屏東縣屏東市某址（詳細地址詳卷）之住處房間衣櫃內。嗣經警於同日上午9時20分許（起訴書記載為上午9時45分許），徵得林○廷之父母同意搜索林○廷上址住處，並扣得上開改造手槍1枝，而查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按兒童及少年為刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人者，行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除為否認子女之訴、收養事件、侵權行使、負擔事件或監護權之選定、酌定、改定事件之當事人或關係人或其他法律特別規定之情形外，行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項分別定有明文。
查證人林○廷(民國00年0出生)於案發時係未滿18歲之少年，本件判決依前揭規定爰不記載其姓名，且為避免揭露足以識別身分之資訊，故就證人林○廷不記載姓名(真實年籍姓名均詳卷)。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，為刑事訴訟法第159條之1第2項所明定，而考諸刑事訴訟法第159條之1第2項規定之立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予其偵訊筆錄之證據能力，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其證據適格。被告如未釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須就該例外情形而為舉證，法院亦無庸在判決中說明無例外情形存在之必要。又此條項所稱顯然，係指從卷存資料作形式觀察，至為顯著，無待更查，已足判定；所謂不可信之情況，則從信用性著眼，例如由筆錄內容，或相關錄音、錄影資料檢視、播放，存有強暴、脅迫、非法利誘等不正情形之文字、音聲、影像。此種除外情況是否存在，因尚不涉及被訴實體認定之事實，僅以自由證明即足，被告或其辯護人雖可主張，但須約略釋明，不能憑空一概否定，法院就此爭議，當依卷內訴訟資料判斷之，非謂當事人一有爭執，即應排除其證據之適格（最高法院100年度台上字第5796號、102年度台上字第1203號判決意旨參照）。查被告甲○○及辯護人雖主張證人林○廷、 郭素 現、 許凱雯 於偵訊時之證述均屬傳聞證據，應無證據能力等語，惟並未舉證釋明該等證述有何顯不可信之情形，而查前揭證人接受檢察官訊問時之證述均經具結，形式上並無任何顯不可信之情況，揆之上揭法文及判決要旨，前揭證人之陳述，均具證據能力，且經於審理時提示該等偵訊筆錄並告以要旨，依法踐行證據調查程序，自得以之作為本案判斷之依據。
三、被告及其辯護人固另爭執證人林○廷於警詢時之陳述之證據能力，惟該證人林○廷於警詢時之陳述之證據，並未經本判決持以認定本案之犯罪事實，自無庸贅論林○廷於警詢時之陳述之證據能力問題。
四、刑事訴訟法第159條之5規定「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」經查，本判決其餘下列所引用屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，檢察官、被告甲○○及辯護人均知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，迄言詞辯論終結前均未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為同意作為證據。且基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，復經審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，並與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，參諸前揭規定，應認該等傳聞證據，均得作為證據，且俱經依法踐行調查證據程序，自得以之作為本案判斷之依據。
貳、實體部分：
