裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年侵上訴字第55號刑事判決
裁判日期：民國101年06月20日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度侵上訴字第55號上訴人即被告 蔡榮樹 指定辯護人公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院100年度侵訴字第152號中華民國101年2月21日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第12682號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蔡榮樹平日在高雄市旗津區福壽宮前廣場擺設攤位經營碰碰車，Ｂ男（卷內代號0000-000000B，姓名、年籍均詳卷）亦在該廣場擺設按摩攤位，Ａ女（卷內代號0000-000000Ａ，姓名、年籍均詳卷）則在該廣場從事向各攤商收取展場清潔費之工作。蔡榮樹明知Ａ女之女兒甲女（民國00年生，案發時已滿18歲，卷內代號0000-000000，姓名、年籍詳卷）為中度智能障礙之心智缺陷者，欠缺性自主同意及判斷能力，竟基於對心智缺陷之人為強制性交之犯意，於100年4月15日20時20分許，在上開福壽宮廣場前，趁Ａ女忙於向攤商收取展場清潔費，無暇照顧甲女之際，以一手緊搭住甲女肩膀、一手拉住甲女手臂之強暴手段，將甲女強行拖拉至該廣場旁之公廁，適於公廁入口遇亦要至該公廁上廁所之Ｂ男，蔡榮樹即向Ｂ男訛稱：我要帶姪女去上廁所云云，旋即將甲女帶入該公廁之最後一間女廁內，以手摀住甲女嘴部阻止其呼救，強行褪去甲女之內、外褲，違反甲女之意願，將其陰莖插入甲女之陰道內抽動，而對心智缺陷之甲女為強制性交1次得逞。嗣因Ｂ男察覺有異，告知Ａ女後，報警而循線查獲上情。
二、案經甲女、Ａ女訴由高雄市政府警察局鼓山分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。所謂其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、聲音、住址、就讀學校、班級、工作場所或其有關係之親屬姓名年籍等個人基本資料。本件被告涉犯性侵害犯罪，證人Ａ女為被害人甲女之母、證人蔡○○（姓名、年籍詳卷）為甲女之舅、證人Ｂ男則為其母工作場所之攤商，判決書如記載上開人等之姓名、年籍，有揭露足以識別被害人甲女身分資訊之虞，參照前開說明，爰將上開資料均予隱蔽而以代號為之，合先敘明。
二、證據能力之論述：
㈠、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文。按證人Ｂ男於警詢中之陳述，就被告於公廁入口佯稱欲陪同姪女即甲女如廁，嗣因被告遲未返回其碰碰車攤位，引起其懷疑，於女廁外等候監看，約20分鐘後被告自女廁最後一間揮汗跑出，旋甲女亦由最後一間女廁走出，其即將上情告知Ａ女處理等主要情節，與其嗣於原審審理中到庭證述之內容核無不符，已無作為證據之必要，故無證據能力；證人甲女於警詢中之陳述，就關於被告如何違反其意願，強行將其帶往公廁內，以手摀住其嘴部不讓其呼救，並脫去其內外褲，將陰莖插入其陰道內，違反其意願而對其為強制性交之主要事實，與其嗣於原審審理中之證詞內容，並無實質性之差異，並無作為證據之必要，揆諸上開規定亦應認無證據能力。惟Ｂ男與甲女上開警詢之陳述，作為彈劾證據，則無不可。
