臺灣臺中地方法院99年度訴字第628號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院99年訴字第628號刑事判決

裁判日期：民國99年07月08日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人黃紫芝律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第1464號），及追加起訴（99年度毒偵字第668號、99年度偵字第8694、8702、8817號），經本院合併審理，判決如下：
主文乙○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑（含主刑及從刑）；應執行有期徒刑拾柒年陸月，扣案之海洛因貳包沒收銷燬之（壹包原毛重2.42公克、驗餘淨重1.8801公克，壹包原毛重
0.32公克，驗餘淨重0.0852公克）；如附表二編號2、3、4、5、6、8、9、10所示之物均沒收；未扣案販賣第一級及第二級毒品所得共新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案門號0000000000號行動電話（含SIM卡壹張）、0000000000號行動電話（含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
事實
一、乙○○前因違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例、竊盜、搶奪等案件，分別經法院判處有期徒刑5月、3月、1年、1年6月，應執行有期徒刑2年8月確定，復因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例案件，經本院以83年度訴字第3043號判決應執行有期徒刑3年4月確定，經入監執行，於民國85年8月29日因縮短刑期假釋出監，再因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑8月確定，及因違反電信法、違反麻醉藥品管理條例案件，分別經判處有期徒刑3月、5年4月，經撤銷假釋入監執行殘刑及接續執行，於91年10月15日假釋出監，復因毒品危害防制條例、贓物、妨害公務、偽造公印文等罪，經本院分別判處有期徒刑2年、1年2月、5月、10月、6月確定，嗣經減刑及合併定執行刑為2年3月，前開假釋因而撤銷，入監執行前案經減刑後之殘刑1年5月8日及接續執行，於98年6月9日假釋出監，於98年7月27日假釋交付保護管束期滿，未經撤銷而全部執行完畢。詎乙○○仍不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於營利之意圖，利用其使用之0000000000號、0000000000號行動電話為聯絡工具，以先向綽號 許進芳 （自稱「歐吉峰」或「阿峰」）購入海洛因，並自行加入葡萄糖稀釋後予以分裝販賣，及向真實姓名不詳、綽號「小基」之人購入甲基安非他命後再分次販賣，從中賺取利潤之方式，為下列販賣毒品犯行：
⑴丙○○於98年10月25日下午5時01分許，以公共電話撥打乙
○○所使用之0000000000號行動電話（未扣案）聯絡毒品交易事宜，雙方約定在臺中縣大里市大買家附近之遊藝場見面，待雙方見面後，丙○○表明其沒有現金，欲以其甫申辦之SIM卡（號碼0000000000）及手機1支交付予乙○○作為購買新臺幣（下同）4000元（約半錢）甲基安非他命之代價，乙○○應允之，並當場交付價值4000元之第二級毒品甲基安非他命1小包予丙○○，並收受上開號碼0000000000號之SIM卡及手機。
⑵ 何承學 於98年11月6日晚上7時36分許，以公共電話撥打乙○
○所使用號碼0000000000號行動電話聯絡購買第一級毒品海洛因事宜，並約定在臺中市○○路與中華西路口交易，二人旋至約定地點，由何承學當場交付現金1000元予乙○○，乙○○則交付第一級毒品海洛因1小包予何承學。交易完畢後，何承學於同日晚上7時50分許，行經臺中市○○○街與民族路口時，因行跡可疑為警盤查，何承學心虛逃跑至臺中市○○路○○○巷口，將上開其甫購得之第一級毒品海洛因1小包丟進民族路224號鐵捲門內，嗣為警自後捕獲，扣得上開何承學購自乙○○之第一級毒品海洛因1小包（毛重0.4公克），經何承學供承該包海洛因係購自乙○○。
