裁判字號：臺灣臺北地方法院106年訴字第574號刑事判決
裁判日期：民國107年02月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決106年度訴字第574號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告陳啟翔法扶律師賴傳智律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第18559號），本院判決如下：
主文陳啟翔販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾壹月。
扣案含第三級毒品愷他命成分之黃色結晶肆袋（驗餘淨重貳點陸貳捌參公克，含不可析離之包裝袋肆只）及扣案之手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張），均沒收之。
事實
一、陳啟翔明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意，於106年8月7日上午11時2分許，以其所有門號0000000000號之行動電話（廠牌：IPHONE，imei碼：000000000000000號）登入「微信Wechat」通訊軟體，並以暱稱「 陳翔翔 」在群組內傳送：「雙北極品，大奶小姐找我就對了，不洗澡，可通(鼻子符號)，專車接送，講求效率，隨摳隨到，保證回顧率一流，自取優惠。出發點，新店」等文字訊息，向該群組內之人兜售其所持有之愷他命。適為執行網路巡邏勤務之警員發現上情，即喬裝買家與陳啟翔交談聯繫，陳啟翔遂以「松山@@1/12」、「3位小姐」為暗語，表示欲以每公克新臺幣(下同)1,200元之價格販賣愷他命，經警員假意應允而達成以3,600元出售3公克愷他命之合意，並約定於同日晚間8時許，在臺北市○○區○○路○○○號好樂迪KTV內交易。嗣陳啟翔依約攜帶含有愷他命成分之黃色結晶4包前往上開交易地點，即於交易時為警當場查獲，方未得逞，並扣得前開含有愷他命成分之黃色結晶4袋（驗前淨重2.6290公克、驗餘淨重2.6283公克）、行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）等物。
二、案經臺北市政府警察局信義分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：本判決所引用之供述證據資料，因檢察官、被告陳啟翔及其辯護人均未爭執該等證據之證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無不宜作為證據或證明力明顯過低之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均得作為證據。至於本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，或經偽造、變造所取得等證據排除之情形，檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。
貳、實體方面：
一、上開事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審判程序中均坦承不諱（見臺灣臺北地方法院檢察署106年度偵字第18559號卷【下稱偵卷】第13、14頁、第47頁及其反面，本院卷第21頁反面、第44頁反面），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第21-25頁）、職務報告、訊息翻拍照片、譯文、現場照片、扣押物照片（見偵卷第8-9頁、第
28-36頁）、臺灣臺北地方法院檢察署扣押物品清單、本院贓證物清單（見偵卷第53、64頁，本院卷第9、11頁）、初步鑑驗報告單（見偵卷第27頁）在卷可稽，復有扣案之黃色結晶4袋、手機1支（廠牌：IPHONE，imei碼：000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡）等物可佐，又上開扣案黃色結晶4袋，經送交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀法檢驗，檢出第三級毒品愷他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心106年8月29日航藥毒鑑字第0000000號毒品鑑定書附卷可稽（見偵卷第54頁）。綜上，足徵被告之前揭任意性自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)論罪：⒈所謂販賣行為，須有營利之意思，刑罰法律所規定之販賣罪
，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，
(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，最高法院25年非字第123號判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，其中(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用，是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，此有最高法院101年第6、7次及第10次刑事庭會議決議意旨可資參照。經查，被告基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意，傳送訊息兜售前開毒品，而與警員所喬扮之買家議價完成達成合意，並攜帶愷他命抵達交易地點，雖警員係欲誘捕被告，而無實際與被告交易之真意，致無法完成販賣愷他命之行為，然依上開決議意旨，被告之行為已該當販賣行為之著手，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告販賣第三級毒品愷他命前、後持有該等第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
⒉被告已著手於販賣行為之實施，惟未售出任何第三級毒品，
其犯罪係屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。
⒊按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之
罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯人悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害；故不論被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，事後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為認罪之供述。（最高法院100年度台上字第1231號判決意旨參照）。亦即僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要，故於偵查中及審判中縱曾一度或數度否認犯罪，但僅須於偵查及審判中各有一次（或一次以上）自白，即符合上開減輕其刑之規定（最高法院100年度台上字第3611、4802號判決、101年度台上字第1762號判決意旨參照）。查本案被告於警詢、偵查、本院準備程序及審判程序中時均坦承確有販賣本案毒品以牟利之事實（見偵卷第13、14頁、第47頁及其反面，本院卷第21頁反面、第44頁反面），已如前述，雖其曾於106年9月26日檢察官訊問時否認有販賣愷他命之意（見偵卷第62頁反面），然依前揭說明，仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，應減輕其刑。
⒋被告就本案販賣第三級毒品未遂之犯行有上開減輕事由，爰依法遞減之。
⒌至辯護人雖另為被告辯護稱：本案被告偵審均坦承犯行，足
見犯後態度甚佳，且販售毒品之數量、金額甚微，犯罪影響範圍及所生危害僅限於本有吸毒惡習之小範圍群體，而與大盤毒梟對社會危害程度有異，尚有年邁雙親賴被告扶養，主張可適用刑法第59條再予減刑等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。又該條規定必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年度上字第1064號判例、69年度台上字第291號判決意旨參照）。是以，如別有法定減輕之事由者，應優先事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。至於行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪行為人之素行、生活狀況、智識程度、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬同法第57條規定，得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。查被告販賣第三級毒品未遂之犯行，業經本院適用刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑，已無科以最低度刑仍嫌過重之情形；且被告無視於政府反毒政策及宣導，知悉第三級毒品愷他命係法律嚴格禁止販賣、轉讓、持有之違禁物，而販賣毒品對社會治安之破壞及國人身心健康之戕害甚鉅，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，竟甘冒重典，對於社會之危害性甚為嚴重，本院認為依被告之犯罪情狀，並無可憫恕之情形，且在客觀上不足以引起一般人同情，亦無宣告法定最低刑度仍嫌過重之情形。辯護人所述情狀僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，仍無解於行為時之惡性，自不得再依刑法第59條規定酌量減輕其刑。是辯護人上開主張，尚難遽採，併此敘明。
(二)科刑：⒈爰審酌被告本應深知毒品戕害身心，販賣毒品嚴重危及社會
秩序及他人身心健康，竟不思循正當途徑賺取生活所需，為謀一己私利，漠視上開危害，甚屬不當，然犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其意圖營利所販賣本案毒品之數量、種類、金額，及其素行、犯罪動機、手段、犯後態度、生活情況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
⒉辯護人雖主張予被告為緩刑宣告等語，然按法院對於具備緩
刑條件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法第74條所明定，至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無累犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其自由裁量定之，與犯罪情節是否可原，並無關係(最高法院29年上字第26號判例要旨參照)。
惟查，被告前於105年間甫因詐欺案件，經本院以106年度審簡字第731號判決(下稱前案判決)判處有期徒刑3月，緩刑3年，並於106年5月19日確定，有前案判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽(見本院卷第5頁)，然被告竟於前案判決確定僅數月後之106年8月7日再犯本案，顯非一時失慮，致罹刑典，未見被告有徹底悔悟之意，亦難認給予被告緩刑之宣告，即可策其自新，並確保其無虞再犯，自不宜宣告緩刑。是辯護人請求宣告緩刑之部分，容非可採，併此敘明。
三、沒收部分：
(一)扣案之黃色結晶4袋(驗前淨重2.6290公克、驗餘淨重2.6283公克），經送請鑑驗後含第三級毒品愷他命之成分等情，有交通部民用航空局航空醫務中心106年8月29日航藥毒鑑字第0000000號毒品鑑定書可佐（見偵卷第54頁），係被告本案欲販售之毒品，且屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至包裝上 開愷 他命之外包裝袋4只，以目前採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，故應一併與所盛裝之第三級毒品併予宣告沒收；另前揭送鑑耗損部分，既已滅失，自無庸宣告沒收，併此敘明。
(二)又扣案之手機（廠牌：IPHONE，imei碼：000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1張）1支，經被告於本院審理時坦承為其所有，以供本件販賣毒品犯行聯絡之用（見本院卷第44頁），則該物品既屬被告所有，且為供本案販賣第三級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定諭知沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官羅韋淵提起公訴，檢察官王珮儒到庭執行職務。
中華民國107年2月5日
刑事第六庭審判長法官邱曉涵
法官黃傅偉法官劉宇霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳靜君中華民國107年2月6日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第17條犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
毒品危害防制條例第19條犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。
犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。