最高法院100年度台上字第446號刑事判決

裁判字號：最高法院100年台上字第446號刑事判決

裁判日期：民國100年01月20日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決一○○年度台上字第四四六號上訴人 林天鵬 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年十一月十六日第二審判決（九十九年度上訴字第一七０九、一七一四、一七一五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第一四六四號，追加起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度毒偵字第六六八號，九十九年度偵字第八六九四、八七０二、八八一七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由本件上訴人林天鵬提起上訴未聲明為一部上訴，依刑事訴訟法第三百四十八條第一項規定，視為全部上訴，合先敘明。
一、關於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人上訴意旨略稱：㈠、原審對於檢察官起訴指上訴人於民國九十九年一月六日中午十二時許，在台中市潭子區（前為台中縣潭子鄉）僑忠國小附近，以新台幣（下同）一千元代價販賣第一級毒品海洛因一小包予 鄭政賢 得逞之該次被訴事實是否成罪，未予判決，卻對未經起訴之原判決附表（以下簡稱附表）一編號4部分，即於九十九年一月六日下午五時三十三分後同日某時販賣海洛因一次予鄭政賢之犯行部分論罪科刑，其採證認事有違經驗法則及論理法則。㈡、附表一編號5部分，上訴人並無「主動販賣」海洛因予鄭政賢之意圖，乃因鄭政賢受檢警指使，假意向上訴人購買海洛因，致使上訴人販賣未遂，乃檢警以誘捕偵查方式遂行其陷害教唆之實。該次上訴人原無犯罪之本意，因司法警察先以引誘、教唆之不正手段，使上訴人萌生犯意，進而實行犯罪行為，再加以逮捕，其取證過程當然違法。㈢、第一審判決以上訴人於九十九年一月七日為警查獲後，主動供承販賣之海洛因來源係購自 許進芳 ，並配合警方打電話予許進芳佯稱欲向其購買毒品，警方因而查獲許進芳涉犯販賣第一級毒品罪嫌，認附表一編號2、3、4、5各罪，皆符合毒品危害防制條例第十七條第一項供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑之規定，均依該規定減輕其刑，並無違誤。原判決卻以上訴人供出毒品來源因而查獲許進芳，但上訴人販賣之毒品來自許進芳而被查獲者，僅許進芳於九十九年一月五日下午販賣海洛因予上訴人部分，至附表一編號2、3所載上訴人分別於九十八年十一月六日、九十八年十一月二十日販賣海洛因給 何承學 及 楊裕義 二人部分之毒品來源，在該次上訴人向許進芳取得海洛因前即已取得，顯非來自許進芳，該二次犯行不符毒品危害防制條例第十七條第一項減免其刑之規定，不得依該規定減免其刑，其適用法則亦有不當。㈣、原判決以上訴人已依毒品危害防制條例規定減輕其刑，而不再依刑法第五十九條規定酌減其刑，其適用法律，顯與毒品危害防制條例減刑相關規定之立法初衷，亦有未合。㈤、本件販賣毒品部分屬最輕本刑為三年以上有期徒刑之強制辯護案件，原審指定公設辯護人為上訴人辯護，但公設辯護人於原審行準備程序前，未與上訴人討論案情，亦無與第一審選任之律師接見，且未到庭參與準備程序，亦未提出準備書狀，難謂已盡忠實辯護義務，原審逕予判決，無異未經辯護人到庭辯護逕行審判，其判決當然違背法令。上訴人於九十九年十一月八日具狀向原審法院聲請付與相關筆錄、卷宗等文書證據影本，原審法院以本件已指定辯護人，而未准許；九十九年十一月二十二日上訴人再次聲請，原審法院函覆稱案件已於九十九年十一月十六日判決，上訴人之聲請於法不合，不予准許，但該函並無法院大印，亦無法官或司法事務官、書記官等簽名或蓋印，亦無標示決行之人，有違司法官處理程序之規定，使上訴人無法取得完整之訴訟資料，違反憲法保障人民之訴訟權，及妨礙上訴人訴訟防禦權之行使。又上訴人於九十九年十一月二十三日遞狀向原審法院公設辯護人聲請付與相關卷宗影本，經函覆稱警、偵及第一審卷第一審之選任辯護人已有影印，請向其索取，並於九十九年十二月七日寄付第二審審判筆錄影本，顯見其於審判期日無警、偵及第一審相關卷宗資料，似未了解本件文書等相關重要資料內容，有違忠實辯護原則。再上訴人於第二審判決確定後（應為判決後之誤），二次向原審法院聲請影印調閱卷證、筆錄資料，原審均不准所請，亦妨礙上訴人上訴第三審之平等訴訟防禦權等語。
惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人有其事實欄二所載如附表一編號1至5所示一次販賣甲基安非他命既遂及三次販賣海洛因既遂、一次販賣海洛因未遂等犯行，因而撤銷第一審關於附表一編號1、2、3、4（即第一審附表一編號一、二、三、四）所示論處上訴人販賣第二級毒品（累犯）罪刑及販賣第一級毒品（均累犯）三罪刑等部分之科刑判決，改判仍論處如附表一編號1、2、3、4所示販賣第二級毒品（累犯）罪刑及販賣第一級毒品（均累犯）三罪刑；並維持第一審關於論處上訴人如附表一編號5（即第一審判決附表一編號五）所示販賣第一級毒品未遂（累犯）罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審關於該等部分之上訴。已敘明憑以認定之證據及理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。原判決理由壹之一已敘明法院固不得對未經起訴之事實予以審判，但在不妨害事實同一之範圍內，仍非不得自由認定事實，適用法律。茍刑罰權對象之客觀基本社會事實相同，縱起訴事實所述犯罪時、地略有錯誤，或犯罪方法、被害法益不同，或所犯罪名有別，法院仍得予以審判。檢察官於九十九年度偵字第一四六四號起訴書記載上訴人第一次販賣海洛因給鄭政賢之時間為九十九年一月六日中午十二時許，又該署九十九年度偵字第八六九四、八七０二、八八一七號追加起訴書認上訴人販賣海洛因給楊裕義之時間係九十八年十一月二十日十九時許撥打上訴人之電話後。然經調查結果，應以附表一編號3、4所記載之時間為是；因該二件所起訴刑罰權對象之客觀基本社會事實與第一審及原審法院所審理者均相同，事實同一，為當事人及辯護人皆不爭執，原審予以審判自不生訴外裁判之問題。上訴意旨㈠對原判決前述論斷明白之事項，任意指摘採證認事違背經驗法則及論理法則，並有已受請求事項未予判決及未受請求事項予以判決之違背法令，難認係具體指摘之合法上訴第三審理由。原判決理由貳、一之㈤第⒉段說明附表一編號