㈡、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項已有明定。本件被害人甲女、證人Ａ女及Ｂ男於檢察官偵訊時所為之陳述，除甲女因中度智障之精神障礙，不了解具結之意義及效果，依刑事訴訟法第186條第1項第2款之規定，不得命其具結外，Ａ女及Ｂ男均已當庭具結擔保其真實性，且均無證據釋明有何顯不可信之情況，而其三人並均於原審審理中，以證人身份就被告被起訴之犯罪事實到庭作證，經交互詰問，對被告之詰問權自已有完足之保障，被告及其辯護人亦未爭執此等陳述之證據能力，自均得作為證據。
㈢、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明定。本判決以下所引言詞或書面之傳聞證據，檢察官、被告及其辯護人對其證據能力，於本院準備程序中均不爭執其證據能力，而於本院調查證據時，亦均知悉有刑事訴訟法第159條第1項原則上不得作為證據之情形，惟均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌證據資料作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，依同法第159條之5第2項、第1項之規定，自均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告蔡榮樹固供承知悉甲女為心智缺陷之女子，然矢口否認有何對甲女為強制性交之犯行，辯稱：甲女平日即需要別人幫忙其上廁所，當天因Ａ女在忙，伊好心帶甲女去上廁所，並未在公廁內對甲女為強制性交行為，且廁所內空間狹小，亦不可能如甲女所述，伊一手摀住甲女嘴吧，一手脫其的褲子等語。惟查：
㈠、被告於前開時、地違反甲女之意願，對甲女為強制性交之事實，業據被害人即證人甲女於檢察官偵查中及原審審理中證稱：100年4月15日晚上8點多，伊隨同母親（即Ａ女）到福壽宮旁商展場，母親忙著收清潔費，伊一人走路去買汽水、薯條，回到福壽宮廣場時，碰碰車老闆（即被告）就拉伊左手、摟著伊的肩，伊不願意，是他硬將伊拖拉到女廁內，先脫去伊的內外褲，他自己也脫去褲子，當時伊是站著，碰碰車老闆就將他的小鳥（即陰莖）插進伊尿尿的地方（即陰道），伊感到疼痛，他還用手摀住伊的嘴巴，所以伊沒辦法講話，也沒辦法呼救，之後碰碰車老闆就離開，伊自己一人再從廁所走出來；當天碰碰車老闆拉伊進入廁所前，有遇到按摩的伯伯（即Ｂ男），碰碰車老闆有與按摩的伯伯說話；伊返回福壽宮廣場，將碰碰車老闆對伊做的事告訴母親，母親就與伊到警局報案等語明確（偵卷第22至23頁、原審二卷第67至75頁），核與證人Ｂ男於檢察官偵查及原審審理時具結證稱：伊於10年4月15日20時20分許到福壽宮公廁上廁所，發現被告一手拉著甲女的手、一手緊搭著甲女的肩膀，往公廁女廁方向進入，伊即上前與被告打招呼，被告向伊說：「我要帶我姪女去尿尿（台語）」，即帶著甲女一起進入女廁，伊隨後進入男廁小便，伊上完廁所出來，沒看到被告出來，伊就回到被告攤位等被告，想與被告聊天，伊抽了一根菸約過了3-5分鐘，被告仍未返回其碰碰車攤位，伊覺得很奇怪，就再度到公廁外面即夜市裏賣玩具糖果的攤位等候，並走來走去，該處可以從氣窗看到女廁最後一間的門是否有開關，最後一間一直都沒有開，約20分鐘之久，其間伊還有繞到被告的攤位看，後來伊看見女廁的門打開，就馬上衝過去，就看到被告從女廁所的出入口跑出來，還一直擦汗，一路跑回他的攤位，之後就看到甲女一人從女廁所的最後一間出來。伊就回攤位工作，等到Ａ女來向伊收費時，伊才向Ａ女詢問是否與被告有親戚關係，Ａ女回答沒有，伊就將上開情形全部告訴Ａ女，後來Ａ女直接找被告來伊攤位與伊對質等情相符（偵卷第21至22頁、原審二卷第77至80頁）。按諸Ｂ男於上開公廁門口遇見為成年男子之被告帶甲女進入女廁，Ｂ男自廁所出來未看見被告，至被告攤位又未看到被告，因而覺得奇怪有疑，乃想探知是否被告會與甲女從該女廁出來，而於看到該女廁門打開時，即衝往該女廁一看究竟，而見被告自該女廁跑出來，此均與常情及生活經驗法則均相符合，自屬可信。