裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第1715號刑事判決
裁判日期：民國99年11月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第1709號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第628、879、1100號中華民國99年7月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第1464號，追加起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度毒偵字第668號、99年度偵字第8694、8702、8817號），提起上訴，及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併案審理（99年度毒偵字第3748號），本院判決如下：
主文原判決關於甲○○所犯如附表一編號1、2、3、4所示各罪及定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○所犯如附表一編號1、2、3、4所示各罪，均累犯，各處如附表一編號1、2、3、4所示之刑（含主刑及從刑）。
其他上訴駁回（即附表一編號5及施用第一、二級毒品等部分）。
上開撤銷改判及上訴駁回等部分，應執行有期徒刑拾捌年；扣
案之第一級毒品 海洛 因貳包（壹包驗餘淨重零點零捌伍貳公克、壹包驗餘淨重壹點捌捌零壹公克），均沒收銷燬之；扣案如附表二編號1、2、3、4、5、6所示之物，均沒收；未扣案門號為0000000000號之行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案因犯販賣第一級毒品罪所得之財物新臺幣共伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案因犯販賣第二級毒品罪所得之財物即門號為0000000000號之行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、甲○○前曾於民國82年間，因違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例、竊盜、搶奪等案件，分別經法院判處有期徒刑5月、3月、1年、1年6月，應執行有期徒刑2年8月確定，復於83年間因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例案件，經臺灣臺中地方法院以83年度訴字第3043號判處應執行有期徒刑3年4月確定，入監接續執行後，於85年8月29日縮短刑期假釋出監。惟其於假釋期間之85年間再因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑8月確定，及於86、87年間因違反麻醉藥品管理條例、電信法等案件，分別經法院判處有期徒刑5年4月、3月，經撤銷假釋入監執行殘刑及接續執行，於91年10月15日假釋出監。然於此次假釋期間，復因違反毒品危害防制條例、贓物、妨害公務、偽造公印文等罪，經臺灣中地方法院分別判處有期徒刑2年、1年2月、5月、10月、6月確定，嗣經減刑及合併定應執行刑為2年3月，並經撤銷上開假釋，入監執行前案經減刑後之殘刑1年5月8日及接續執行，於98年6月9日假釋出監，於98年7月27日假釋付保護管束期滿未經撤銷，始全部執行完畢，素行極為不良。
二、甲○○明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定列管之第一級毒品及第二級毒品，非經許可，不得持有及販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意，以其所有門號為0000000000、0000000000號之行動電話2支供聯絡販賣海洛因或甲基安非他命之用，而分別於附表一編號1至5所示之時間、地點，將甲基安非他命販賣給 林勝 吉1次，另將海洛因販賣給 何承學 、楊 裕義 及 鄭政 賢共4次；其中附表一編號5所示該次，雖甲○○本即有販賣海洛因給鄭 政賢 以營利之犯意，惟因 鄭政賢 係為配合檢警查獲甲○○，並無購買海洛因之真意，故此次甲○○與「 阿良 」共同販賣第一級毒品海洛因之行為，僅止於未遂之階段，並為警扣得甲○○及「阿良」所欲販賣給鄭政賢之毒品海洛因1包（驗餘淨重0.0852公克）。總計甲○○各次販賣海洛因所得財物，從新臺幣（下同）1000元至3000元不等，共計牟取5000元之不法所得；販賣甲基安非他命部分，所得之財物則為門號0000000000號之行動電話1支（含SIM卡1枚）。至其各次販賣甲基安非他命或海洛因之對象、時間、地點、方法、數量及所得財物等，則分別詳如附表一編號1至5所載。
三、甲○○前於87年間因施用毒品案件，經本院以87年度上訴字第1676號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經再裁定令入戒治處所施以強制戒治，於88年1月11日停止戒治處分而釋放，至88年8月12日強制戒治期滿後，為其免刑之判決確定。惟其於上開強制戒治執行完畢釋放後之5年內，又於92年間再犯施用第一、二級毒品等罪，經臺灣臺中地方法院以94年度易緝字第18號判處有期徒刑2年、1年2月，定應執行有期徒刑3年確定。然甲○○仍未戒除毒癮，復於99年1月6日下午6時許，在台中縣○○鄉○○村○○路○○巷○○號之住處，將海洛因及甲基安非他命各少許，混合置入玻璃球吸食器內燒烤，於產生煙霧後吸食，而同時非法施用第一、二級毒品1次。
四、嗣警方於附表一編號5部分所示甲○○販賣海洛因給鄭政賢未遂後，經鄭政賢再以電話與甲○○聯繫，約定於99年1月7日下午在甲○○前開住處見面，警方即持檢察官所核發之拘票，於同日下午6時30分許在上址逮捕甲○○，並經其同意後執行搜索，而扣得詳如附表一編號5部分所載，由鄭政賢所交付已為警方登記號碼之1千元鈔票1張（已發還鄭政賢），與甲○○所持有欲供己施用之海洛因1包（驗餘淨重1.8801公克），及詳如附表二編號1至6所示等被告所有，或預備供販賣第一級毒品，或供犯本件販賣及施用第一級毒品等罪所用之物。甲○○並於到案後，在偵查、原審及本院審理時均自白詳如附表一編號1至5所示各次販賣第一、二級毒品等罪；且向臺灣臺中地方法院檢察署檢察官供出如附表一編號
4、5所示販賣給鄭政賢之海洛因來源，及其上開施用海洛因之來源，均係 許進芳 ，再經檢察官據此指揮警方經由甲○○聯繫而逮捕許進芳，以該署99年度偵字第1468號案偵辦後，因而查獲許進芳於99年1月5日下午，在台中巿東山路及旱溪東路口，將海洛因1包販賣給甲○○，而得款1萬8000元之犯行。
五、案經台中市警察局第一分局與台中縣警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官及該署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按法院之審判固應以起訴之犯罪事實為範圍，但法院於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律。所謂事實同一，係指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一者而言，是判決所認定之事實與檢察官起訴之事實是否同一，應以檢察官擇為訴訟客體之基本社會事實關係是否相同為準，非謂其全部之事實均須一致；苟其基本事實相同，其餘部分縱或稍有出入，仍不失為事實同一（最高法院89年度台上字第3437號判決意旨參見）。又刑事訴訟之審判，雖採不告不理原則，法院固不得對未經起訴之事實予以審判，但在不妨害事實同一之範圍內，仍非不得自由認定事實，適用法律。換言之，如刑罰權對象之客觀基本社會事實相同，縱起訴事實所述犯罪時、地略有錯誤，或犯罪方法、被害法益不同，或所犯罪名有別，法院仍得予以審判（最高法院95年度台上字第1271號判決意旨參照）。查本件臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於99年度偵字第1464號起訴書所載上訴人即被告甲○○（下稱被告）第1次販賣第一級毒品海洛因給鄭政賢之時間為99年1月6日中午12時許，又該署99年度偵字第8694、87