一、訊之被告甲○○矢口否認有何持有槍枝之犯行，辯稱：當天林○廷並沒有去找我，我之前就曾在林○廷的房間內看過扣案槍枝，槍枝上會驗出我的DNA，係因為我當時曾經碰過該槍，我未持有該槍支云云。惟查：
（一）證人林○廷於偵查、原審法院少年法庭另案調查及本案審理中均供（證）稱：扣案槍枝是甲○○於104年6月29日上午，在他位於屏東市太義巷之住處門口交給我的，當時甲○○跟我說有警察在盯他，請我幫忙保管扣案槍枝，我就將該槍帶回住處，藏放於我房間之衣櫃內等語（見104年度少連偵字第47號卷【下稱少連偵卷】第9頁至第11頁；原審法院104年度少調字第252號卷【下稱原審少調卷】第41頁至第42頁；原審訴223卷第66頁至第74頁背面）；證人即林○廷之母 郭素現 於偵查及原審審理時具結證稱：當天是林○廷學校休業式，早上林○廷跟我說要出去一下，說他朋友找他，從林○廷出去到回來沒有過很久等語（見少連偵卷第23頁至第24頁；原審訴223卷第76頁背面至第77頁背面）；證人即林○廷之女友許凱雯於原審法院少年法庭訊問、偵查及原審審理時具結證稱：我知道林○廷要去找甲○○，當天是學校的休業式或期末考，我與林○廷很早就起床了，我與林○廷起床後就會打電話跟對方聯絡，林○廷有告訴我說要去找甲○○等語（見原審法院少調卷第42頁至該頁背面；少連偵卷第36頁至第37頁；原審訴223卷第98頁至第99頁背面）。互核其等上開證述，就證人林○廷於104年6月29日當日上午上學前，曾短暫出門後再行返家，及證人林○廷當時係前去與被告見面等情，所述均大致相符，又證人許凱雯初於104年8月6日在原審法院少年法庭調查程序中作證之前，並無將為該案作證之預見，然其所述仍與證人林○廷所述內容相符（見原審法院少調卷第41頁至第42頁背面），是其證詞應屬真實可信。且證人林○廷於案發當日上午對證人許凱雯告以上情時，其持有槍枝乙情尚未為警查獲，是其於遭搜索前向證人許凱雯告以要出門找被告乙情，堪認屬實，從而，證人林○廷於104年6月29日上午7、8時許曾前往被告住處與被告見面之事實，足堪認定。
（二）證人林○廷雖於104年6月29日警詢中供稱：扣案槍枝係由真實姓名、年籍不詳，業已死亡之綽號「 木楊 兄」之人所交付云云，惟所供稱所持槍枝為年籍不詳或已死亡之人所交付，實為非法持有槍枝之人遭查獲時常見之陳述，原即有避重就輕藉以隱匿槍枝來源之嫌，已難盡信。且證人林○廷嗣於原審法院少年調查官為審理前調查時，即向少年調查官表示上開槍枝實係由被告所交付，此有原審法院少年事件調查報告1份在卷足佐（見原審法院少調卷第14頁），衡以證人林○廷遭查獲後，在壓力相對較大之警詢程序中，尚堅稱上開槍枝為「木楊兄」所交付，卻於少年調查官進行審理前調查時，及原審104年8月6日調查期日尚未經原審諭知收容前，即改陳稱扣案槍枝來源為被告，並於嗣後調查、偵查及原審審理中，均為一致之陳述，足認其事後改稱槍枝為被告所交付，應係出於自由意志之決定，並無受強暴、脅迫或利誘等外界在因素影響之情存在。又若證人林○廷係有意誣陷被告，其大可於案發之初即直接指證被告為交付本案槍枝與伊之人，而無於警詢中先託詞上開槍枝來源係年籍不詳且已死亡之「木楊兄」之必要；復參被告於警詢及原審準備程序中所陳：證人林○廷為我國中學弟，交情尚可，我於林○廷因本案遭查獲後，還曾介紹林○廷至潮州從事汽車美容工作，我與林○廷一直都有聯絡，我不知道林○廷為什麼會說槍枝是我給的等語（見原審訴223卷第17頁至第18頁；見屏警少勤字第00000000000號卷【下稱警卷】第7頁至第8頁）；及被告與證人林○廷於上開槍枝遭查獲後之104年7月20日至同年月25日間確尚有多次通聯記錄，亦有提取信息報告1份在卷可按（見警卷第52頁至第57頁），綜上各情以觀，足認被告與證人林○廷交情非惡，且並無重大仇恨或曾因特定事件產生糾紛，自難認少年林○廷有何刻意誣陷被告之動機。又證人林○廷於遭查獲當日下午，即曾於電話中告知證人許凱雯本案槍枝為被告寄放於伊處乙情，亦據證人許凱雯於偵訊時具結證述在卷（見少連偵卷第37頁），衡酌證人林○廷與證人許凱雯為男女朋友關係，證人林○廷就本案情節私下對證人許凱雯所為上開陳述，虛偽不實之風險當屬較低，此情亦足佐證證人林○廷於原審調查中所稱：當初在警詢時會說槍枝是「木楊兄」給的，是因為我與甲○○有說好（遭查獲時）要怎麼講等語（見原審法院少調卷第41頁），非無可採，自難僅以證人林○廷就槍枝來源曾為不同陳述，即認其所證不可採信。