且Ａ女於檢察官偵訊時亦證稱：當天晚上8點多，伊正在向福壽宮商展場的攤位收清潔費，伊拿錢給甲女去買汽水、薯條，兩人分開約半小時，伊至Ｂ男攤位向Ｂ男收費時，Ｂ男問伊與被告有無親戚關係，伊說沒有，Ｂ男就將上開被告帶甲女去上廁所等情事告訴伊，伊才問甲女，被告有無脫她的褲子，有無將他的鳥鳥插進她尿尿的地方，甲女都說有等語明確（偵卷第20、21頁），互核三人所述情節均相一致，自堪採信。此外，甲女於案發翌日即100年4月16日凌晨零時24分許前往醫院驗傷結果：「處女膜有新撕裂傷、會陰有新表皮擦傷」等情，此有卷附之高雄市立小港醫院（委託財團法人高雄醫學大學附設醫院經營）受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1紙在卷可稽（密證袋內）。足認證人甲女前開之證述，與事實相符，應堪採信。被告上開所辯顯係事後卸責之詞，諉無可採。
㈡、又證人Ｂ男關於在何處等候見到最後一間女廁門打開一節，於檢察官偵查中固稱：「後來，我覺得很奇怪，我回去女廁所的外面等，並走來走去，因為在外面可以從公廁的門口看到公廁最後一間門是否有開關，發現最後一間一直都沒有開，…」（偵卷第22頁），而與其原審所稱：「（你說你當時站在女廁所的門口那邊觀察？）不是，因為廁所與廟垂直，夜市○○○○○路，從馬路可以直接從氣窗看到門是否開著。」等語（原審二卷第79頁）固有歧異，然參諸Ｂ男於同次原審審理中亦證稱：「我在大馬路上面對廁所的地方看到被告揮汗跑出來，之後我進入廁所看到甲女從最後一間女廁走到外面來，…」（原審二卷第77頁），及Ｂ男於案發隔日凌晨警詢時證稱：「…，所以我就躲起來，監視他（被告）是否會從女廁內走出來，約監視20分鐘左右，最後就發現加害人先從女廁最後一間走出來（因為最後一間女廁可以從福壽宮後面街道上觀察到門的開啟跟關閉），然後我就走過去，又看見那個小女生（即甲女）從最後一間女廁走出來，…」等情在卷（警卷第7頁反面，在此作為彈劾證據），足認B男應係在福壽宮後面馬路上夜市攤位觀看該女廁最後一間門的開關狀態，其上開偵查中之陳述與事實不一致之處，應係其對具體過程為粗略跳躍式陳述所致，自應以原審詳細問答所為陳述較為可採。又關於被告帶甲女進入女廁及其離開女廁之過程，被告於100年4月16日檢察官偵訊時供稱：伊帶甲女上廁所後，就在廁所外面等她，等了約5分鐘，他還沒有出來，伊就先回攤位顧攤了（偵卷第9頁），並於100年
5月23日偵訊時供稱：伊帶甲女去上廁所後，就在該廁所門口抽煙，順便等甲女，伊抽完煙後她還沒出來，伊就先回攤位牽碰碰車，牽完車子約10分鐘，後來伊又回到廁所門口，到該廁所門口，剛好看到甲女從廁所門口出來，伊就往回走（偵卷第30頁），其於原審並具狀陳稱：「我返回營業處所牽完碰碰車之後，我又回頭查看甲女是否已上完廁所，直到門口時，見到甲女已走出來，是以我才放心走在甲女之前往營業處所行走，此時甲女在我身後，…，而我因牽碰碰車面滿身大汗，邊走邊拭汗乃理所當然之事。」等語（原審二卷第101頁），依被告上開所述情節，益可認證人Ｂ男上開所稱：伊看到被告從廁所門口往被告之碰碰車攤位跑去，還一直擦汗，一路跑回其攤位，且伊看到被告從女廁所出入口出來後，伊即走去女廁，又看到甲女從女廁最後一間出來等情，洵屬實情。據此觀之，更足認Ｂ男確實因覺得被告行為可疑，刻意在上開馬路上之攤位監看女廁所之動靜約20分鐘，否則Ｂ男既已上完廁所離去，何以能於約20分鐘後，看到被告從女廁所出入口往其碰碰車攤位跑去，並一直擦汗，及甲女係被告自該女廁出入口離去後，隨後自女廁出來等過程，綜此而論，證人Ｂ男上開證述，確然屬實可信。