02、8817號追加起訴書認被告販賣海洛因給 楊裕義 之時間係98年11月20日19時許撥打被告之電話後，然經本院調查之結果，上開時間均不精確，應各以本件附表一編號3、4所記載之時間為是；而參諸上開說明，因其此2件所起訴刑罰權對象之客觀基本社會事實與原審及本院所審理者均相同，事實同一，此並為檢察官、被告及其辯護人於本院審理時皆不爭執，自不生訴外裁判之問題，先予敘明。
二、證據能力：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。依現階段刑事訴訟法之規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，實務運作上，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高。又刑事訴訟法並無檢察官於偵查中訊問證人時，應予被告詰問機會之規定，故證人於檢察官偵查中訊問時未經被告進行詰問，仍有證據能力（最高法院96年度台上字第2786號判決意旨參照）。查本件證人即購毒品 林勝吉 、何承學、楊裕義及鄭政賢於檢察官訊問時所具結之證詞，均未見受何不當外力之干擾，或為檢察官於偵查時不法取供，被告甲○○及其辯護人於本院審理時亦未主張檢察官有何違背法定程序而對上開證人非法取證之情事，則依前揭說明，證人林勝吉等4人於檢察官訊問時具結後之陳述，均有證據能力。
㈡次按「學理上所稱之『陷害教唆』，屬於『誘捕偵查』型態
之一，而『誘捕偵查』，依美、日實務運作，區分為二種偵查類型，一為『創造犯意型之誘捕偵查』，一為『提供機會型之誘捕偵查』，前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為『陷害教唆』；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為『釣魚偵查』。關於『提供機會型之誘捕偵查』型態之『釣魚偵查』，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依『釣魚』方式所蒐集之證據資料，非無證據能力。而關於『創造犯意型之誘捕偵查』所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力。」（最高法院97年度台上字第418號判決意旨參照）查本件詳如附表一編號5所示部分，檢警為查獲被告，遂經由鄭政賢以電話與被告聯繫欲購買海洛因，而因被告前已曾販賣海洛因給何承學、楊裕義及鄭政賢等人，故接獲鄭政賢欲再購買海洛因之電話後，因其本即具有販賣海洛因以營利之犯意，乃在電話中與鄭政賢約定交易之時地，最後並為警方扣得其原欲販賣給鄭政賢之海洛因1包（驗餘淨重零點零捌伍貳公克）；核其此部分所犯情節，並非被告原無犯罪意思，經人誘發，始萌生販賣第一級毒品以營利之意圖，又檢警藉此方式以查獲被告，並不違反憲法對於人身自由基本權之保障，且係維護公共利益所必要，故參上開說明，此部分洵非「創造犯意型之誘捕偵查」，而係「提供機會型之誘捕偵查」，因此所取得之證據，包括上述扣案之海洛因1包等，自得採為證據使用，而有證據能力。
㈢復按電話監聽譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字
，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度台上字第527號判決意旨參照）。查被告甲○○所有門號為0000000000號之行動電話，曾為臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請臺灣臺中地方法院實施通訊監察獲准，經該院核發99年聲監字第000008號通訊監察書及電話附表（見99年度偵字第1464號卷第53至55頁），而對上述支行動電話實施通訊監察，監察期間自99年1月7日上午10時起至99年2月5日上午10時止，在上開監察期間內，被告曾於99年1月7日15時時9分及42分許，以該支行動電話與鄭政賢所持用門號為0000000000號之行動電話通聯，而為警方監聽後，所制成之通訊監察譯文（見上開偵查卷第57頁），業經證人鄭政賢及被告坦承為其間之對話無誤，被告及其辯護人對於上開通訊監察譯文之證據能力，亦不爭執，且此等譯文已為本院於審理時，依法對當事人提示並告以要旨，而踐行調查證據之程序。則參照首起之說明，上開各次監聽錄音之譯文即與播放錄音具有同等價值，自皆有證據能力。
㈣卷附之查獲現場照片、查扣物品照片等，均屬機械性紀錄特
徵，亦即認識對象者為照相鏡頭，透過鏡頭形成之畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上，故照相中不含有人之供述要素，在現實情形與作為傳達結果之照相，其內容上之一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形之知覺、記憶，在表現時經常可能發生之錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟上開照片既係透過相機拍攝後所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，被告及其指定辯護人對於卷內所附之上揭各該照片復均未表示異議主張係執法人員違法取得，經查亦無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度臺上字第3854號判決意旨參見）。
㈤現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑
定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。
否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，故上開由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。查本件扣案詳如附表一編號5、前開犯罪事實欄等部分所載之海洛因各1包，依上開規定送由行政院衛生署草屯療養院鑑定，所為之書面鑑定報告（見99年度偵字第1464號卷第49頁），與附表一編號2、3、4所示何承學、楊裕義及鄭政賢等購毒者為警查獲後所被扣得之海洛因，經行政院衛生署草屯療養院鑑定之報告，均屬前揭「法律規定」得為證據者，而有證據能力。
㈥依刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：⒈除
顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。⒉除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。⒊除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該法條第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。經查，本件判決在下列理由中所引用相關電信業者出具之通聯紀錄，乃業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控中之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號等。則上開通聯紀錄，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷的有規律記載，是其記載者，不具有個案性質，自為從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，又查無顯不可信之情況，故有證據能力。
㈦被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟
法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件除上開㈠至㈥所載具有證據能力者外，其餘被告以外之人在審判外之陳述經於本件判決理由中援引為證據者（包括各項書證），因檢察官、被告及其辯護人均不爭執證據能力，復經本院審酌各該證據作成時之狀態，也認無非法取得之情形，並適合作為本案之證據使用，是以上被告以外之人於審判外之陳述（包括各項書證）亦有證據能力。
㈧本件扣案之證物，除附表一編號5部分所載之海洛因1包具有
證據能力，已如前述外；另警方在被告之住處逮捕被告時，經其同意後進行搜索，而扣得已為警方登記鈔票號碼之1千元鈔票1張、海洛因1包（驗餘淨重1.8801公克），及詳如附表二編號1至6所示等物，並非供述證據，而無傳聞法則之適用。惟上開扣案物品乃警方於前述時地查獲被告後，合法所扣得，且與本件案情具有關聯性，自有證據能力。
貳、實體方面：
一、關於前開犯罪事實欄即詳如附表一編號1至5所示部分，被告基於意圖營利之各別犯意，以其所有行動電話2支為聯繫販賣毒品之工具，而將第二級毒品甲基安非他命販賣給林勝吉1次，另將第一級毒品海洛因販賣給何承學、楊裕義各1次，販賣給鄭政賢共2次，其中1次未遂，所得分別為門號0000000000號之行動電話1支（含SIM卡1枚）及現金共5000元，且每次販賣毒品，每販賣1000元可賺取約100元、200元之利潤等事實，業據被告於警詢、檢察官訊問、原審法官受理羈押聲請時訊問與原審及本院審理時，均自白坦承屬實（見中分一偵字第0990000624號警卷第4頁，99年度偵字第1464號卷第15至16頁，98年度他字第5826號卷第162、169至170頁，原審99年度聲羈押字第13號卷第5頁，原審99年度訴字第628號卷第70頁反面至71頁、116頁反面、222、243、247頁反面，本院99年度上訴字第1709號卷第62、80至81頁）。復查：
㈠附表一編號1部分：
⒈被告如何於附表一編號1所示時地，販賣第二級毒品甲基安
非他命1包給林勝吉，而經林勝吉將行動電話門號為0000000000號之行動電話1支（含SIM卡1枚）交付甲○○，以為代價等過程，業據證人林勝吉於原審具結後證述在卷（見原審99年度訴字第628號卷第222頁反面至223頁）。
⒉又被告所有未扣案之0000000000號行動電話，確有於98年10
月25日下午5時1分許，與號碼00-00000000號公用電話通聯之紀錄，此有上開行動電話通聯紀錄及公共電話查詢1紙附卷（見98年度他字第5826號卷第157、158頁），可佐證其前開證詞。
⒊雖證人林勝吉於檢察官訊問時原係結證稱：伊於當天下午2
點多，先在申請電話門市外面之公用電話撥打0000000000號行動電話與被告聯繫，後來約在台中縣大里市○○路與國光路口之「大買家」賣場見面，到大買家後，再用大買家樓下之公用電話撥打0000000000給被告等語（見98年度他字第5826號卷第144至145頁）。惟林勝吉至原審審理時，經提示前開0000000000號行動電話之通聯紀錄後，已明白證稱伊係於98年10月25日下午5時1分許，打公用電話予被告聯絡購買毒品事宜，打完電話約1個半小時到達交易地點等語（見原審99年度訴字第628號卷第223頁），核與被告於原審所供稱依其記憶，與林勝吉交易之時間應在晚上等語相符（見上開原審卷第117頁）。則此部分林勝吉於原審所為證詞，既係經相關通聯紀錄喚起其記憶，並與被告供承之情節一致，即較先前於偵查中所言者適合採為認定事實之依據。
⒋再者，林勝吉證述以前開行動電話1支交付被告，以為購買
甲基安非他命之代價乙節，亦有門號0000000000號行動電話之基本開戶資料（見98年度他字第5826號卷第149頁）、上開行動電話之通聯紀錄（見原審99年度訴字第628號卷第161至196頁）等在卷可證。
⒌依上開調查所得之證據資料，可見被告前揭於偵查及法院審
理時坦承此部分犯行之自白，應為事實，亦得為證據。故其此部分犯行，已明確無疑。
㈡附表一編號2部分：
⒈被告此部分犯行業據證人何承學於檢察官訊問時具結後證述
甚明（見98年度他字第5826號卷第19頁反面至20頁），而被告所有之0000000000號行動電話確有於98年11月6日晚間7時36分許，與裝機地點在台中市○○路○○○號、號碼為00-00000000號公用電話通聯之紀錄，此有上開行動電話通聯紀錄及中華電信公司南區電信分公司臺中營運處99年3月12日臺中公話字第0990000017號函附卷可參（見上開他字卷第152、154頁）；且台中市○○路○○○號即位於台中市○○路與中華西街附近，亦有網路列印地圖1紙在卷足憑（見上開他字卷第155頁），核與證人何承學前揭偵查中證稱其係該日晚上
8、9時許在台中市○○路、中華西街附近以公用電話撥打被告上開行動電話聯絡交易毒品事宜等情節大致相符。
⒉又證人何承學證稱其為警查獲時扣得之毒品係購自被告，而
該包查扣之毒品，經送檢驗結果，確係第一級毒品海洛因無訛，有行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0981100082號鑑定書1紙存卷可明（見原審99年度訴字第628號卷第206頁），亦足擔保何承學前揭證詞應屬真實。
⒊再被告於前述時地為警逮捕後，經警方扣得詳如附表二編號
1、2、3所示之物等事實，有卷附台中巿警察局第一分局西區派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場照片與扣押物照片合計6張（見中分一偵字第0990000624號警卷第14至17、26至28頁）及上開扣案物等在卷可憑，也可佐證何承學前揭證詞。
⒋另被告就此部分犯行，於偵查及法院審判中均已自白，有如
前述，此部分自白顯屬實可採。故其詳如附表一編號2所示之犯行，足以認定。
㈢附表一編號3部分：
⒈被告販賣海洛因1包給楊裕義，而得款3000元，詳如附表一
編號3部分所載之犯行，業為證人楊裕義於檢察官訊問時結證敘明（見98年度他字第5826號卷第23頁反面至24頁、98年度他字第6069號卷第12至14頁）。惟楊裕義上開所證述伊係於98年11月20日晚間7時許，利用公用電話撥打給被告所有之00000000000號行動電話後，進行交易等語，在時間部分應係有誤。因該支行動電話於98年11月20日晚間9時4分許，方有與裝機地點為台中市○○○路○○號、號碼00-00000000號公用電話之通聯紀錄，此有上開行動通聯紀錄及裝機地點查詢1紙在卷可悉（見98年度他字第5826號卷第14頁、25頁）；且上開公用電話裝機地點即台中市○○○路○○號前，乃位在台中市○○路附近，有網路列印地圖1紙附卷可認（見上開他字卷第26頁）；加上被告於原審審理時，明白供承楊裕義應係於98年11月20日晚間9時4分許，以公用電話撥打其上開行動電話以聯繫購買海洛因之事宜（見原審99年度訴字第628號卷第222頁）；故本件雙方進行之交易時間，應為98年11月20日晚間9時4分許後之同日某時，方係事實，而非追加起追訴書所載楊裕義於當日晚間約7時許撥打被告之電話後。