⑶丁○○於98年11月20日晚上9時04分許，以公共電話撥打乙
○○所使用上開號碼0000000000號行動電話聯絡購買第一級毒品海洛因事宜，並約定在臺中市○○路白雪舞廳旁之速食店前交易，二人旋至上開約定地點，由丁○○當場交付現金3000元予乙○○，乙○○交付第一級毒品海洛因1小包予丁○○。嗣員警於98年11月25日晚上10時50分許持本院核發之搜索票至丁○○臺中縣太平市○○街○○○巷○○號住處搜索，扣得丁○○持有之海洛因1小包（毛重2.2公克），丁○○供承該包海洛因係購自乙○○。
⑷戊○○於99年1月6日下午5時33分許，以公共電話撥打乙○
○所使用號碼0000000000號行動電話聯絡購買第一級毒品海洛因事宜，二人相約在臺中縣潭子鄉僑忠國小附近之超商前交易，乙○○即至上開約定地點，以1000元代價販賣第一級毒品海洛因1小包予戊○○。嗣警方於同日下午9時30分許，持本院核發之搜索票搜索戊○○位於臺中市○區○○路○○巷7之4號住處，當場查獲戊○○非法持有第一級毒品海洛因1小包（毛重0.16公克），戊○○向警方供承該包海洛因係向綽號「阿天」之乙○○購買。
⑸戊○○經移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵辦後，檢察
官在徵得戊○○之同意下，要求戊○○假冒毒品買家，於同年月7日中午12時30分許，以其所持用之0000000000號行動電話與乙○○所持用之0000000000號行動電話佯稱欲購買毒品，乙○○因而指示戊○○於同日下午前往臺中市○○區○○路2段407巷5號某民宅中庭交易第一級毒品海洛因，嗣同日中午12時53分許戊○○到達上開處所後，因乙○○腹痛欲上廁所，乃委託知情而與之有販賣第一級毒品海洛因犯意聯絡、綽號「 阿良 」之不詳姓名成年男子交付第一級毒品海洛因1小包予戊○○，並收受戊○○交付、由警員事先登記號碼（FN325493XD號）之1000元鈔票1張後轉交予乙○○，惟因戊○○本無購買毒品之意思，故乙○○與「阿良」該次共同販賣第一級毒品海洛因之行為遂止於未遂。而斯時警方因無法院核發之搜索票，故未進入該宅逮捕「阿良」，然由員警扣得「阿良」交付之第一級毒品海洛因1小包（毛重0.32公克，驗餘淨重0.0852公克）。
二、乙○○前於87年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向而受強制戒治處分，其後因已無戒治必要，於88年1月11日停止戒治處分而釋放。於5年內，又於92年間復因毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑1年2月、2年確定；猶不知悔改，於99年1月6日下午6時許，在其位於臺中縣○○鄉○○村○○路○○巷○○號住處，以將第一毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合置於玻璃球吸食器內燒烤吸食產生煙霧之方式同時非法施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。
三、嗣警方要求戊○○聯繫乙○○，戊○○遂再於同年月7日下午3時09分、3時43分許撥打乙○○電話，雙方再相約於同日下午在乙○○位於臺中縣○○鄉○○村○○路○○巷○○號住處見面，警方即於同日下午6時30分許持檢察官核發之拘票上前逮捕乙○○，並在其隨身包內扣得如附表二編號1-6所示之物，及在其口袋內扣得前開戊○○交付、已登記鈔票號碼之1000元鈔票1紙（已發還戊○○），另在其上址住處扣得如附表二編號8、9所示之物，及在其所有之Ｙ5-6007號車內扣得如附表二編號10所示之物。乙○○為警查獲後供承其施用及販賣之第一級毒品海洛因均係購自許進芳（自稱「歐吉峰」或「阿峰」），並配合警方於99年1月8日打電話予許進芳，佯稱欲向許進芳購買毒品，警方因而於同日下午5時30分許查獲欲前來進行交易之許進芳（許進芳所涉販賣第一級毒品罪嫌，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第1468、1008號案件提起公訴）。
四、案經臺中市警察局第一分局及臺中縣警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官，及該署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案下述所援引之其他證據，檢察官、被告及其辯護人於本案辯論終結前，均未爭執各該證據之證據能力，且各該證據又查無不法取供之情形，本院審酌各該證據作成時之情況，認亦適合作為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，自有證據能力。