㈢、被告雖辯稱：甲女有智能缺陷，平日即須由他人帶同上廁所，當天伊好意帶甲女去上廁所，沒有對甲女為強制性交云云。惟甲女平日可自行如廁，無須他人陪同或幫忙之事實，已據證人甲女於原審審理中證稱：「（在高雄市旗津區上廁所時，是否需要別人帶你過去？）自己去。」、「你去廁所是否需要別人帶你或是幫你脫去褲子？或是你自己就可以上廁所？）自己可以上廁所。」等語（原審二卷第71頁、第74頁）；證人Ａ女於原審審理中亦證稱：甲女雖有智能障礙，僅國小2、3年級的智能，但約自5歲起就可自理大小便，她的處理能力雖不如正常人，例如擦屁股無法擦得很乾淨，但都可以自己去上廁所，不用別人陪同或幫忙等語明確（原審二卷第85至86頁），核與證人蔡○○於原審審理中證稱：甲女上廁所都是自己去，不需要別人陪同， 伊有 看過甲女自己上廁所等情相符（原審二卷第84頁），被告上開辯解顯與事實不符，自難憑採。又被告與甲女並無親戚關係，竟於公廁入口巧遇Ｂ男時，向Ｂ男謊稱要帶其姪女上廁所等情，亦據證人Ｂ男於原審審理中證述明確（原審二卷第77頁），衡情，倘如被告所辯僅欲好意帶同甲女如廁，自無向Ｂ男謊稱上開言詞以為掩飾，避免Ｂ男起疑之必要，此益證其前開所辯：係好意帶甲女上廁所云云，純係避就卸責之詞，要無可採。被告於偵查中雖辯稱：伊在廁所門口雖遇到Ｂ男，但只有打招呼，並無對話，也沒說是帶誰去尿尿云云（偵查卷第30頁），惟案發當日晚上Ｂ男先向Ａ女詢或其與被告有無親戚關係，經Ａ女答以沒有，Ｂ男始將上開被告帶甲女去上廁所等情告訴Ａ女一節，業經Ｂ男、Ａ女證述一致如前，被告如未向Ｂ男謊稱甲女係伊姪女，Ｂ男自無可能憑空向Ａ女詢問其與被告有無親戚關係，且甲女於原審亦證稱：被告確實有與Ｂ男說話等語在卷（原審二卷第70頁），綜此足認被告此部分所辯亦無可信。
㈣、被告雖辯稱：該廁所內空間狹小，亦不可能如甲女所述，伊一手摀住甲女嘴巴，一手脫其的褲子等語，然證人甲女於檢察官偵訊時已證稱：「他先脫我的褲子，而且內外褲都脫掉。」、「他自己也有脫褲子」、「（被告把鳥鳥（即陰莖）插進你尿尿的地方，是否讓你很不舒服？你不想要這麼做？）是。是。」、「（當時你有沒有喊救命？）他用他的手將我的嘴巴摀住。」等語在卷（偵卷第23頁），甲女於原審並證稱：被告幫伊脫去褲子時，伊沒有反抗，被告將他尿尿的地方插入伊尿尿的地方，伊會疼痛，被告摀住伊嘴巴是怕伊喊聲被Ａ女聽到等語明確（原審二卷第68-75頁），足見當天被告係先脫去甲女的外褲及內褲後，以其陰莖插入甲女陰道時，因甲女疼痛，其乃以手摀住甲女嘴巴，阻其喊叫引起他人注意，並非被告所辯一手摀住甲女嘴巴，一手脫甲女褲子，其此部分辯解亦無可採。
㈤、證人Ｂ男於原審審理中固證述：伊未親見被告帶同甲女進入女廁之最後一間對甲女為上開強制性交行為等語（原審二卷第79頁）。惟被告以前揭摟肩、拉手的手段強拉甲女進入女廁之最後一廁間內，脫去甲女之內外褲，以其生殖器插入甲女之生殖器內，違反甲女意願對其為強制性交，並以手摀住甲女口部阻止其呼救等情，業據證人甲女於前揭原審審理中證述明確；而證人Ｂ男於原審審理中證稱：福壽宮的女廁出入口只有一個，伊在外面監看的地點，可以直接從氣窗看到女廁內各廁間門的開闔情形，伊監看約20分鐘，看到女廁最後一間的門打開後，伊就衝到公廁外面，看到被告從女廁出入口出來，之後看到甲女從女廁最後一間出來，站在門口拉褲子，伊才更加懷疑等語（原審二卷第78至80頁），核與證人甲女於原審審理中證述：事畢後，被告先從廁所離開，伊再從廁所走出來，伊出來時還有遇到Ｂ男等情相符（原審二卷第73頁），參以Ｂ男察覺有異後旋即告知Ａ女，經Ａ女詢問甲女遭被告性侵之經過，並報警、驗傷而查獲之過程，查無不當外力介入之情形，已如前述；復衡以強制性交通常僅加害者、被害者雙方得以親眼見證之隱蔽性。綜合上開直接、間接證據相互作用之結果，已足佐證證人Ｂ男前揭證述與事實相符，自得採為甲女前揭證述之補強，尚無從僅以證人Ｂ男未親見被告對甲女為強制性交行為，即遽為被告有利之認定。