⒉楊裕義係於98年11月25日為警查獲涉嫌施用毒品，經警採集
其尿驗送檢驗結果呈嗎啡之陽性反應，此有中山醫學大學附設醫院檢驗科尿液檢驗報告1紙在卷可參（見原審99年度訴字第628號卷第217頁）。又當日警方所扣得楊裕義持有之白色粉末1包，經送請行政院衛生署草屯療養院鑑定之結果，檢出毒品海洛因之成分，則有該院草療鑑字第0981100169號鑑定書1份在卷可查（見上開原審卷第216頁）。而此包海洛因據楊裕義前開證述，即係於上揭時地向被告所購得。
⒊此外，尚有詳如附表二編號1、2、3所示之物扣案可佐，且
被告於前述偵查及審判中已坦承此部分犯行無誤。則綜觀上開調查所得之證據資料後，被告詳如附表一編號3部分所示之犯行，亦可予認定。
㈣附表一編號4部分：
⒈被告此部分犯行亦經證人鄭政賢於檢察官訊問時具結後證述
明確（見99年度他字第384號卷第17至18頁），雖其就本次購買之時間係證稱於99年1月6日中午12點多，以公共電話撥打被告所有門號為0000000000號之行動電話後，進行交易，惟經核對被告所有上開行動電話於99年1月6日之通聯紀錄，在該日中午前後均無與公共電話通話之紀錄，直至當日下午5時33分許，始有與設在台中市○區○○路○○號超商前之公用電話通話之紀錄，此有台中市警察局第一分局99年5月7日中分一偵字第0990012152號函所檢附之公共電話查詢單及上開行動電話通聯紀錄等在卷可參（見原審99年度訴字第628號卷第79至109頁），兼之上開公共電話之裝機位置，與證人鄭政賢之住所（即台中市○區○○路）相距不遠，是上述與被告所有行動電話通聯之公共電話應即為鄭政賢所撥打無誤，故公訴人認此次交易時間乃99年1月6日中午12時許，並不正確，應係99年1月6日下午5時33分許後之同日某時。
⒉又證人鄭政賢證稱其於99年1月6日為警查獲時扣得之白色粉
末1包係購自被告，而該包粉末經檢驗結果，檢出海洛因成分之事實，有行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0990100087號鑑定書1紙在卷可稽（見原審99年度訴字第628號卷第205頁）。
⒊再者，本件尚有扣案詳如附表二編號1、2、3、4所示等物可證。
⒋而被告除於原審及本院審理時供承此部分犯行，前已敘明外
；另其於偵查中經檢察官向臺灣臺中地方法院聲請羈押，由該院法官裁定羈押前訊問時，供稱：「我於九十九年一月五日有在臺中巿松竹路有販賣海洛因壹包新臺幣1000元給鄭政賢。鄭政賢於九十九年一月七日跟我聯絡要購買海洛因，沒有跟我講說要買多少，當天直接就是警察過來了。當時鄭政賢打電話給我的時候我剛好身體不舒服，我就請『阿良』拿東西給 阿賢 」等語（見原審99年度聲羈字第13號卷第5頁），明白供述除附表一編號5所示於99年1月7日該次曾販賣海洛因給鄭政賢之外，先前即有販賣海洛因1包給鄭政賢，得款1000元。按「修正後毒品危害防制條例第十七條第二項規定：『犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。』係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白。」（最高法院99年度台上字第4962號判決意旨參照）是被告於偵查中經檢察官向臺灣臺中地方法院聲請羈押，經法官訊問時所言於99年1月7日販賣海洛因給鄭政賢之前，即已曾販賣海洛因1包給鄭政賢，而得款1000元等語，雖其時日、處所與前揭調查之結果略有不符，然對於其前即已有販賣第一級毒品海洛因給鄭政賢，而得款1000元等主要犯罪情節部分，則已為肯定之供述，此參上開說明，應認其時日、處所部分與事實略有不符之陳述，不影響其自白。則被告就此件詳如附表一編號4部分所示之犯行，於偵查中即已有自白，且與後來在原審及本院審理時所為自白，均與事實相符，自皆可採為證據。
⒌小結前述，被告所為詳如附表一編號4部分所示之犯行，已足可認定。
㈤附表一編號5部分：
⒈此部分情節除證人鄭政賢於偵查中已明白證述外，被告為警
查獲時，當場自其身上扣得鄭政賢所有經員警事先登記號碼之仟元鈔票1張（FN325493XD號），嗣已發還鄭政賢之事實，有贓物認領保管單1紙附卷可考（見中分一偵字第0990000624號警卷第43頁）。又被告託綽號「阿良」之男子交付予鄭政賢之白色粉末1包，經警方扣案送請檢驗之結果，檢出海洛因成分（驗餘淨重0.0852公克），有行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0990100089號鑑定書1紙在卷可察（見99年度偵字第1464號卷第49頁）。復有被告所有0000000000號行動電話之通聯紀錄及通訊監察譯文（見99年度偵字第1464號卷第57頁、99年度他字第384號卷第124頁），及扣案詳如附表二編號1、2、3、4所示之物足佐。且被告就此部分犯行於偵查及審判中均已自白如前述，顯屬實而可採。故其此部分犯行，同可認定。
⒉惟此次係證人鄭政賢為配合檢警查獲被告，而以電話與被告
聯繫欲購買海洛因，雖被告本即具有再販賣海洛因給鄭政賢以營利之意思，而非警方誘發其此項犯意，但因鄭政賢並無購買之真意，雙方之意思表示尚未合致，故被告此部分所為僅止於未遂之階段，為未遂犯。
二、關於前揭犯罪事實欄所示被告同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次之部分：
⒈被告對此部分同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基
安非他命1次之行為，自警詢時起至本院審結時止，均坦承不諱，而其為警查獲後所採集之尿液經檢驗結果，確呈海洛因代謝物嗎啡，及安非他命、甲基安非他命陽性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心2010年1月21日尿液檢驗報告1紙在卷可稽（見99年度偵字第1464號卷第48頁），且被告為警查獲時所扣得欲供己施用之海洛因1包，經檢驗之結果，確含海洛因之成分，亦有行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0990100089號鑑定書1紙附卷可憑（見99年度偵字第1464號卷第49頁），本件復有扣案詳如附表二編號
1、2、3、5、6之物可佐，足認被告此部分之自白與事實相符，可證其確有上述施用第一、二級毒品之行為無誤。
⒉又「毒品之施用並無一定之方式，端視施用者之喜好而定。
甲基安非他命之施用方法除注射外，另有燒烤吸食及吞服者。另依本局鑑驗毒品證物之經驗，曾發現海洛因與甲基安非他命摻雜之案例，由此研判確有可能將前述兩種毒品合併施用之可能。」為法務部調查局93年9月調科壹字第09300366970號函敘述甚明（參司法院編印法官辦理刑事案件參考手冊㈠，94年12月出版，第1版，第287頁）。而被告於最初為警詢問時，即已供明其係將海洛因及甲基安非他命各少許，混合置入玻璃球吸食器內燒烤，吸食其煙霧等語（見中分一偵字第0990000624號警卷第5頁）；且被告為警查獲時，除扣得玻璃球1顆及吸食器1組外，並未扣得其他施用毒品之物品或工具，故被告所自白其係將海洛因摻雜甲基安非他命一起施用等語，應屬實可信。換言之，被告係同時施用此2種毒品1次，而非施用海洛因及甲基安非他命各1次。