5所示上訴人該次犯行，乃證人鄭政賢為配合檢警追查毒品來源之前手，而以電話與上訴人聯繫購買海洛因，雖上訴人本即具有再販賣海洛因給鄭政賢以營利之意思，非警方誘發其犯意，但因鄭政賢該次並無購買之真意，雙方之意思表示尚未合致，故上訴人該部分所為僅止於販賣未遂之階段，為未遂犯，尚無不合。又於理由貳、三之㈡敘明上訴人雖供出毒品來源，因而查獲許進芳，但經查獲上訴人之毒品來自許進芳者，僅許進芳於九十九年一月五日下午販賣海洛因給上訴人一次，而附表一編號2、3等所示上訴人分別於九十八年十一月六日、九十八年十一月二十日販賣海洛因給何承學及楊裕義之二次販賣海洛因犯行，均在前開上訴人向許進芳取得海洛因之前，上訴人該二次販賣毒品之來源自無可認係來自許進芳，無適用毒品危害防制條例第十七條第一項供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減免其刑規定之餘地，亦無適用法則不當之違誤。原判決理由貳、三之㈠第9.段復說明認上訴人所為各次販賣毒品之犯行，無何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為經依原判決所述法定減輕事由減輕各罪之刑，或遞減其刑後，並無縱予宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形，即無情輕法重顯可憫恕情形可言，無適用刑法第五十九條規定，就所犯販賣第一級、第二級毒品各罪酌減其刑之理由，核屬原審法院認事、量刑職權之適法行使，亦無違背法令情形。上訴意旨㈡、㈢、㈣或以附表一編號5之犯行係檢警所誘發之陷害教唆，指摘原審採證違法，或泛指原判決適用法則不當，均難認係具體指摘之合法上訴第三審理由。至最輕本刑為三年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件或被告因智能障礙無法為完全之陳述，於審判中未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人或律師為其辯護；其他審判案件，低收入戶被告未選任辯護人而聲請指定，或審判長認有必要者，亦同。前項案件選任辯護人於審判期日無正當理由而不到庭者，審判長得指定公設辯護人；又法院得於第一次審判期日前，傳喚、通知相關人員到庭行準備程序，而經合法傳喚、通知之相關人員，無正當理由不到庭者，法院得對到庭之人行準備程序，刑事訴訟法第三十一條第一項、第二項，第二百七十三條第一項、第五項規定甚明。準備程序原則上僅處理訴訟資料之彙整，旨在使審判程序能密集順暢進行預作準備，是否行準備程序，法院有裁量之權。而準備程序非可取代審判期日應為之訴訟程序，是辯護人苟依法於審判期日到庭為被告辯護，縱未於準備程序到庭參與行準備程序，依上說明，尚難逕指其辯護有瑕疵而執為上訴第三審之合法理由。又本件上訴人未選任辯護人，原審指定公設辯護人為其辯護，而於審判期日依法為上訴人辯護，並提出辯護意旨書，原審法院於九十九年十月二十八日辯論終結，同年十一月十六日宣判，有審判筆錄、宣判筆錄及公設辯護人辯護意旨書在卷可稽，難認指定辯護人未盡辯護之責。再上訴人所欲取得之前述相關資料，因有辯護人為其辯護，可分別向其第一審之選任辯護人及原審指定辯護人索取（上訴人未向第一審選任辯護人索取）而不為，卻於原審辯論終結後之九十九年十一月八日始陸續具狀向原審法院或公設辯護人聲請付與卷內筆錄影本，而原審及公設辯護人在處理過程中，所為函稿之製作、判行，及以刑事庭庭銜函覆或以公設辯護人名義函寄第二審筆錄影本，均無違背規定，難認與憲法保障人民訴訟權之旨有違，亦無防礙上訴人訴訟防禦權之行使，致生影響判決結果之情形。上訴意旨㈤徒憑己見，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人對於此等部分之上訴均違背法律上之程式，併予駁回。
二、關於同時施用海洛因及甲基安非他命部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人不服原判決維持第一審關於認上訴人有其事實欄二所載同時施用海洛因及甲基安非他命犯行，而依想像競合犯規定，從一重論其以施用第一級毒品（累犯）罪，量處有期徒刑六月部分之判決，於九十九年十一月二十九日提起上訴，對於施用第一級毒品部分，並未敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其關於施用第一級毒品部分之上訴自非合法，應予駁回。又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。上訴人競合犯施用第二級毒品（甲基安非他命部分）罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱施用第二級毒品部分與前述施用第一級毒品部分有想像競合犯裁判上一罪之關係，但其施用第一級毒品部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪之施用第二級毒品部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。上訴人猶一併提起上訴，自為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○○年一月二十日
最高法院刑事第六庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官沈揚仁法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年一月二十五日
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