（三）再按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。又人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致（最高法院92年度台上字第4387號、100年度台上字第4159號判決要旨參照）。辯護人雖以：證人林○廷歷次陳（證）述中，就被告交付與其之物品係用何種方式包裝，及其取得時是否知悉其內物品為何等情，所述多有差異，應無足採等語為被告辯護，然證人林○廷初於原審法院少年法庭調查時為陳述時，距案發時間已有月餘，再於原審審理中到庭為證時，更已經過近2年，已難苛求證人林○廷於審判詰問中，就案發細節尚能清楚記憶。又當日證人林○廷外出返家後，旋即趕赴學校參加休業式乙情，亦據證人郭素現證述在卷（見原審訴223卷第76頁背面），復參扣案槍枝係於當日9時20分許證人林○廷尚未自學校返家時，即遭查獲，足見證人林○廷接觸該物品之時間要屬短暫，且該包裝外袋既為被告所提供，當非證人林○廷所熟知之物品，是其就該物之材質、顏色等未能清楚記憶，尚與常理無違。此外，證人林○廷先前於少年法庭及警詢陳述時，尚在其自身寄藏槍枝案件審理期間，此亦可能影響其所為陳述內容。惟就證人林○廷之歷次證述情節作整體觀察，尚無存在重大顯著足以動搖基本事實之矛盾或明顯不合理之瑕疵可指，縱其等就枝節方面尚有些許不符，然其就基本事實之陳述，既與真實性無礙，依上開說明，仍值採信。綜上所述，證人林○廷於原審法院少年法庭調查、偵查及原審審理中證稱本案槍枝係被告於107年6月29日日上午交付與伊乙情，應堪信實，可以採信。此外，另有屏東縣政府警察局少年警察隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘察採證同意書各1份、採證照片2張（見警卷第40頁至第42頁、第49頁、第51頁）附卷可按，並有改造手槍1枝扣案足資佐證。
（四）又採自扣案槍枝滑套、扳機及握把處之棉棒及證人林○廷之唾液棉棒等生物跡證，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官委託屏東縣政府警察局送往內政部警政署刑事警察局鑑定結果略以：編號1棉棒（採自槍枝扳機、握把），經萃取DNA檢測，未檢出足資比對之DNA-STR型別；編號2棉棒（採自槍枝滑套），經萃取DNA檢測，DNA-STR型別檢驗結果為混合型，其中檢出一男性DNA-STR主要型別，與涉嫌人林○廷DNA型別不同，可排除來自涉嫌人林○廷；該證物經輸入本局去氧核醣核酸資料庫比對結果，發現與
104年1月13日送檢之「甲○○建檔案」涉嫌人甲○○DNA-STR型別相符，較弱型別則無法研判。此有該局104年
8月10日刑生字第1040062826號鑑定書1份及刑事案件證物採驗紀錄表1紙在卷可稽（見警卷第33頁至第37頁），足證被告確曾接觸上開改造手槍無訛，並益徵證人林○廷於開鑑定結論出具前，就涉案槍枝為被告所交付乙情所為證述，確屬實在，可以採信。
（五）被告甲○○及其辯護人雖於原審審理中傳喚證人 林育丞 、 葉俊岑 及 徐桂林 ，證明其等於104年2月至5月間，曾同時或分別見聞證人林○廷持有本案槍枝等情，然查：
⒈證人林育丞於原審審理中具結證稱：104年2月22日我與
林○廷及甲○○有去六福村玩，當天凌晨林○廷問我相不相信他有槍，然後就拿出槍枝給我看，那是我第一次看到林○廷有槍，林○廷取出槍枝後有拉槍機把玩，玩了幾秒後我就叫林○廷把槍收起來，那把槍是黑色的，外觀是手槍的樣子，林○廷說槍是叫「 木興哥 」的老大給他的，當天葉俊岑也在現場等語（見原審訴223卷第82頁至第90頁）；證人葉俊岑則於原審審理中具結證稱：104年2月間我與甲○○、林育丞等人有去六福村玩，去六福村之前我與林育丞在林○廷家玩牌，林○廷就從櫃子拿出一把黑色手槍，林○廷取出槍枝後把玩1分鐘以上不到10分鐘，我知道林○廷有跟過一個叫「木楊兄」的老大等語（見原審訴223卷第92頁至第96頁背面）；互核證人林育丞、葉俊岑上開所證，就林○廷在其等面前取出槍枝把玩之時間長短為何，顯有出入；另就證人林○廷當時取出槍枝之確切位置乙節，證人林育丞於原審審理時證稱：林○廷是從其房間書櫃抽屜取出槍枝等語，並於卷附照片中標記該抽屜之位置（見原審訴223卷第90頁；警卷第64頁），然而證人葉俊岑卻證稱證人林○廷當時係自其房間窗戶下方櫃子內取出槍枝（見原審訴223卷第96頁背面至第97頁），經原審提示上揭警卷第64頁書櫃照片及同卷第59頁照片（即原審訴223卷第97頁審判筆錄所載屏警少勤字第00000000