二、又按司法警察機關對於偵辦販賣毒品等重大危害社會治安、且又屬難以偵查之案件，常使用誘捕方式辦案；此等辦案方式在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本人權之保障下，非不得以為之，所蒐集而來之證據資料，亦非不得顯現於公判庭，採為法院論罪科刑之依據。惟此種誘捕方式之辦案可區分為兩種，一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕。前者，又稱為陷害教唆，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言，此種情形所取得之證據，因違反正當法定程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，其因此所取得之證據資料，應無證據能力。後者，又稱為機會教唆，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，司法警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人本具有販賣毒品之犯意，初非警察人員所造意，司法警察僅係運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依此所得之證據，則有證據能力，自得採為法院論罪科刑之依據。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○對其於上揭犯罪事實二所示時地同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次之犯行坦承不諱，而其為警查獲後所採集之尿液經檢驗結果，確呈海洛因代謝物嗎啡，及安非他命、甲基安非他命陽性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心2010年1月21日尿液檢驗報告1紙在卷可稽（見99年度偵字第14641號卷第48頁），復有扣案被告施用毒品所用之玻璃球1顆、吸食器1組可資佐證，足認被告此部分之自白與事實相符，堪予採信。事證明確，被告此部分施用毒品之犯行，洵堪認定。
二、又訊據被告坦承如犯罪事實一所示基於意圖營利之各別犯意，而販賣海洛因或甲基安非他命予何承學、丁○○、丙○○、戊○○等之犯行。而查：
⒈就犯罪事實一⑴所示，被告販賣第二級毒品甲基安非他命1
次予丙○○部分，業據證人丙○○於本院審理時到庭具結後證述甚明（見本院99年6月10日審判筆錄），而被告使用之0000000000號行動電話，確於98年10月25日下午5時01分許，有與號碼00-00000000號公用電話通聯之紀錄，有上開行動電話通聯紀錄及中華電信南區電信分公司臺中營運處99年3月12日臺中公話字第0990000017號函文在卷可稽（見98年度他字第5826號卷第157頁、158頁），雖證人丙○○於偵查中原證稱：當天下午2點多，先在申請電話門市外面公用電話撥打0000000000乙○○的行動電話聯絡，後來約在臺中縣大里市○○路與國光路口大買家見面，到大買家再用大買家樓下的公用電話撥打0000000000給乙○○等語，然於本院審理時經提示上開行動通聯紀錄後，已明白證稱伊係於98年10月25日下午5時01分許打公用電話予被告聯絡毒品販賣事宜，打完電話約1個半小時到達交易地點等語，核與被告乙○○初於本院準備程序時即陳稱伊記得跟丙○○交易的時間是在晚上等語相符（見本院卷第115頁），準此，證人丙○○於本院審理時之證述，係在有通聯紀錄得喚起其記憶之情形下為之，且與被告所陳述互核相符，較諸其前於偵查中係僅憑其片面記憶為陳述，自較接近真實而可採。此外，此部分尚有0000000000號行動電話基本開戶資料（見98年度他字第5826號卷第149頁）、上開行動電話雙方通聯紀錄（見本院卷第158-193頁）在卷可資佐證，是此部分被告確有於犯罪事實一⑴所示時地，以收受丙○○申辦之0000000000號行動電話為代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1次予丙○○之犯行，堪予認定。