⒊被告曾於87年間因施用毒品案件，經本院以87年度上訴字第
1676號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經裁定令入戒治處所施以強制戒治，於88年1月11日停止戒治處分而釋放，至88年8月12日強制戒治期滿後，為其免刑之判決確定；惟其於上開強制戒治執行完畢釋放後之5年內，又於92年間再犯施用第一、二級毒品等罪，經臺灣臺中地方法院以94年度易緝字第18號判處有期徒刑2年、1年2月，定應執行有期徒刑3年確定等事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽。故前揭被告同時施用海洛因、甲基安非他命1次之行為，乃係經強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪。
⒋從而，此部分事證已明，前揭被告於強制戒治執行完畢釋放
後，5年內同時再犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一、二級毒品罪之犯行，已可予認定。
三、論罪科刑：㈠核被告甲○○就前開犯罪事實欄之部分所為，如附表一編
號1所示者，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，如附表一編號2、3、4等部分，均係犯該條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，如附表一編號5部分，則係犯同條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪；而就前開犯罪事實欄之部分所為，係犯該條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品及第二級毒品罪；且：
⒈如附表一編號1、2、3、4、5所示，被告各次為販賣海洛因
或甲基安非他命而持有之低度行為，及前開犯罪事實欄之部分，被告為施用海洛因及甲基安非他命而持有之低度行為，應均為其各次販賣或施用之高度行為所吸收，皆不另論罪。
⒉被告就附表一編號5部分所犯者，與真實姓名、年籍不詳，
綽號「阿良」之成年男子間，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
⒊被告就前開犯罪事實欄所犯施用第一、二級毒品罪部分，
係以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之罪，為異種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，依較重之施用第一級毒品部分，以一罪處斷。公訴意旨認此部分應分論併罰，尚有誤會，其理由已見前述，不再贅論。且臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第3748號所移送併案審理者，與被告於前揭犯罪事實欄所犯施用第一、二級毒品罪部分，屬同一事實之關係，為同一案件，故本院併予審理。
⒋被告所犯如附表一編號1、2、3、4、5所示，及前揭犯罪事
實欄之施用第一級毒品等各罪間，因犯意或併行為不同，應分論併罰。
⒌前開犯罪事實欄所載被告之前案紀錄及所宣告之有期徒刑
均已執行完畢等事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受上開徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯前揭犯罪事實欄即如附表一編號1、2、3、4、5所示各罪與犯罪事實欄之施用第一級毒品罪，均為累犯，除上開犯罪事實欄之部分，即詳如附表一編號1、2、3、4、5所犯販賣第一級毒品、販賣第二級毒品、販賣第一級毒品未遂等5罪，其法定本刑為死刑或無期徒刑之部分，依法不得加重外，餘均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
⒍被告所犯如附表一編號5部分，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑，並先加後減之。
⒎按「民國98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條
第2項關於『犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑』之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑」（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。又上開法條規定所指之偵查中，並未明文限縮專指檢察官偵查中，而刑事訴訟程序中之「偵查」乃偵查機關調查人犯，搜集一切犯罪證據，以決定有無犯罪嫌疑，應否提起公訴之準備程序，偵查之機關有主體偵查機關與輔助偵查機關之分，前者為檢察官，後者為司法警察官及司法警察。是上開偵查之範圍，自應兼指司法警察官或司法警察實施之偵查程序在內。則若司法警察官或司法警察就具體案件開始進行調查，並對犯罪嫌疑人製作調查筆錄時，犯罪嫌疑人之被告曾對被移送之犯罪事實加以自白，即應從寬認定其合於「偵查中自白」之要件。至於被告於偵查中自白後，嗣後又為否認犯罪之辯解，此仍屬被告在刑事訴訟上防禦權之合法行使，不能憑此否定其前此所為之自白，而排除上開規定之適用。再毒品危害防制條例第17條第2項「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白而言。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院99年度台上字第110號判決意旨參照）。準此以解：
⑴被告所犯如附表一編號1、2、3、5所示販賣第一級毒品、販
賣第二級毒品及販賣第一級毒品未遂等各罪，因於偵查及審判中均有自白，業如前述，故均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，且均先加後減之，就附表一編號5部分並遞減之。
⑵又被告所犯如附表一編號4所示販賣第一級毒品給鄭政賢之
部分，其有於原審及本院審理時自白犯罪，尚無疑義，先予敘明。至其於偵查中即99年1月8日經檢察官訊問時，就此部分雖供稱：「（問：鄭政賢指稱，他在99年1月6日中午12點多，以公共電話撥打你0000000000號行動電話，跟你約在台中縣潭子鄉 僑忠 國小附近，以新台幣1000元向你購買海洛因1小包是否屬實？）他有打電話給我，但是他並沒有跟我買」（見99年度偵字第1464號卷第15頁）；復於99年2月10日檢察官訊問時再供稱：「（問：關於1月6日中午12點多，鄭政賢先跟你聯繫後，約你在台中縣潭子鄉僑忠國小，以1000元向你購買海洛因1包，有無其事？）沒有，我們有電話聯絡，但是我人沒有過去」、「（問：最後有其他陳述？）沒有」等語（見上開偵查卷第51至52頁），而未自白其有如附表一編號4所示之犯罪。然被告於偵查中經檢察官向臺灣臺中地方法院聲請羈押，由該院法官裁定羈押前訊問時，業已供稱：「我於九十九年一月五日有在臺中巿松竹路有販賣海洛因壹包新臺幣1000元給鄭政賢。鄭政賢於九十九年一月七日跟我聯絡要購買海洛因，沒有跟我講說要買多少，當天直接就是警察過來了。當時鄭政賢打電話給我的時候我剛好身體不舒服，我就請『阿良』拿東西給阿賢」等語（見原審99年度聲羈字第13號卷第5頁），明白供述除附表一編號5所示於99年1月7日該次曾販賣海洛因給鄭政賢之外，先前即有販賣海洛因1包給鄭政賢，得款1000元；固然被告上開陳述之時日、處所經調查後，與如附表一編號4所載略有不符，然其對於99年1月7日之前，即已有販賣第一級毒品海洛因給鄭政賢，而得款1000元之主要犯罪事實，則已為肯定之供述，且證人鄭政賢又未稱被告有於99年1月5日販賣海洛因之行為，或稱被告有逾2次販賣海洛因之行為，故應認被告上開於原審法院法官裁定羈押前訊問時所供承先前已曾販賣海洛因給鄭政賢，而得款1000元等語，雖時日、處所略有不符，但不影響其已有自白之認定，而符合於偵查中自白等情節，前於本理由欄之㈣之⒋部分已詳予敘明。故本件應認被告就附表一編號4所犯部分，於偵查中亦曾有自白，雖其間又為否認此部分犯罪之辯解，有如上述，然此仍屬被告在刑事訴訟上防禦權之合法行使，不能憑此否定其在原審法院裁定羈押前訊問時之偵查階段所為之自白。是被告於附表一編號4所犯部分，既符合偵查及審判中均自白之要件，即應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並先加後減之。