000號卷第27頁照片）供其確認後，證人葉俊岑仍證稱：我記得當時櫃子是擺在窗戶下面，或許林○廷換了，我住在林○廷家時有看到警卷第64頁照片的兩個櫃子，但照片中並沒有拍到當時林○廷取出槍枝的櫃子等語（見原審訴
223卷第97頁），是證人林育丞、葉俊岑就林○廷在其等面前取出槍枝之確切位置所為證述亦有出入。從而，被告林育丞、葉俊岑上開關於於104年2月間曾於被告家中看過槍枝一事所為證述，尚難遽認屬實，而無從採為有利於被告之認定。
⒉證人林育丞於原審審理時另具結證稱：104年4月間我與
被告、林○廷、 徐鈞薔 等人一起去唱歌，唱完後駕車經過屏東縣長治鄉高鳳學院附近時，我有下車上廁所，當時林○廷就突然拿槍朝天空連續開了3、4槍，林○廷事前並沒有說他有帶槍，我在林○廷開槍時，才知道他有帶槍，我沒有問林○廷為什麼要開槍，林○廷也沒有說他為什麼要開槍，那邊是高速公路下面，都是樹沒甚麼人等語（見原審訴223卷第84頁背面至第91頁），惟可發射子彈具殺傷力之改造手槍為法律嚴禁持有之違禁物，若持有槍枝一事遭他人發覺進而報警，持槍之人即有因而遭受追訴、處罰之風險，證人林○廷於104年4月間雖為未滿18歲之少年，然依其五專在學之智識程度，就此當無不知之理，復衡證人林育丞所稱林○廷開槍之地點係在高速公路下方，若林○廷對空鳴槍，不無波及該處高速公路上往來車輛之可能性，是證人林育丞上開所述證人林○廷毫無預兆及理由，即率爾於該處對空鳴槍乙情，實有違常情。加以本案搜索時，除上開槍枝外並未於證人林○廷家中搜得任何子彈，是證人林育丞所述曾見證人林○廷隨意射擊多槍乙情是否屬實，誠有可疑，尚難遽信。
⒊證人徐桂林於原審審理時具結證稱：104年5月間我朋友
鄞上普 與人有糾紛，要我去集合助陣，我到屏東市○○路50嵐巷子內集合時，林○廷亦騎乘機車到場，並後從後車廂拿出一個斜背包，又從斜背包內取出1把黑色短槍，前後歷時大概幾秒鐘等語（見原審訴223卷第102頁至第10
8頁背面）；然其所證內容核與證人鄞上普於原審審理時具結證稱：我曾經在屏東市大武營附近之「八仙酒吧」與人起衝突，時間應該是在102或103年，而非104年，因為我於104年11月23日就入監服刑，印象中服刑前半年我都在高雄旗津或六合夜市，很少在屏東。當時為了這件事有集合過一次，被告及徐桂林都有出來，集合地點是在「東山河」，我沒有印象在104年5月間有在屏東市○○路巷子裡集合過被告等人，我也不認識林○廷，當時集合的時候沒有人拿槍出來炫，都是拿刀跟棒球棍等語（見原審訴223卷第138頁背面至第140頁背面）顯不相符，查證人鄞上普與本案持有槍枝一事並無利害關係，且依證人徐桂林上開所述及被告於原審審理中自承亦曾到場為鄞上普上開糾紛助陣等情以觀（見原審訴223卷第108頁背面），其等均與證人鄞上普有一定程度之交情，而證人鄞上普與證人林○廷則並不相識，足認證人鄞上普所證內容要無偏袒、迴護證人林○廷之情，而堪採信為真實，其所證亦與證人林○廷於原審審理中證稱：我沒有帶槍到廣東路幫人助陣過等語（見原審訴223卷第74頁背面至第75頁）相符，從而，證人徐桂林上開所述與證人鄞上普、林○廷之證述既均有不符，要難遽採，自亦無從以此為有利於被告之認定。
⒋又扣案槍枝經送驗結果，採集自槍枝滑套上之棉棒僅檢出
一DNA-STR主要型別與被告之DNA-STR型別相符，已如前述，其上另尚有較弱型別因遺留量較微，以致檢出之DNA訊號未達判讀標準，故無法研判乙節，亦有內政部警政署刑事警察局106年9月30日刑生字第1060093497號函1份在卷可參（見原審訴223卷第167頁至該頁背面），以上開鑑驗結果觀之，雖無法確認扣案槍枝上除被告之DNA外之較弱型別DNA為何人所有，然仍足以推論扣案槍枝上並未留有足供研判之證人林○廷之DNA，此與上開證人林育丞、葉俊岑、徐桂林等人分別證稱曾見林○廷把玩、試射及持有該槍云云，均不相符，益徵其等上開證述均與卷存科學證據有所不符，難以採信。
