臺灣高等法院99年度重上字第695號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年重上字第695號民事判決

裁判日期：民國101年02月21日

裁判案由：返還價金等

臺灣高等法院民事判決99年度重上字第695號上訴人 呂瑋泰
呂銀 壺共同訴訟代理人 鄭志政 律師被上訴人李 楊玉華
李炳宗 上二人共同訴訟代理人 李淑寶 律師被上訴人 張榮堅
文熙 仲介有限公司法定代理人 陳文熙 上一人訴訟代理人 呂欽讓 被上訴人中信房屋仲介股份有限公司法定代理人 鄭余正全 上一人訴訟代理人 林明賢 律師
蔡文彬 律師複代理人 尤柏燊 律師上列當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國99年9月13日第一審判決提起上訴，本院於民國101年2月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第3款分別定有明文。查上訴人備位上訴聲明第二項原為：上開廢棄部分，被上訴人 李楊玉華 (下簡稱李楊玉華)、中信房屋仲介股份有限公司（下簡稱中信房屋）應連帶給付上訴人新臺幣(下同)4,000萬元，及自民國(下同)99年8月11日起至清償日止，按年息5％計算之利息。嗣於100年8月17日(見本院卷(二)第147-1頁)，減縮其聲明為：上開廢棄部分，李楊玉華、中信房屋應連帶給付上訴人1,200萬元，及自99年8月11日起至清償日止，按年息5％計算之利息。核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸首開規定，自應准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：㈠被上訴人張榮堅（下簡稱張榮堅）為被上訴人文熙仲介有限
公司（下稱文熙仲介）之業務人員，文熙仲介則為中信房屋之加盟連鎖店。上訴人前經張榮堅居間仲介，向李楊玉華買受坐落台北市○○區○○○路三小段207號土地，及坐落其上同段2682建號即門牌號碼台北市○○○路○段○○號房屋（下合稱系爭房地）。詎買受系爭房地時，張榮堅、李楊玉華、李楊玉華之夫李炳宗竟共同欺騙上訴人系爭房地除權狀所載29.49坪外，尚有門前法定空地10坪（下稱系爭空地）可供專用（嗣系爭空地業於98年11月間，遭系爭房地所在大廈管理委員會收回），及謊稱系爭房地屋齡僅11年（系爭房屋實際建築完成日期為69年8月15日）等情。上訴人不查，於98年7月28日與李楊玉華簽訂系爭房地買賣契約，約定以總價4,600萬元買受系爭房地，並另給付張榮堅居間仲介服務費用46萬元，張榮堅故意詐欺成立，自應返還上開買賣價金、居間仲介服務費用。文熙仲介、中信房屋亦應連帶侵權損害賠償責任。
㈡證人 呂芳 源已明白證述其已告知過李炳宗如房屋有轉賣，就
要收回系爭空地，李炳宗亦欺騙大廈管理委員會他不賣系爭房地，否則要賣亦是賣自家人，且亦連帶騙了上訴人法定空地有約定專用協議及管委會無規約事。
㈢對於請求返還價金部分，其因被上訴人胡亂勾選法定空地有
約定專用協議為契約內容，但給付不能(即本件契約為不完全給付之債務不履行)，權利瑕疵擔保及物的瑕疵擔保欠缺，此時上訴人等損害及減少買賣價金至少為1164.8519元，此為被上訴人至少應給付損害賠償與減少價金的數額部分，惟法定空地約定專用部分使用功能遠超過專有部分只能獨自居住空間使用範圍，故以上請求為至少金額，最多應請求給付至3,500萬元。又不動產現況說明書乃虛偽記載不實，無法對買受人為之給付，故前述被上訴人應給付上訴人至少應給付損害賠償與減少價金的部分，確有理由。
㈣爰起訴聲明：㈠先位聲明第1項：李楊玉華部分基於⒈民法
184條第1項前段、後段、185條第1項、179條、92條；⒉民法第227、354、359條、360條；⒊民法第245之1第1、3款；⒋民法第349條、353條、226條、256條。張榮堅部分基於第184第1項前段、後段、185第1項。李炳宗部分基於：民法184條第1項前段、後段、185條第1項、179條、92條。文熙仲介部分基於民法第184第1項前段、後段、188條、消費者保護法(下簡稱消保法)第7條第1、3項。中信房屋部分基於民法184條第1項前段、後段、188條第1、2項、消保法第7條第