⒏復按「被告行為後，毒品危害防制條例已於民國九十八年五
月二十日修正公布，其中第十七條原規定：『犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑』。嗣改列第一項，並修正為：『犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。』並增列第二項規定：『犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。』依該條修正立法理由觀之，前者（第一項）乃為有效追查毒品來源，斷絕毒品供給，以杜絕毒品泛濫，祇須行為人願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典；後者（第二項）則為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均自白者，即符減刑要件。是修正後上開二項規定之立法目的及減免條件並不相同，二者自無法規競合之當然吸收關係可言。」（最高法院99年度台上字第1746號判決意旨參照），遞按有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之，刑法第71條第2項亦有明文，故當先適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依同條例第17條第1項遞減其刑。查被告甲○○於99年1月7日為警查獲後，向臺灣臺中地方法院檢察署檢察官供述其施用及販賣之海洛因係購自許進芳，此有訊問筆錄附卷可參（見99年度偵字第1464號卷第16、18至19頁），經檢察官據此指揮警方透過被告之聯繫而逮捕許進芳，以該署99年度偵字第1468號案偵辦後，查獲許進芳於99年1月5日下午，在台中巿東山路及旱溪東路口，將海洛因1包販賣給被告，而得款1萬8000元，乃以許進芳涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一毒品罪嫌，提起公訴在案等事實，有上述案件之起訴書1份在卷可憑（見原審99年度訴字第628號卷第119至121頁）。從而，依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，被告因犯如前開犯罪事實欄、所示各罪，供出毒品來源，因而查獲許進芳，所應減免其刑者，乃詳如附表一編號4、5所示販賣第一級毒品罪與販賣第一級毒品未遂罪等2件，及前揭犯罪事實欄之施用第一級毒品罪，均應遞減輕其刑或減輕其刑；至於被告所犯如附表一編號1部分，所販賣者為甲基安非他命，其來源自非許進芳，另如附表一編號2、3等2件販賣第一級毒品罪，因其犯罪時間分別為98年11月6日、98年11月20日，均在上開許進芳於99年1月5日下午販賣海洛因給被告之前，故被告就附表一編號2、3等所犯部分，其來源無可認係許進芳，即與上開條例第17條第1項所規定要件不合，而無可依該條項規定減免其刑，應予辨明。
⒐再按「刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊
之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用」（最高法院45年台上字第1165號判例要旨參照），又「刑法第五十九條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第五十九條規定酌減其刑」（最高法院88年度台上字第1862號判決要旨參照）。查被告所犯如前開犯罪事實欄之部分，其中如附表一編號5所示者，已依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑；又如附表一編號1、2、3、4、5等各罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，於附表一編號5部分並遞減之；再者，如附表一編號4、5等2件，皆應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定遞減輕其刑；此外，被告所犯如前開犯罪事實欄之施用第一級毒品罪部分，亦應依上開條例第17條第1項之規定減輕其刑，均如上述。
復查，被告自82年間起，即有違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例、竊盜、搶奪、肅清煙毒條例、電信法、毒品危害防制條例、贓物、妨害公務、偽造公印文等前案紀錄不斷，業見前開犯罪事實欄所載，竟仍不知警惕、悔悟，已40餘歲，仍再犯前開各罪，就其本件各次所犯，實核無有何特殊之原因與環境等等，而在客觀上足以引起一般人之同情，認為經依前揭各項法定減輕事由減輕其本件各罪之刑，或遞減其刑後，即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形，而毫無法重情輕可言。故本件不應依刑法第59條之規定，就被告前開各次所犯酌減其刑，併予敘明。
㈡原判決認被告犯有如附表一編號1、2、3、4所示各罪，事證
明確，而予論科，固非無見。惟查：⒈原判決認為附表一編號1部分，被告係基於營利之意圖，向綽號「 小基 」之成年人販入甲基安非他命後，再販賣給林勝吉；惟有關被告係意圖營利，先向「小基」販入乙節，全卷僅有其自白而已，別無其他佐證可考，故此部分事實之認定，並非妥當；又被告此部分犯罪所得為行動電話1支，並非現行貨幣，如全部或一部不能沒收時，諭知「追徵其價額」即可（最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡決議參照），原判決同時諭知「追徵其價額或以其財產抵償之」，亦有未合。⒉被告雖供出毒品來源，因而查獲許進芳，惟許進芳經查獲者，乃僅有於99年1月5日下午販賣海洛因給被告，故如附表一編號2、3等所示2件，被告分別於98年11月6日、98年11月20日販賣海洛因給何承學及楊裕義等犯行，其毒品來源即無可認係許進芳，前已敘明；但原審不察，誤依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，就此2件均予減輕其刑，適用法則不當。⒊如附表一編號4部分，被告經檢察官向法院聲請羈押，為法官裁定前訊問時之偵查階段，已有自白犯罪，前已一再敘明，原判決誤認被告就此件於偵查中並無自白，致未依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，不無違誤。