㈥、至辯護人雖以：甲女遭被告性侵後，於未返家沐浴、清洗身體之情形下，前往醫院驗傷採證之結果，於甲女之陰道或內褲檢體，均未檢出被告之精子或體液，顯見甲女之指訴並非實在等語為辯。本件被害人內褲採樣、外陰部棉棒、陰道深部棉棒及陰道抹片均未驗出精子細胞，經萃取ＤＮＡ檢測，均未檢出Ｙ染色體DNA-STR型別，固有內政部刑事警察局10
0年6月8日刑醫字第1000429035號函存卷可參（偵卷第33、34頁）。然查甲女於前開偵查、原審審理中均證述係遭被告以陰莖插入其陰道內之事實，此與其驗傷結果「處女膜有新撕裂傷、會陰有新表皮擦傷」等情相符。又被告若有以陰莖插入被害人陰道抽動多下，被害人之外陰部棉棒、陰道深部棉棒及陰道抹片並非必然會殘留被告之精子細胞或ＤＮＡ檢體，若被告並未射精於被害人陰道內，則可能未發現精子細胞或未能檢出ＤＮＡ，此有內政部刑事警察局101年6月
1日刑醫字第1010066544號號在卷可按（本院卷第77頁）。本件被害人甲女並未證述被告於對其為上開強制性交時有射精之情事，則其陰道及內褲採樣未能檢出精子細胞或Ｙ染色體DNA-STR型別以資比對，本非無可能，尚難以此據為被告有利之認定。辯護人上開所辯，並無可採。
㈦、被告於本院審理中雖又辯稱：伊所謂甲女不能自己上廁所，係因甲女膽小，她上廁所都要她母親陪，並非甲女上廁所無法自己清理云云（本院卷第83頁反面），惟查甲女係自己上廁所，無需他人陪伴等情，業經甲女、Ａ女及蔡○○證述如前，被告所辯已無可信。再者，被告若係因甲女膽小，需他人陪伴上廁所，始帶甲女上廁所，則其果有在廁所外等候5分鐘未見甲女出來，理應先告知甲女其要先離去一下，豈有逕自回其攤位之理。且被告於原審亦證稱：伊當天進廁所並沒有尿尿（原審二卷第68頁），被告此部分辯詞亦非可信。
二、綜上，被告前開所辯：伊係好心帶甲女去上廁所，並未對甲女為強制性交云云，純係事後卸責之詞，難以採信。本案事證明確，被告前開犯行，堪予認定。
三、查被害人甲女為中度智能障礙之人，有中華民國身心障礙手冊及高雄市旗津區公所101年5月11日高市旗區社服字第10130416200號函及所附甲女身心障礙鑑定表可稽（密證袋內、本院卷第67頁、鑑定表外放），確屬有心智缺陷之人無訛。又被告已迭次於警詢、偵查及原審審理中自承：明知甲女為心智缺陷之人等語在卷（警卷第2頁反面、偵卷第9頁、原審二卷第26頁），是核被告蔡榮樹所為，係犯刑法第22
2條第1項第3款之對於心智缺陷之人為強制性交罪。又其強拉甲女進入女廁所之行為，與其接續在該廁所內對甲女為強制性交之行為，應屬同一行為，而為該強制性交行為之一部分，自不另論刑法第304條之強制罪，併此敘明。原審認定被告犯行事證明確，引用刑法第222條第1項第3款之對於心智缺陷之人為強制性交罪加以論處，並爰審酌被告明知甲女為中度智能障礙之人，竟為圖一己私慾，對其為強制性交之行為，造成被害人身心受創甚鉅，影響其人格發展，所為惡性重大，實不宜輕縱，且犯後矢口否認之態度，未與被害人達成和解賠償，彌補其犯罪所造成之損害，及斟酌其犯罪手段、智識程度、生活狀況，又其素行狀況，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽等一切情狀，量處被告有期徒刑8年6月，認事用法俱無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持，被告上訴否認本件犯行，為無理由，應予駁回。
四、被告被訴於100年1月間某日對甲女犯強制性交罪部分，業經原審判決無罪確定，自不另論列。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。
中華民國101年6月20日
刑事第三庭審判長法官張意聰
法官簡志瑩法官蔡國卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年6月21日
書記官周青玉