1、3項。先位聲明第2項：文熙仲介部分基於第184條第1項前段、後段、188條第1項、567條、571條、不動產經紀業管理條例26條第2項。張榮堅部分基於第184條第1項前段、後段、185條、567、571條、不動產經紀業管理條例26條第2項。中信房屋部分基於第184條第1項前段、後段、188條第1項、567條、571條、消保法第7條第1、3項、不動產經紀業管理條例26條第2項規定，而聲明為：⒈被上訴人等應連帶給付上訴人4,600萬元，及自99年8月11日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉張榮堅、文熙仲介、中信房屋應連帶給付上訴人46萬元，及自99年8月11日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡備位聲明第1項：李楊玉華部分基於民法第354、359、360、349、353、226、227條。中信房屋部分基於民法第354、359、360、349、353、226條、消保法第7條第1、3項。備位聲明第2項文熙仲介部分基於第
184條第1項前段、後段、188條第1項、567條、571條。張榮堅部分基於第184條第1項前段、後段、185條、567、571條、不動產經紀業管理條例26條第2項。中信房屋部分基於第184條第1項前段、後段、188條第1項、567條、571條、消保法第7條第1、3項規定，而聲明：⒈李楊玉華、中信房屋應連帶給付上訴人4,000萬元，及自99年8月11日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉張榮堅、文熙仲介、中信房屋應連帶給付上訴人46萬元，及自99年8月11日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，爰上訴聲明：㈠先位聲明：
⒈原判決廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人等應連帶給付上訴人4,600萬元，及從99年8月11日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒊上廢棄部分，文熙仲介應給付上訴人46萬元及從自99年8月11日起至清償日止，按年息5％計算之利息，中信房屋及張榮堅應連帶給付之。⒋上訴人願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈原判決廢棄。⒉上廢棄部分，若先位聲明第2項無理由時，李楊玉華、中信房屋應連帶給付上訴人1,200萬元，及自99年8月11日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒊上廢棄部分，文熙仲介應給付上訴人46萬元，及自99年8月11日起至清償日止，按年息5％計算之利息，中信房屋及張榮堅應連帶給付之。⒋上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以下列辯詞資為抗辯：㈠張榮堅方面：
⒈針對本案上訴人亦提出（案號：99年度他字第681號）刑
事訴訟，惟於99年4月28日獲檢察官不起訴處分後，上訴人聲請再議，經本院檢察署檢察長命令發回，續行偵查已告終結，認為仍應不起訴處分。又於99年3月2日檢察官開第一次偵查庭時，上訴人與被上訴人均當庭確認售屋資料表係98年8月26日完成交屋後於10月間前來索取無誤。且售屋資料表上明確記載管理費由屋主負擔3,000元/月，此費用為98年7月28日簽約時才發生之事，除非被上訴人會預言未來發生之事，否則此證據足證售屋資料表是後來才打印給上訴人，並非如上訴人所稱係於簽約及交屋前之98年01月06日即交付售屋資料表給上訴人看且看完後立刻收回。
⒉中信房屋不動產契約書(下簡稱系爭買賣契約)第一頁中白
紙黑字寫明：除本契約書及其附件外，任何口頭約定均不生效力」等語。更佐證法律關係及事實真相於被上訴人之無涉。又其第一條更說明：「如記載未有詳盡，或與地政機關登記簿謄本不符者，以地政機關登記簿謄本所載為準」，98年7月28日簽約當天被上訴人公司代書已將正式權狀及當日調閱之謄本交給買方，上面皆有系爭房屋建築完成日期。
⒊法定空地租用使用權於經證人即系爭房屋之大樓管委會總
幹事 呂芳源 已於庭上作證確實與 米拉貝爾 承租人有口頭約定並專供其使用且向其收取費用。上訴人呂瑋泰於簽約前曾要求張榮堅可否要管委會出具系爭大樓法定空地永久使用證明，則已向其說明除非得到所有區分所有權人同意，要過很困難，而大樓管委會及主委也無此權利，現只有租用使用權。
㈡文熙仲介方面：有關房屋屋齡，於代書簽同意書時，必定附