（六）至被告甲○○另辯稱：我於104年5月間即曾在林○廷家中看過扣案槍枝，我當時曾經拿過該槍，有拉一下滑套，所以槍枝上才會驗出其DNA云云，辯護人亦辯稱：由DNA檢驗結果可知，扣案槍枝滑套上驗出之DNA-STR型別為「混合型」，亦即除被告之外，尚不能排除有他人觸碰過該槍等語，然經原審函詢內政部警政署刑事警察局於槍枝上遺留之生物跡證於多長時間內仍可採獲，影響生物跡證留存時間久暫之因素為何？該局回覆略以：證物上DNA保存時間長短受原始DNA遺留量及證物所處環境影響而異，若為DNA含量多之跡證，例如唾液或血液斑跡，於保存狀況良好時（環境保持乾燥、避免高溫及紫外線），保存多年仍能成功檢出DNA案例常見。但若為DNA含量少之跡證，例如皮膚接觸遺留之細胞，其遺留量受個體差異、接觸表面之材質、接觸時間、接觸頻率等影響，若僅為短暫接觸，即使遺留後立刻採證，其DNA檢出率即不高，個案差異極大，故對皮膚接觸遺留之微量DNA，其遺留時間與檢出情形之關係實難以評估等語，亦有上開內政部警政署刑事警察局函文可證。足認皮膚接觸所遺留之細胞，原屬DNA含量較少之生物跡證，若僅短暫接觸，DNA檢出率相較於唾液、血液等跡證應屬較低，是若如被告所述扣案槍枝係由證人林○廷所持有，其僅曾拉一下滑套等情屬實，扣案槍枝上所驗出之DNA主要型別應屬於證人林○廷，且應較難驗出被告之DNA殘留，方屬合理，然扣案槍枝經檢測結果，其上殘留足供鑑驗判讀之DNA僅有被告1人之DNA乙情，業如前述，與被告所辯上情顯然相違，是其所辯應屬臨訟避就之詞，不足憑採。
（七）本院審理時被告雖提出証人林○廷發出之臉書內容資料，謂少年林○廷因受人挑撥，才講該手槍是被告所有，使被告遭受判刑，少年才向被告道歉云云（見本院卷第82頁），並聲請傳喚証人林○廷於本院審理時陳稱：「（問：你說槍不是被告的，扣案的這支槍如何而來？）答：第一次作警詢筆錄時我講槍是木楊兄的」「（問：為何後面說槍枝是被告的？）答：我想趕快從感化院出來，警察一直要我交代一個人出來，當時我與被告很好，警察給我的感覺好像可以早點出來，因後來我與被告有發生糾紛，當時他又來過我家摸過這支槍，想說這樣推給他比較好推，所以就講槍枝來源推給被告」「（問：你說槍是木楊兄的，有無木楊兄的真實姓名？）答：沒有」「（問：104年6月29日查獲當天，你是否有出門？）答：當天早上我有出去找朋友，回來後我又有去學校」「（問：當天有無去找被告？）答：沒有」「（問：你說木楊兄，他是何時交這支槍給你的？）答：我國中的時候，時間很久我也忘記了」「（問：是否可以講出精確的時間？）答：大約在102年到103年之間」「（問：你周遭朋友或同學，有無人知道你有這支槍？）答：國中朋友葉俊岑，他有來過我家有看過這支槍」「（問：被告何時、何地有摸過這支槍？）答：在我家，時間忘記了」「問：這支槍你平常放在家中何處？）答：放在我房間的衣櫃裡面」等語（見本院卷第67、68頁），惟如前述：証人林○廷於遭警查獲後，在壓力相對較大之警詢程序中，尚堅稱上開槍枝為「木楊兄」所交付，卻於少年調查官進行審理前調查時，及原審104年8月6日調查期日尚未經原審諭知收容前，即改陳稱扣案槍枝來源為被告，並於嗣後調查、偵查及原審審理中，均為一致之陳述，足認其事後改稱槍枝為被告所交付，應係出於自由意志之決定，並無受強暴、脅迫或利誘等外界在因素影響之情存在。又若證人林○廷係有意誣陷被告，其大可於案發之初即直接指證被告為交付本案槍枝與伊之人，而無於警詢中先託詞上開槍枝來源係年籍不詳且已死亡之「木楊兄」之必要；復參被告於警詢及原審準備程序中所陳：證人林○廷為我國中學弟，交情尚可，我於林○廷因本案遭查獲後，還曾介紹林○廷至潮州從事汽車美容工作，我與林○廷一直都有聯絡，我不知道林○廷為什麼會說槍枝是我給的等語（見原審訴223卷第17頁至第18頁；見屏警少勤字第10437066000號卷（即警卷）第7頁至第8頁）；及被告與證人林○廷於上開槍枝遭查獲後之104年7月20日至同年月25日間確尚有多次通聯記錄，亦有提取信息報告1份在卷可按（見警卷第52頁至第57頁），綜上各情以觀，足認被告與證人林○廷交情非惡，且並無重大仇恨或曾因特定事件產生糾紛，自難認少年林○廷有何刻意誣陷被告之動機。又證人林○廷於遭查獲當日下午，即曾於電話中告知證人即其女友許凱雯本案槍枝為被告寄放於伊處乙情，亦據證人許凱雯於偵訊時具結證述在卷（見少連偵卷第37頁），衡酌證人林○廷與證人許凱雯為男女朋友關係，證人林○廷就本案情節私下對證人許凱雯所為上開陳述，虛偽不實之風險當屬較低，此情亦足佐證證人林○廷於原審調查中所稱：當初在警詢時會說槍枝是「木楊兄」給的，是因為我與甲○○有說好（遭查獲時）要怎麼講等語（見原審法院少調卷第41頁），非無可採，已如前論述綦詳，因証人林○廷於本院審理時又改稱槍支是「木楊兄」給的，與上述推論不合，且槍枝滑套上之棉棒僅檢出一DNA-STR主要型別與被告甲○○之DNA-STR型別相符，証人林○廷於本院審理時之改異之詞，即無可採。