被告就上開附表一編號1、2、3、4等各件提起上訴，指原判決在附表一編號4部分未按上開條例第17條第2項之規定減輕其刑，為有理由；至其指摘原審量刑過重，及請求依刑法第59條之規定，就其上開所犯各罪再酌減其刑，則均非可採。惟原判決關於被告所犯如附表一編號1、2、3、4所示各罪，既有上開可議之處，即應由本院予以撤銷改判，且其所定應執行之刑，因已失所憑據，故應併予撤銷。另本件雖僅為被告提起上訴，但原審就如附表一編號2、3所示2件，係因適用法則不當而為本院撤銷，故上述2件之量刑暨定執行刑部分，自無刑事訴訟法第370條所規定不利益變更禁止原則之適用，先予敘明。爰審酌被告素行極為不良，多年來前科不斷，仍未警惕，復不知戒除毒癮，進而藉販賣毒品牟利，對購毒者林勝吉等人與其等之家庭及社會治安，均危害匪淺，僅尚知坦承犯行，節省訴訟資源，乃再考量其上開各次犯罪之目的、動機、方法、手段、每次犯罪所得等一切情狀後，就其詳如附表一編號1、2、3、4所犯各罪，分別量處如主文第2項所示之刑。有關公訴人請求對被告諭知刑前強制工作部分，按保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度，本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性，行為人所表現之危險性，及對行為人未來行為之期待性相當，司法院大法官會議釋字第471號解釋可資參照。本件經審酌被告所犯如附表一編號1、2、3、4等各件行為之嚴重性、所表現之危險性及對於未來行為之期待性，分別量處如主文第2項所示之刑，應已足收懲儆之效，尚無諭知刑前強制工作之必要，附此敘明。關於沒收部分，按「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，毒品危害防制條例第19條第1項規定甚明；且「
一、毒品危害防制條例第十九條第一項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生『追徵其價額』或『以其財產抵償之』問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生『追徵其價額』或『以其財產抵償之』選項問題。而『追徵其價額』或『以其財產抵償之』係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。二、本規定所稱『追徵其價額』者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知『或以其財產抵償之』。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告『以其財產抵償之』即可，不發生追徵價額之問題。」（最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡決議參照），故被告所犯如附表一編號1、2、3、4等各罪之沒收部分：
⒈扣案如附表二編號1所示空分裝袋2小包，乃被告所有預備
用以分裝第一級毒品海洛因，以供其販賣第一級毒品海洛因所用，此業據被告供明在卷可憑（見原審99年度訴字第628號卷第245頁），爰依刑法第38條第1項第2款之規定，於被告所犯如附表一編號2、3、4等罪之主文項下予以沒收。
⒉扣案如附表二編號2、3所示之物，均為被告所有，用以分
裝海洛因，以供其犯本件販賣第一級毒品罪之用，亦經被告供述甚明（見原審99年度訴字第628號卷第245頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在被告所犯如附表一編號2、3、4等罪，均諭知沒收。
⒊扣案如附表二編號4所示門號為0000000000號之行動電話
1支（含SIM卡1枚），為被告所有供其犯如附表一編號4販賣海洛因給鄭政賢所用之物，此同有被告前揭於原審之供述可按，應依上開條例第19條第1項，於此次犯罪宣告沒收。至被告所有供犯附表一編號1、2、3等各罪所使用門號為0000000000號行動電話（含SIM卡1枚），亦應依該條例第19條第1項予以沒收，惟未扣案，故如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
⒋被告所犯如附表一編號1部分之犯罪所得，乃門號為00000
00000號之行動電話1支（含SIM卡1枚），應依上開條例第19條第1項規定沒收，然無扣案，故如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。另如附表一編號2、3、4等部分，犯罪所得分別為1000元、3000元及1000元，亦均應按上開規定沒收，因無扣案，是如全部或一部不能沒收時，皆應以其財產抵償之。
⒌本件雖尚有扣得如附表二編號7所示之行動電話及SIM卡，但因查與本件被告所犯各罪無關，故不予諭知沒收。
㈢又原判決認被告犯有如附表一編號5所示，及前開犯罪事實
欄之施用第一級毒品罪等部分，而適用毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第10條第1項、第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第55條、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項第2款等規定，審酌被告不思以正途賺取所需，無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令及毒品對於自身健康之戕害，不僅施用第一、二級毒品，並販賣第一、二級毒品，足以使人施用後，導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之危險以及成癮性，嚴重戕害國人身體健康，且危害社會安全，行為殊不可取，惟犯罪所得金額不高，暨犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處有期徒刑3年及6月，並將前開扣案之毒品海洛因2包各諭知沒收銷燬之，及將相關扣案物宣告沒收，且說明無將被告宣付刑前強制工作之必要，核其採證認事及用法，並無違反一般經驗法則、論理法則及證據法則，所為量刑亦合於比例原則、平等原則及罪刑相當原則，未見違誤或不當，自應予維持。被告提起上訴，請求依刑法第59條之規定酌減其刑，再予輕判，核非有理由，前已敘明，故被告對上開2罪所為上訴，應均予駁回。至上開撤銷改判及上訴駁回等部分，則應定其執行刑如主文第4項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國99年11月16日
刑事第九庭審判長法官江德千
法官陳宏卿法官莊深淵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳振海中華民國99年11月16日附表一：