上當天由地政機關申請出當天的建物及土地謄本附件於合約上，上面一定載明本建物之完工日期，代書必逐項告知謄本內之每項內容。又法定空地之使用，文熙仲介當天負責簽約之主管 李勝雄 經理，還特別要求代書將法定空地及與管委會租金之使用金額等詳細載明於合約書及房屋現況說明書內，從未告知法定空地可以永久使用。是上訴人呂瑋泰於簽約的同時，已完全了解房屋之屋齡及法定空地之使用情形，買賣雙方簽章並完成交屋手續。而本件會產生買賣之糾紛，完全係上訴人與管委會之間的糾紛。文熙仲介本於一切仲介之法定程序，並無任何疏失，收取仲介服務費，也完全在法律之規定範圍內，同時也完成雙方之買賣合約內一切條件之轉移，因此自無退還上訴人仲介服務費之道理。
㈢中信房屋方面：張榮堅與李楊玉華並無對上訴人佯稱系爭法
定空地有全體區分所有權人協議之約定專用，亦未保證可永久使用。蓋依房地產現況說明書之「是否有約定專用協議」欄勾選「是」，並非指經區分所有權人會議決議或載入規約之約定專用，僅係有與管委會協議約定專用，此於兩造間乃相當清楚且明白之事項，是上訴人一再執片斷之第29項勾選有約定專用協議，謂被上訴人等詐欺，卻置該項備註說明、其他項次及不動產買賣契約書之特約事項於不論，乃斷章取義，自不足採。又上訴人於簽約前，亦已閱讀過「不動產說明書」其內附之建物登記謄本、建築物改良物勘測成果表、使用執照存根、使用執照附表、一般委託銷售契約書等等。
換言之，建築完成日期出現於多個文件中，簡單易查，況屋齡、登記面積等等建物謄本所載資訊，係買受人出價之必要審酌資料，上訴人陳稱未見過建物登記謄本，僅憑信賴即出價買受，殊難想像。
㈣李楊玉華、李炳宗方面：
⒈李楊玉華僅買賣系爭房地，根本與系爭法定空地無關，系
爭法定空地向來僅為房屋承租人直接向系爭大廈管委會接洽承租，也與此買賣無關；又系爭房屋屋齡為29年，有建物謄本可稽，上訴人李楊玉華之配偶李炳宗表示管委會要將原來每月5,000元調漲為每月8,000元，要求李楊玉華負擔調漲之3,000元，嗣承租人米拉貝爾商行於98年7月匯租金予李楊玉華時，即自行扣除3,000元，而只匯12萬2,000元予李楊玉華。對此，於98年7月於兩造簽訂系爭買賣契約時，上訴人亦已知悉，故在不動產買賣契約書第16條其他約定事項欄為之記載，惟上訴人於98年8月26日交屋時，卻又要求李楊玉華須每月補貼3,000元至99年4月30日租約期滿為止，李楊玉華只好應允所求，且該補貼款合計2萬1,000元已於購屋款內直接扣抵。
⒉李楊玉華否認曾向金山惠安大樓管理委員會主委或總幹事
說過不賣系爭房地，李楊玉華亦否認曾聽聞主委總幹事說過房子買賣就會收回空地等事情，且李楊玉華配偶李炳宗亦從不知此事。何況證人呂芳源只與米拉貝爾商行老闆 蔡敦文 協議調漲管理費為8,000元，從未通知李楊玉華。又觀之該大廈於98年6月底公告之會議決議內容，其皆未附以倘系爭房屋出售即收回之條件，則該大廈日後是否決定收回該空地或再調高償金，實非李楊玉華所能預知。
⒊綜上所陳，上訴人提起本件訴訟實無理由，李楊玉華即依
民法第264條第1項規定主張同時履行抗辯，即於上訴人將系爭房地移轉登記予李楊玉華同時，李楊玉華應給付4,600萬元予上訴人。
⒋另李炳宗既非系爭房地所有權人，亦非簽約當事人，且於
上訴人提起訴訟前，從未與上訴人見過面，是被上訴人並無向上訴人施行詐欺，也無從行使。
㈤均於本院答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠李楊玉華原為系爭房地所有權人。系爭房屋建築完成日期為
69年8月15日。李楊玉華與訴外人「米拉貝爾商行」於98年4月21日簽訂租賃契約書，將系爭房屋出租予「米拉貝爾商行」，租賃期限自98年5月1日起至99年4月30日止，租金每月12萬5,000元。
㈡李楊玉華與中信房屋之加盟連鎖店文熙仲介簽訂「一般委託
銷售契約書」，委託其代為居間仲介銷售系爭房地，委託銷售價格為5300萬元，張榮堅為文熙仲介之業務人員，負責居間仲介本案。
㈢李楊玉華於98年7月1日填具原證3之「房地產標的現況說明
書」，於第28項之「是否有住戶規約」處勾選「否」，而於編號29之「是否有約定專用協議」欄位上勾選「是」、「有使用償金」、「使用範圍空地」。
㈣原審原證2之「中信房屋聯合店售屋資料表」係文熙仲介所製作。
㈤呂瑋泰與李楊玉華於98年7月28日就系爭房地簽訂不動產買賣契約書，約定買賣總價為4,600萬元。
㈥上訴人已付清價金4,600萬元，其中2萬1,000元係以補貼給
上訴人增繳法定空地使用費之款項扣抵之。李楊玉華已於98年8月12日將系爭房地所有權移轉登記予 呂銀壺 名下，並於98年8月26日點交系爭房地予上訴人。