（八）又扣案改造手槍1枝經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果略以：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。此有該局104年7月7日刑鑑字第1040063222號鑑定書暨所附鑑定影像3幀在卷可稽（見警卷第31頁至該頁背面），是該扣案改造手槍確為可發射子彈具殺傷力之改造手槍，亦堪認定。
綜上所述，因證人即林○廷之女友許凱雯於原審陳稱：我知道林○廷要去找甲○○，當天是學校的休業式或期末考，我與林○廷很早就起床了，我與林○廷起床後就會打電話跟對方聯絡，林○廷有告訴我說要去找甲○○等語；又證人林○廷於遭查獲當日下午，即曾於電話中告知證人許凱雯本案槍枝為被告甲○○寄放於伊處乙情，亦據證人許凱雯於偵訊時具結證述在卷（見少連偵卷第37頁），證人林○廷私底下對其女友許凱雯表示，本案槍枝是被告甲○○寄放於伊處之言，因無利害關係，應屬可信；又扣案槍枝經送驗結果，採集自槍枝滑套上之棉棒僅檢出一DNA-STR主要型別與被告之DNA-STR型別相符，其上另尚有較弱型別因遺留量較微，以致檢出之DNA訊號未達判讀標準，故無法研判一節，亦有內政部警政署刑事警察局106年9月30日刑生字第1060093497號函1份在卷可參（見原審訴223卷第167頁至該頁背面），以上開鑑驗結果觀之，雖無法確認扣案槍枝上除被告之DNA外之較弱型別DNA為何人所有，然仍足以推論扣案槍枝上並未留有足供研判之證人林○廷之DNA，此與證人林育丞、葉俊岑、徐桂林等人分別證稱曾見証人林○廷把玩、試射及持有該槍云云，均不相符，益徵其等上開證述均與卷存科學證據有所不符，難以採信，證人林○廷、林育丞、葉俊岑、徐桂林上開有利於被告之證述，均不足採信，事證明確，被告所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。
二、按刑事法上之持有行為，係指行為人對於犯罪構成要件所定之物品，具有一定之實質支配或管理能力而言，所重者，唯其人與該物間之實力支配關係，現實之直接占有固屬之，然不以此為必要，間接亦可（最高法院100年度台上字第5121號判決意旨參照），次按寄藏手槍，必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏，則寄託人與受寄人2人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，然因2人之行為各有其目的，各就其行為負責，寄託人將原在其未經許可而持有中之手槍交給受寄人寄藏，只是將直接持有變為間接持有，於寄託人原所應成立之犯罪，並不生影響。查證人林○廷持有該槍之目的，係為暫代被告保管乙節，業據其證述在卷（見原審訴223卷第65頁背面），是核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。
三、公訴意旨另以：被告甲○○明知MDPV係屬毒品危害防制條例規定之第二級毒品，未經許可不得持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於104年6月29日上午6時許前不詳時間，在不詳地點，以不詳方式取得如附表所示之第二級毒品MDPV共61包，而自斯時起持有之。嗣被告於104年6月29日上午6時至7時間，將上開毒品交予少年林○廷藏放於林○廷屏東縣屏東市住處衣櫃內，而間接持有之，因認被告此部分另涉有毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪嫌。