┌──┬────┬───────┬────────────┬─────────────┐│編號│販賣對象│販賣時間、地點│販賣之毒品種類、方法、數│所犯罪名及處刑（含主刑及從│││││量及所得財物│刑）│├──┼────┼───────┼────────────┼─────────────┤│1│林勝吉│98年10月25日下│甲○○基於販賣第二級毒品│甲○○販賣第二級毒品，累犯││││午5時1分許後之│甲基安非他命以營利之意圖│，處有期徒刑肆年。未扣案門││││同日某時，在台│，於林勝吉利用公共電話與│號為0000000000號之行動電話││││中縣大里巿「大│甲○○所有門號為00000000│壹支（含SIM卡壹枚）沒收，││││買家」賣場附近│09號之行動電話（未扣案）│如全部或一部不能沒收時，追││││之某遊藝場。│聯繫欲購買甲基安非他命後│徵其價額；未扣案因犯販賣第│││││，在前述時地，將甲基安他│二級毒品罪所得財物即門號為│││││命1包販賣給林勝吉，林勝│0000000000號之行動電話壹支│││││吉則當場以門號為00000000│（含SIM卡1枚）沒收，如全部│││││94號之行動電話1支（含SIM│或一部不能沒收時，追徵其價│││││卡1枚）交付甲○○，以為│額。│││││代價。││├──┼────┼───────┼────────────┼─────────────┤│2│何承學│98年11月6日晚│甲○○基於販賣第一級毒品│甲○○販賣第一級毒品，累犯││││間7時36分許後│海洛因以營利之意圖，於何│，處有期徒刑拾伍年貳月。扣││││之同日某時，在│承學以公共電話與甲○○所│案如附表二編號1、2、3所示││││台中巿中山路與│有門號為0000000000號之行│之物均沒收；未扣案門號為09││││中華西路口。│動電話（未扣案）聯繫欲購│00000000號之行動電話壹支（│││││買海洛因後，在前述時地，│含SIM卡壹枚）沒收，如全部│││││將海洛因1包販賣給何承學│或一部不能沒收時，追徵其價│││││，而得款新臺幣（下同）1│額；未扣案因犯販賣第一級毒│││││千元。嗣因何承學於同日晚│品罪所得財物新臺幣壹仟元沒│││││間約7時50分許，在台中巿│收，如全部或一部不能沒收時│││││民族路226巷口，為警查得│，以其財產抵償之。│││││其持有上開海洛因1包，經││││││何承學供述係向甲○○所購││││││得，進而查獲上情。││├──┼────┼───────┼────────────┼─────────────┤│3│楊裕義│98年11月20日晚│甲○○基於販賣第一級毒品│甲○○販賣第一級毒品，累犯││││間9時4分許後之│海洛因以營利之意圖，於楊│，處有期徒刑拾伍年參月。扣││││同日某時，在台│裕義以公共電話與甲○○所│案如附表二編號1、2、3所示││││中巿五權路「白│有門號為0000000000號之行│之物均沒收；未扣案門號為09││││雪舞廳」旁之速│動電話（未扣案）聯繫欲購│00000000號之行動電話壹支（││││食店前。│買海洛因後，在前述時地，│含SIM卡壹枚）沒收，如全部│││││將海洛因1包販賣給楊裕義│或一部不能沒收時，追徵其價│││││，而得款3千元。嗣因警方│額；未扣案因犯販賣第一級毒│││││於98年11月25日晚間10時50│品罪所得財物新臺幣參仟元沒│││││分許，持搜索票至楊裕義位│收，如全部或一部不能沒收時│││││在台中縣太平巿建成街380│，以其財產抵償之。│││││巷30號之住處搜索，扣得上││││││開海洛因1包，經楊裕義供││││││述係向甲○○所購得，而查││││││獲上情。││├──┼────┼───────┼────────────┼─────────────┤│4│鄭政賢│99年1月6日下午│甲○○基於販賣第一級毒品│甲○○販賣第一級毒品，累犯││││5時33分許後之│海洛因以營利之意圖，於鄭│，處有期徒刑柒年貳月。扣案││││同日某時，在台│政賢以公共電話與甲○○所│如附表二編號1、2、3、4所示││││中縣潭子鄉僑忠│有門號為0000000000號之行│之物均沒收；未扣案因犯販賣││││國小附近之某超│動電話聯繫約妥購買海洛因│第一級毒品罪所得財物新臺幣││││商前。│後，在前述時地，將海洛因│壹仟元沒收，如全部或一部不│││││1包販賣給鄭政賢，而得款1│能沒收時，以其財產抵償之。│││││千元。嗣因警方於同日晚間││││││9時30分許，持搜索票至鄭││││││政賢位在台○○○區○○路││││││85巷7之4號之住處搜索，扣││││││得上述之海洛因1包，經鄭││││││政賢供述係向甲○○所購得││││││，而查獲上情。││├──┼────┼───────┼────────────┼─────────────┤│5│鄭政賢│99年1月7日中午│鄭政賢因上開編號4之案件│（原審判決甲○○共同販賣第││││12時53分許，在│，經警方移送臺灣臺中地方│一級毒品未遂，累犯，處有期││││台中巿北屯區松│法院檢察署檢察官偵辦後，│徒刑參年。扣案之毒品海洛因││││竹路2段407巷5│檢察官為查獲甲○○，乃在│1包（驗餘淨重0.0852公克）││││號房屋之中庭。│徵得鄭政賢同意後，由鄭政│，沒收銷燬之；扣案如附表二│││││賢於99年1月7日中午12時30│編號1、2、3、4所示之物均沒│││││分許，以其持用門號為0983│收。）│││││588706號行動電話與甲○○││││││所有之0000000000號行動電││││││話聯繫欲購買海洛因，而林││││││ 天鵬 因本即有販賣海洛因給││││││鄭政賢以營利之意圖，遂即││││││在電話中指示鄭政賢於同日││││││下午前往上址進行交易。至││││││同日中午12時53分許，鄭政││││││賢抵達該處民宅後，甲○○││││││即委由真實身分不詳，然與││││││其具有販賣第一級毒品之共││││││同犯意聯絡、綽號為「阿良││││││」之成年男子，將海洛因1││││││包交給鄭政賢，並收受鄭政││││││賢所給付業由警員事先登記││││││號碼（FN325493XD號）之1││││││千元鈔票1張，再轉交給林││││││天鵬。惟因鄭政賢僅係配合││││││檢、警辦案，並無購買海洛││││││因之真意，甲○○與「阿良││││││」該次共同販賣第一級毒品││││││之行為乃僅止於未遂之階段││││││。至警方當時雖因無搜索票││││││，而未進入前址逮捕「阿良││││││」，然仍扣得上述之毒品海││││││洛因1包（驗餘淨重0.0852││││││公克）。││└──┴────┴───────┴────────────┴─────────────┘附表二：
┌──┬──────────────┬───────────┐│編號│扣案物品名稱、數量│備註│├──┼──────────────┼───────────┤│1│空分裝袋2小包（尚未使用）│被告甲○○所有，預備用││││以分裝第一級毒品海洛因││││，以供其施用及販賣第一││││級毒品海洛因所用。│├──┼──────────────┼───────────┤│2│分裝管1支│被告甲○○所有，用以分││││裝第一級毒品海洛因，以││││供其本件販賣及施用第一││││級毒品海洛因之用。│├──┼──────────────┼───────────┤│3│電子磅秤3台│被告甲○○所有，用以秤││││量第一級毒品海洛因，供││││其本件販賣及施用第一級││││毒品海洛因所用。│├──┼──────────────┼───────────┤│4│門號為0000000000號之行動電話│被告甲○○所有，供上開│││1支（含SIM卡1枚）│附表一編號4、5等2次販││││賣第一級毒品海洛因給鄭││││政賢之用。│├──┼──────────────┼───────────┤│5│玻璃球1顆│被告甲○○所有，供其犯││││本件同時施用第一級毒品││││海洛因、第二級毒品甲基││││安非他命等罪所用之物。│├──┼──────────────┼───────────┤│6│吸食器1組│被告甲○○所有，供其犯││││本件同時施用第一級毒品││││海洛因、第二級毒品甲基││││安非他命等罪所用之物。│├──┼──────────────┼───────────┤│7│行動電話手機2支及SIM卡3枚（│核與本案無關，不予諭知│││門號分別為0000000000、097311│沒收。│││4464、0000000000號）││└──┴──────────────┴───────────┘