㈦上訴人已支付買賣仲介報酬46萬元予文熙仲介。
㈧呂瑋泰代理呂銀壼於98年8月26日與訴外人「米拉貝爾商行
」就系爭房屋簽訂租賃契約書，租賃期限自98年8月21日起至99年4月20日止，租金每月12萬5,000元。
㈨系爭房地所在金山惠安大樓管理委員會於98年10月13日發函
予呂銀壺，表示「米拉貝爾商行」佔用本大樓公共空間（放置陽傘區域）營業，「米拉貝爾商行」公司目前每月給付8,000元補貼本管委會，此一補貼政策為暫時之決定，管委會有隨時收回之權利，為配合大樓綠美化，管委會決議擬訂98年11月15日前正式收回運用。
㈩呂銀壼與「米拉貝爾商行」約定因系爭房屋因附件（即金山
惠安大樓管理委員會98年10月13日之函）於00年00月0日生效，致承租方營運受損，故自98年11月21日起調降每月租金為7萬元。
四、兩造爭執事項：㈠李楊玉華、張榮堅、李炳宗有無上訴人所指佯稱系爭房屋屋
齡為11年、法定空地部分約定專用之事？㈡李楊玉華與李炳宗等二人有無對上訴人施用詐術？㈢文熙仲介、中信房屋及營業員張榮堅就仲介系爭房地有無疏
失？㈣如認上訴人前開主張為有理由，上訴人以先位、備位之訴，
訴請被上訴人返還價金、居間仲介費用，有無理由？
五、得心證之理由：㈠李楊玉華、張榮堅、李炳宗有無上訴人所指佯稱系爭房屋屋
齡為11年、法定空地部分約定專用之事？李楊玉華與李炳宗等二人有無對上訴人施用詐術？⒈查簽訂系爭房地買賣契約之買方為上訴人呂瑋泰、呂銀壺
二人，此有系爭房地買賣契約之呂瑋泰簽名及呂銀壺蓋章附卷可證(見原審98年度審重訴字第1427號卷<下簡稱1427號卷>第15至20頁），中信房屋辯稱系爭房地之買受人僅上訴人呂瑋泰，不包括上訴人呂銀壺云云，自不足採，先予敘明。
⒉查上訴人主張張榮堅帶上訴人呂瑋泰看屋及交斡旋金時，
都稱系爭房屋屋齡為11年，但實際上屋齡為30年，售屋資料填寫不實，違反公平交易法第21條，使上訴人呂瑋泰誤信始簽訂系爭房地買賣契約云云，並提出中信房屋聯合店售屋資料表（見原審98年度審重訴字第1427號卷<下簡稱1427號卷>第12頁）為證。惟查，李楊玉華、李炳宗否認有看過上開售屋資料表(見本院卷(一)第145頁背面)；張榮堅則辯稱上開售屋資料表，係上訴人於系爭房地買賣契約簽訂後，始向張榮堅索取等語，經查:
⑴審之上開中信房屋聯合店售屋資料表上所載屋齡固為11
年，然查上訴人呂瑋泰於本院亦不否認伊係98年10月底始取得上開中信房屋聯合店售屋資料表等情(見本院卷(二)第81頁)，而簽訂系爭房地買賣契約時間則為98年7月28日，亦有上訴人提出之系爭房地買賣契約附卷可憑(見1427號卷第15至20頁)，可見被上訴人張榮堅上開所辯，已非子虛。
⑵雖上訴人復主張上開中信房屋聯合店售屋資料表在98年
7月仲介公司人員就已製作云云，否則張榮堅非痴愚人，豈有於當年10月編從沒見過之售屋資料表交付上訴人呂瑋泰而自暴其短多印上10坪法定空地面積云云，惟查依中信房屋提出之不動產說明書原本內所附之確認書，上訴人呂瑋泰已於98年7月20日簽名表示確實瞭解不動產說明書內容(見外放原本)，而查該確認書之後即附有建物登記謄本，其上即載有系爭房屋完成日期為69年8月15日，惟並無中信房屋聯合店售屋資料表，上訴人呂瑋泰並對該不動產說明書及所附確認書及建物登記謄本之騎縫有呂瑋泰簽名及呂銀壺蓋章不爭執真正(見本院卷(一)第170頁背面)，再查李楊玉華提出之系爭房地不動產買賣契約原本(見外放)，亦有建物登記謄本，但亦無附上開中信房屋聯合店售屋資料表；另證人即系爭房地買賣契約之代書 許燕足 於本院亦證稱，簽約時，會調閱謄本，賣方權狀附在契約內當附件等語(見本院卷(一)第236頁)，可見上訴人呂瑋泰理應在簽訂系爭房地買賣契約前或當時，即已知系爭房屋屋齡近30年，且上開中信房屋聯合店售屋資料表亦應係在上訴人與李楊玉華簽訂系爭房屋買賣契約之後，始由張榮堅所交付，否則不至於上開不動產說明書、系爭房地不動產買賣契約原因均未附中信房屋聯合店售屋資料表，故上訴人上開主張自無可採。
⑶從而，張榮堅事後所交付誤載系爭房屋屋齡為11年之中
信房屋聯合店售屋資料表，並不至於導致上訴人誤信而簽訂系爭房地買賣契約，此外，上訴人並無其他證據證明上開中信房屋聯合店售屋資料表係在98年7月即已製作，應認上訴人此部分之主張，應不可採。
⒊上訴人復主張李楊玉華、張榮堅、李炳宗欺騙上訴人系爭
空地屬約定專用部分云云，並提出房地產標的現況說明書之記載為憑（見1427號卷第13頁）。然查：
⑴上開現況說明書第29項中「是否有約定專用協議」部分