（一）公訴意旨認被告甲○○此部分涉有前開持有第二級毒品罪嫌，無非係以證人林○廷於警詢、偵查及原審法院少年法庭調查時之證述、證人郭素現、許凱雯於偵查及本院少年法庭調查時之證述，並有勘察採證同意書、屏東縣政府警察局少年警察隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局104年8月10日刑生字第1040062826號鑑定書、高雄市立凱旋醫院104年7月28日 高市凱 醫驗字第34
928號濫用藥物成品鑑定檢驗書各1份、現場照片23張及扣案毒品咖啡包61包等情，為其論據。
（二）訊據被告甲○○堅決否認有何持有第二級毒品犯行，辯稱：當天林○廷並沒有去找我，扣案毒品也不是我交給林○廷的等語。經查：
⒈證人林○廷雖於偵查、原審法院少年法庭調查程序及本案審
理中均供（證）稱：毒品跟槍枝是甲○○在104年6月29日上午同時交給我的等語在卷，然槍枝與毒品之間，並無類似於槍枝與子彈間需相互搭配始能發揮功用之恆常伴隨關係存在，是縱扣案槍枝為被告交付與證人林○廷乙情經認定屬實如前，亦無從遽以推論在證人林○廷住處扣得之毒品即同為被告所交付。且證人林○廷就持有本案槍枝及毒品一事，與被告間有相類於對向犯之關係，揆諸上開說明，證人林○廷就本案毒品來源部份所為之證言，自仍須另有補強證據以擔保其真實性。
⒉證人林○廷於警詢中自承：我有施用咖啡包毒品，最後一次
施用是在104年6月21日晚間10時許，在伊屏東市○○○街○○○○號之住處內施用咖啡包毒品，我是將咖啡包毒品溶於白開水後飲用等語（見警卷第12頁），可知證人林○廷並非從未接觸、持有過毒品之人，其自述曾施用之毒品種類與本件為警查扣之毒品相似，又依其所述前次施用咖啡包毒品之時間、地點，亦與扣案毒品遭查獲之時點、位置相近，是尚難排除扣案毒品原即係證人林○廷所持有之可能性。又扣案槍枝於查獲時係置於黑色側背包中，並擺放於證人林○廷房間衣櫃抽屜之右方外側處，扣案毒品則置於紅黑色塑膠袋中，並擺放於同一抽屜左方內側處等情，有現場照片4張在卷可按（見警卷第60頁至第61頁），是就扣案槍枝及毒品係分開包裝、獨立擺放之查獲情形以觀，亦難遽認扣案槍枝及毒品係為同時取得。
⒊又依證人郭素現、許凱雯上開證述，雖足認證人林○廷於10
4年6月29日上午曾外出與被告見面一事屬實，業如前述，然僅以此情，並無從佐證扣案毒品係由被告所交付。至證人許凱雯雖於本院少年法庭調查及偵查中均證稱：林○廷跟伊說，是甲○○把槍枝跟毒品放在林○廷那邊等語（見本院少調卷第42頁背面；少連偵卷第32頁），然證人許凱雯既未親自見聞被告交付毒品與林○廷之經過，其所悉者，全係憑證人林○廷之告知，是其前揭證述，僅係轉述證人林○廷之陳述，非依憑其等自身經歷、見聞或體驗，是以該等證述應與證人林○廷之證述評價為具同一性之累積證據，自不能據以補強證人林○廷前揭證述之真實性。
⒋檢察官其餘所舉證之勘察採證同意書、屏東縣政府警察局少
年警察隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局104年8月10日刑生字第1040062826號鑑定書、高雄市立凱旋醫院104年7月28日高市凱醫驗字第34928號濫用藥物成品鑑定檢驗書各1份、現場照片23張及扣案毒品咖啡包61包等證據，至多僅能證明證人林○廷持有扣案槍枝及毒品，及扣案槍枝上存有被告之DNA之事實；被告既堅詞否認扣案毒品為其所交付與證人林○廷，綜合上開卷內證據，仍不足以補強證人林○廷所述扣案毒品為被告與扣案槍枝同時交付與伊之證述至毫無合理懷疑之程度。
⒌綜上各情，檢察官所舉上開證據，均未達得以確信被告有被
訴非法持有第二級毒品犯行之程度，本院無從形成被告此部分有罪之心證，自屬犯罪不能證明，揆諸前揭說明，本應諭知無罪，惟公訴意旨既認被告此部分犯行與本院前開認定被告犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪間，具想像競合之裁判上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知，併此說明。
⒍至扣案如附表所示之物（經原審送請內政部警政署刑事警察
局鑑定後，分別檢出第二級毒品MDPV、105年2月3日公告之第三級毒品CMC成分），雖為違禁物，惟核與本案無關，自不能宣告沒收銷燬（起訴書漏載「銷燬」），應由檢察官另為適法之處理，附此敘明。