，李楊玉華雖勾選「有」，然於右側備註說明欄，所列「有規約約定」、「依第_次區分所有權會議決定」、「有使用償金」、「有增繳管理費新台幣3000元/月」、「使用範圍空地、露台、非避難之屋頂平台、非供車位使用之防空避難室、其他」多項選項中，李楊玉華僅於「有使用償金」、「有增繳管理費新台幣3000元/月」、「使用範圍空地」為勾選，並未勾選「有規約約定」、「依第_次區分所有權會議決定」之選項，可知上開所謂「有」約定專用協議，並非指規約或區分所有權人會議所規定或決議，而分管協議係指所有區分所有權人對共有部分使用之約定，系爭空地既屬共有部分，則李楊玉華在上開現況說明書第2欄「是否有分管協議」勾「否」，自無矛盾之處，上訴人主張上開現況說明書第2欄與第29欄係毫不相關，係被上訴人漫無邊際強套用云云，自不足採。
⑵又查上開現況說明書第28欄「是否有住戶規約」，李楊
玉華勾選「否」，而該第29欄復勾選「有」約定專用協議，上訴人當可得而知該約定專用協議並非源自社區住戶規約，且查系爭房地買賣契約書第16條2項(見1427卷第18頁)約定「本標的『管委會核收』法定空地使用管理費每月新台幣參仟元正，交屋前由賣方繳納之，交屋後由買方自行負擔之。」；證人即系爭房地之社區管理委員會總幹事呂芳源於原審亦證稱，97年因系爭房屋經營另咖啡店占用系爭空地，管委會就和咖啡店洽談，同意每月給付五千元，後降為三千元，再自98年7月1日調整為八千元，名目為清潔管理費，繳交管理費期間，系爭空地係專供咖啡店使用等語(見原審99年度重訴字262號<下簡稱262號卷>第37頁背面、第38頁背面)，可證實系爭空地約定專用協議乃為管委會與系爭咖啡店之有關系爭空地使用之約定，始有管理費問題，並非規約約定專用之問題，是以有無查看規約，對系爭空地是否為約定專用或使用權，並無影響，故上訴人主張伊等因上開第28欄之勾選，致伊等無法查看住戶規約供核對，達到欺騙方式提高買賣價金云云，亦不可採。
⑶至上訴人主張依公寓大廈管理條例第23條規定，約定專
用分範圍及使用主體，非經載明於規約不生效力，張榮堅及李楊玉華為上開第28欄之勾選，上訴人無法查證約定專用協議真實否，張榮堅才能與李楊玉華以多使用10坪做為買賣契約書一部分，而做為提高買賣價金到4600萬元之意圖及詭計行為云云，然查上訴人既知該所謂約定專用協議並非源自社區住戶規約，系爭房地買賣契約書復明白載明系爭空地由管委會核收管理費，是約定專用部分協議與社區規約並無關係，為上訴人所可得而知，已如前述，是以上訴人是否得以查證規約存在與否，並不影響該社區管委會確有同意系爭空地由系爭房屋一併使用之事實存在，從而李楊玉華在上開現況說明書第28欄勾選無規約之行為，上訴人雖無法因此藉規約查證，亦不影響系爭空地有約定使用事實存在。
⑷況復審之上開售屋資料表所謂多10坪面積，係記載前院
之面積，並非系爭房地面積，而系爭房地權狀坪數為29.49坪，「使用」坪數始為39.49坪(即加上系爭空地)，與實際情況並無不符，自無故意多寫10坪法定空地面積，使賣方多賣價金之情。
⑸再查上訴人主張李炳宗、李楊玉華隱瞞伊賣屋則系爭空
地要收回，欺騙上訴人有關法定空地有約定專用協議及管委會無規約云云，並以證人呂芳源於原審之證詞為據。然查證人呂芳源於原審固證稱，蔡敦文與屋主李炳宗和伊接洽時，李炳宗說沒有出售系爭房屋，伊向他們表示空地是大廈不是系爭房屋，如果日後有買賣情形，就會把該空地收回，後為了把權利義務明確，才會訂定該條約定(公告第七點)等語(見262卷第37頁背面)，惟查該社區管理委員會98年6月25日會議決議公告內容(見1427號卷第29、30頁)，係在總幹事工作報告欄第七點說明系爭空地係收取用償金，並自98年7月份起暫定為每月八千元，隨時可收回或調整償金。可知該社區管委會最後決議並無對收回空地之時間為明確訂定，且對系爭空地之管理亦有收回及調整償金二種，是以證人呂芳源在管委會決議公告前雖曾向前往接洽之李楊玉華之夫李炳宗告知如有買賣即收回系爭空地等語，惟此為總幹事個人腹案而已，在該社區管委會對系爭空地管理決議得收回或調整償金時，即便收回亦未約定條件或期限，是李炳宗及李楊玉華縱事先從證人呂芳源處知如有買賣即收回之意思，然經管委會決議顯然已作修正，則李炳宗、李楊玉華從上開管委會決議公告，自無從確定系爭空地在將系爭房屋賣予上訴人時，是否即必遭收回，是難以證人呂芳源在管委會決議公告前對李炳宗之口頭告知，即認李炳宗及李楊玉華有刻意隱瞞事實真相或違反誠實及信用方法等情，上訴人依民法第245條之1第1、3款、第92條、184、185條規定，主張李楊玉華、李炳宗惡意隱瞞及違反誠實信用方法，李炳宗、李楊玉華以此詐欺上訴人云云，均無可採。
⑹續查上訴人以李炳宗、李楊玉華、張榮堅佯稱系爭房屋
之屋齡僅11年，系爭空地有約定專用協議為由，認渠等有詐欺罪嫌而提出之刑事告訴，亦經臺灣臺北地方法院檢察署(下簡稱臺北地檢署)以99年度偵字第9503、9504號不起訴處分，經上訴人聲請再議發回後，臺北地檢署仍以99年度偵續字第506號不起訴處分等情，亦經本院依職權調取上開偵查卷宗及不起訴處分書核閱屬實，益證李炳宗、李楊玉華、張榮堅並無詐欺可言。
⑺從而，依上開證人呂芳源之證詞，雖可證系爭空地約定
專用之清潔管理費係由社區管委會與承租系爭房屋經營咖啡店之承租人所接洽，惟該咖啡店老闆蔡敦文於原審證稱，管委會要調漲時，有向李楊玉華反應，希望李楊玉華分攤，最後李楊玉華同意分攤三千元等語(見262卷第64頁)，可知系爭空地與管委會約定由系爭房地一併使用，為李楊玉華所明知，始在上開現況說明書第29欄勾選系爭空地有約定專用協議，而從第29欄備註亦載明為8,000元使用償金觀之，上訴人亦應知系爭空地僅有使用權，非須規約規定之約定專用，故上開現況說明書第2(無分管協議)、28(無規約)、29欄(有約定專用協議)之間勾選情形，並無詐欺或故意以背以善良風俗之方法或違反何保護他人法律之情。是以上訴人主張依民法第92條、184條第1項前段、後段、第2項、185條第1項、179條，主張李炳宗、李楊玉華、張榮堅詐欺，得撤銷簽訂系爭買賣契約之意思表示，為返還不當得利或共同侵權行為(詐欺)、請求損害賠償4600萬元及法定遲延利息，自均不可採。
⒋又上訴人依民法第227、354、359條、360條、第349條、3
53條、226條、256條，主張李楊玉華因物之瑕疵及不完全給付，負給付不能及物之瑕疵擔保責任，請求解除契約部分，經查：
⑴按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權
人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。又按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。再按債權人於有第226條之情形時，得解除其契約。民法第227、354、359、256條分別定有明文。續按物之瑕疵擔保責任之成立，必以物有滅失或減少價值或效用之瑕疵，且須其瑕疵於危險移轉時確已存在為前提，此觀民法第354條第1項規定甚明(最高法院85年度台上字第
664號判決意旨參照)。⑵查因系爭空地係社區管委會要求收回，在此之前，李楊
玉華並無法確定管委會收回條件及期限或調整使用償金，已如前述，自無法歸責於李楊玉華，當與民法第227條適用第226條之規定不符，自不得依民法第256條規定，解除契約。
⑶又查系爭買賣價金4600萬元之價值固因兩造有約定上訴
人對系爭空地有使用權而當然將系爭房地及系爭空地均包括在內，然查李楊玉華已於98年8月12日將系爭房地所有權移轉登記予上訴人呂銀壺名下，並於98年8月26日點交系爭房地予上訴人等情，業為兩造所不爭執(見不爭執事項㈥)，惟查社區管委會已於98年11月15日收回系爭空地，為上訴人所不爭執(見本院卷(一)第145頁)，並經證人呂芳源證述在卷(見262卷第38頁)，是在李楊玉華交付系爭房地予上訴人時，並無上訴人無法使用系爭空地之情，係在李楊玉華交付後二個多月始發生上訴人無法使用系爭空地之情，且查李炳宗及李楊玉華縱事先從證人呂芳源處知如有買賣即收回之意思，然經管委會決議顯然已作修正，李炳宗、李楊玉華從上開管委會決議公告，並無從確定系爭空地在將系爭房屋賣予上訴人時，是否即必遭收回，亦如前述(詳理由五之㈠之⒊之⑸)，故揆諸前開判決意旨，上訴人發生無法使用系爭空地之瑕疵，並非在李楊玉華交付系爭房地時即已存在，且既非規約之約定專用，則區分所有權人本可決議變更系爭空地使用情形，非李楊玉華或買受人可得置喙，故李楊玉華自毋庸負瑕疵擔保責任，此外李楊玉華雖在上開現況說明書上勾選有約定專用協議，惟上訴人亦知此非根據社區規約及區分所有權人會議決議所生(詳理由五之㈠之⒊之⑴)，顯然上訴人應知對系爭空地並無永久使用權，自難認李楊玉華對上訴人關於系爭空地有保證永久使用權之情，是雖然管委會收回系爭空地，李楊玉華仍不負民法第349條權利無缺之瑕疵擔保責任，故上訴人主張依民法349、353、354、359、360條規定，請求李楊玉華賠償損害或解除約，均屬無據。
㈡文熙仲介、中信房屋及營業員張榮堅就仲介系爭房地有無疏