四、原審適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第42條第3項前段、修正後刑法第2條第2項、第38條第1項規定，並審酌被告甲○○明知槍彈係屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，其既已成年，自應知非法持有槍枝乃違法行為，竟仍未經許可而持有本案扣案具殺傷力之改造手槍1枝，對社會治安已造成潛在之危害，法治觀念明顯偏差，所為實屬非是，並考量其持有槍枝之數量僅1枝，且無證據證明曾持以從事不法活動，兼衡其素行、自陳家境小康之生活狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑3年4月，併科罰金新台幣5萬元，併科罰金部分，並諭知如易服勞役以新台幣1千元折算
1日。並說明本件被告行為後，刑法沒收章之條文業經修正公布，並於000年0月0日生效施行，而修正後刑法第2條第2項規定「關於沒收之規定應適用裁判時之法律」，故本件沒收應適用修正後之法律規定。按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。經查：
扣案之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）為違禁物，自應依修正後之刑法第38條第1項規定，宣告沒收之理由。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，被告甲○○上訴否認持有扣案之該改造槍支，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經一審檢察官郭郡欣提起公訴，二審檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中華民國107年5月30日
刑事第三庭審判長法官凃裕斗
法官簡志瑩法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年5月30日
書記官彭筱瑗附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
附表：
┌──┬───────┬─────┬──────────────┐│編號│扣案物│數量│鑑定結果│├──┼───────┼─────┼──────────────┤│1至│褐色粉末60包（│驗前總淨重│內政部警政署刑事警察局106年││60│含第二級毒品MD│約186.86公│10月12日刑鑑字第1060088961號│││PV成分）│克│鑑定書：│││││㈠驗前總毛重236.66公克（包裝│││││總重約49.80公克）驗前總淨│││││重約186.86公克。│││││㈡隨機抽取編號27鑑定：│││││經檢視內為褐色潮濕粉末。│││││⒈淨重2.45公克，取1.20公克鑑│││││定用罄，餘1.25公克。│││││⒉檢出第二級毒品MDPV成分。│││││⒊另檢出非毒品成分：Acetamin│││││ophen及Caffeine等。│││││⒋測得MDPV純度約3％。│││││㈢根據抽測純度值，推估編號1│││││至60均含MDPV之驗前總純質淨│││││重約5.60公克。│├──┼───────┼─────┼──────────────┤│61│褐色粉末1大包│驗前淨重79│內政部警政署刑事警察局106年│││（含第二級毒品│.61公克│10月12日刑鑑字第1060088961號│││MDPV及第三級毒││鑑定書：│││品CMC成分）││㈠驗前毛重80.81公克（包裝重│││││1.20公克），驗前淨重79.61│││││公克。│││││㈡取1.88公克鑑定用罄，餘77.7│││││3公克。│││││㈢檢出第二級毒品MDPV成分及第│││││三級毒品CMC成分。│││││㈣另檢出非毒品成分：│││││Acetaminophen。│││││㈤測得MDPV純度約2％，驗前總│││││純質淨重約1.59公克；測得CM│││││C純度約84％，驗前總純質淨│││││重約66.87公克。│└──┴───────┴─────┴──────────────┘