失?⒈查上訴人主張依民法第92條、184條第1項前段、後段、18
5條第1項，主張李炳宗、李楊玉華、張榮堅詐欺，得撤銷簽訂系爭買賣契約之意思表示，為共同侵權行為(詐欺)，請求損害賠償4600萬元及法定遲延利息，均無理由，已如前述(見理由五之㈠之⒊之⑺)，進而上訴人就文熙仲介及中信房屋部分，依第184條第1項前段、後段、188條規定，主張應負僱用人之侵權行為連帶賠償責任，亦無所據。
⒉又查上訴人依消保法第7條第1、3項，主張文熙仲介、中信房屋部分，應負連帶損害賠償責任云云，經查:
⑴按消保法第7條第1、3項係規定「從事設計、生產、製
造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。」⑵查系爭空地經社區總幹事呂芳源口頭告知系爭房地如要
買賣，即將系爭空地收回之對象為李炳宗，並非張榮堅，張榮堅顯然不知情，況事後該社區管理委員會會議決議公告內容並無對收回空地之時間明確訂定，且對系爭空地之管理亦有收回及調整償金二種，是以證人呂芳源在管委會決議公告前向前往接洽之李楊玉華之夫李炳宗告知如有買賣即收回系爭空地等語，僅為總幹事個人腹案而已，經管委會決議顯然已作修正，李炳宗、李楊玉華從上開管委會決議公告，亦無從確定系爭空地在將系爭房屋賣予上訴人時，是否即必遭收回等情，已如前述(見理由五之㈠之⒊之⑸)，更何況係僅負責提供仲介服務之張榮堅，是上訴人無法使用系爭空地應與文熙仲介、中信房屋提供仲介服務無因果關係，且無涉及健康與安全上之危害，應認無適用消保法第7條第1、3項之餘地。
⒊再查上訴人主張民法567條、571條、不動產經紀業管理條
例26條第2項規定，主張張榮堅、文熙仲介、中信房屋應連帶返還上訴人介仲報酬46萬元，及自99年8月11日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息云云。經查：
⑴按居間人關於訂約事項，應就其所知，據實報告於各當
事人。對於顯無履行能力之人，或知其無訂立該約能力之人，不得為其媒介。以居間為營業者，關於訂約事項及當事人之履行能力或訂立該約之能力，有調查之義務。又按居間人違反其對於委託人之義務，而為利於委託人之相對人之行為，或違反誠實及信用方法，由相對人收受利益者，不得向委託人請求報酬及償還費用。再按經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任。民法第567、571、不動產經紀業管理條例第26條第2項定有明文。
⑵查上訴人雖主張張榮堅提供不動產現況說明書故意不實
填沒有住戶規約，造成錯誤資料訊息，另張榮堅在在98年7月7日即帶售屋資料表給呂瑋泰看過，屋齡明載11年，實際為近30年，面積39.49坪，伊等受有損害，應與文熙仲介、中信房屋負連帶賠償責任云云，惟查約定專用部分協議與社區規約並無關係，為上訴人所可得而知，上訴人是否得以查證規約存在與否，並不影響該社區管委會確有同意系爭空地由系爭房屋一併使用之事實存在，是李楊玉華在上開現況說明書第28欄勾選無規約之行為，雖與實情不符(有規約)，然上訴人雖無法藉規約查證，亦不影響系爭空地有約定使用事實存在；且上開售屋資料表所謂多10坪面積，係記載前院之面積，並非系爭房地面積，而系爭房地權狀坪數為29.49坪，「使用」坪數始為39.49坪(即加上系爭空地)，與實際情況並無不符；上訴人呂瑋泰在簽訂系爭房地買賣契約前或當時，即已藉由登記謄本知悉系爭房屋屋齡近30年等情，均已如前述(見理由五之㈠之⒊之⑵、⑶、⑷)，是張榮堅並未提供不實資料而造成上訴人損害，是以上訴人上開之主張自與民法第567、571、不動產經紀業管理條例第26條第2項規定要件不符，上訴人請求張榮堅、文熙仲介、中信房屋連帶給付損害賠償(即仲介報酬46萬元)及法定遲延利息，即無所據。
㈢綜上，上訴人上開先位聲明主張被上訴人等應連帶給付上訴
人4,600萬元，及從99年8月11日起至清償日止，按年息5％計算之利息；文熙仲介應給付上訴人46萬元及從自99年8月11日起至清償日止，按年息5％計算之利息，中信房屋及張榮堅應連帶給付之部分，為無理由，本院自應審酌上訴人備位聲明部分。
㈣上訴人備位主張依民法第227、354、359條、360條、第349
條、226條，主張李楊玉華因物之瑕疵及不完全給付，負給付不能及物之瑕疵擔保責任，請求減少價金部分，經查：李楊玉華已於98年8月12日將系爭房地所有權移轉登記予上訴人呂銀壺名下，並於98年8月26日點交系爭房地予上訴人，惟社區管委會已於98年11月15日收回系爭空地，是在李楊玉華交付系爭房地予上訴人時，並無上訴人無法使用系爭空地之情，係在李楊玉華交付後二個多月始發生上訴人無法使用系爭空地之情，是上訴人發生無法使用系爭空地之瑕疵，並非在李楊玉華交付系爭房地時即已存在，李楊玉華自毋庸負瑕疵擔保責任，此外李楊玉華雖在上開現況說明書上勾選有約定專用協議，惟上訴人亦知此非根據社區規約及區分所有權人會議決議所生，顯然上訴人應知對系爭空地並無永久使用權，自難認李楊玉華對上訴人關於系爭空地有保證永久使用權之情，是雖然管委會收回系爭空地，李楊玉華仍不負民法第349條權利無缺之瑕疵擔保責任(詳理由五之㈠之⒋之⑶)，故上訴人主張依民法349、353、354、359、360條規定，請求李楊玉華賠償損害或減少價金，即屬無理由。
㈤至上訴人主張備位聲明第1項其中中信房屋部分基於民法第3
54、359、360、349、353、226條、消保法第7條第1、3項。備位聲明第2項文熙仲介部分基於第184條第1項前段、後段、188條第1項、567條、571條。張榮堅部分基於第184條第1項前段、後段、185條、567、571條、不動產經紀業管理條例26條第2項。中信房屋部分基於第184條第1項前段、後段、188條第1項、567條、571條、消保法第7條第1、3項規定請求部分，除中信房屋並非系爭買賣契約當事人，自無減少價金問題外，上訴人其餘上開主張，均已如前述(見理由五之㈡)，自均不可採。
㈥綜上所述，上訴人「先位主張」李楊玉華部分基於⒈民法
184條第1項前段、後段、185條第1項、179條、92條；⒉民法第227、354、359條、360條；⒊民法第245之1第1、3款；⒋民法第349條、353條、226條、256條。張榮堅部分基於第184第1項前段、後段、185第1項。李炳宗部分基於：民法184條第1項前段、後段、185條第1項、179條、92條。文熙仲介部分基於民法第184第1項前段、後段、188條、消保法第7條第1、3項。中信房屋部分基於民法184條第1項前段、後段、188條第1、2項、消保法第7條第1、3項。先位聲明第2項：文熙仲介部分基於第184條第1項前段、後段、188條第1項、567條、571條、不動產經紀業管理條例26條第2項。張榮堅部分基於第184條第1項前段、後段、185條、567、571條、不動產經紀業管理條例26條第2項。中信房屋部分基於第184條第1項前段、後段、188條第1項、567條、571條、消保法第7條第1、3項、不動產經紀業管理條例26條第2項規定，聲明第1項請求被上訴人等應連帶給付上訴人4,600萬元，及從99年8月11日起至清償日止，按年息5％計算之利息。聲明第2項請求文熙仲介應給付上訴人46萬元及從自99年8月11日起至清償日止，按年息5％計算之利息，中信房屋及張榮堅應連帶給付之；及上訴人「備位主張」李楊玉華部分基於民法第354、359、360、349、353、226、227條。中信房屋部分基於民法第354、359、360、349、353、226條、消保法第7條第1、3項。備位聲明第2項文熙仲介部分基於第184條第1項前段、後段、188條第1項、567條、571條。張榮堅部分基於第184條第1項前段、後段、185條、567、571條、不動產經紀業管理條例26條第2項。中信房屋部分基於第184條第1項前段、後段、188條第1項、567條、571條、消保法第7條第1、3項規定，請求備位聲明第一項：李楊玉華、中信房屋應連帶給付上訴人1,200萬元，及自99年8月11日起至清償日止，按年息5％計算之利息。備位聲明第二項文熙仲介應給付上訴人46萬元，及自99年8月11日起至清償日止，按年息5％計算之利息，中信房屋及張榮堅應連帶給付之。均無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
㈦又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，
經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為先、備位之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國101年2月21日
民事第五庭
審判長法官李錦美
法官陳博享法官黃雯惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年2月21日
書記官秦慧榮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。