⒉就販賣第一級毒品海洛因予何承學，得款1000元部分，業據
證人何承學於檢察官訊問時具結後證述甚明（見98年度他字第5826號卷第19頁反面至第20頁），而被告使用之0000000000號行動電話，確於98年11月6日晚上7時36分許，有與裝機地點為臺中市○○路○○○號、號碼00-00000000號公用電話通聯之紀錄，有上開行動電話通聯紀錄及中華電信南區電信分公司臺中營運處99年3月12日臺中公話字第0990000017號函文在卷可稽（見同上他字卷第152頁、154頁），而臺中市○○路○○○號即位於臺中市○○路與中華西街附近，亦有網路列印地圖1紙附卷可參（見同上卷第155頁），核與證人何承學前揭偵查中證稱其係該日晚上8.9時許在臺中市○○路、中華西街附近以公用電話撥打被告上開行動電話聯絡交易毒品事宜等情大致相符；次查，證人何承學證稱其為警查獲時扣得之毒品係購自被告，而該查扣之毒品，經送檢驗結果，確係第一級毒品海洛因無訛，亦有行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0981100082號鑑定書在卷可稽（見本院卷第203頁，影印自臺灣臺中地方法院檢察署99年毒偵字第4426號何承學涉犯毒品危害防制條例案卷），足以補強被告之自白及證人何承學之證述屬實，則被告此部分之犯行，亦堪認定。⒊就被告販賣第一級毒品海洛因予丁○○，得款3000元之犯行
，業據證人丁○○於檢察官訊問時具結後證述甚明（見98年度他字第5826號卷第23-24頁、98年度他字第6069號卷第12-14頁），按證人丁○○於偵查後業於99年5月31日死亡，有臺灣臺中地方法院檢察署相驗屍體證明書影本1紙附於本院卷內可稽，即無從再予傳訊到庭，而其前於偵查中固證稱：我是在98年11月20日晚上7點多用五權路附近白雪舞廳的公用電話打給「阿宏」00000000000號等語，然查，被告使用之0000000000號行動電話，係於98年11月20日晚上9時04分許，始有與裝機地點為臺中市○○○路○○號、號碼00-00000000號公用電話之通聯紀錄，有上開行動通聯紀錄及裝機地點查詢1紙在卷可稽（見98年度他字第5826號卷第14頁、25頁），而上開公用電話裝機地點所在即臺中市○○○路○○號乃位於臺中市○○路附近，有網路列印地圖1紙可參（見同上卷第26頁），且被告初於本院準備程序時，經告以檢察官起訴要旨後，即坦承販賣毒品予丁○○之犯行，惟表示交易之時間不確定，嗣於本院審理時，復明白表示丁○○應係於晚上9時04分許打公用電話予伊聯絡交易毒品事宜（見本院卷第5頁），參以證人丁○○於偵查中證稱其前曾多次購買過毒品等情以觀，證人丁○○前於偵查中所證述之購毒時間恐有因購毒次數非單一致記憶不清而有所誤差，惟其所證述之交易地點、金額既與被告所陳悉相符合，復與上揭通聯紀錄所示結果大致相符，尚難因此認其所證不實。此外，證人丁○○供承其於98年11月25日為警查獲時扣得之毒品即係購自被告，而該查扣之毒品，經送檢驗結果，檢出毒品海洛因成分，亦有行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0981100169號鑑定書在卷可稽（見本院卷第213頁）可資佐證。是此部分被告有於如犯罪事實一⑶所示時地販賣第1級毒品海洛因予丁○○1次之犯行，堪可認定。
⒋就犯罪事實一⑷所示，被告販賣第一級毒品海洛因予戊○○
，得款1000元之犯行，業據被告於本院準備程序及審理中坦承不諱，核與證人戊○○於警詢、偵查中證述 伊施 用之海洛因係購自被告之情相符；雖證人戊○○於偵查中證稱：伊是於99年1月6日中午12點多，在潭子鄉僑忠國小附近向被告購買毒品（見99年度毒偵字第187號卷第4頁），與被告供承係於當日下午交易乙節略有出入，然按證人戊○○於本院審理時經2次傳喚未到，而依證人戊○○於偵查中證稱：伊係用公用電話打被告乙000000000000號之手機等語（見同上偵卷第4頁），經本院核對被告上開行動電話98年1月6日之通聯紀錄，該號碼於該日中午前後均無與公共電話通話之紀錄，直至當日下午5時33分許，始有與設於臺中市○區○○路○○號超商前之公用電話通話之紀錄，有臺中市警察局第一分局99年5月7日中分一偵字第0990012152號函文檢附之行動電話通聯紀錄及公共電話查詢在卷可稽（見本院卷第77-107頁），而上開行動電話之裝機位置，與證人戊○○之住所（台中市○區○○路）相距不遠，二者相較，此部分之交易時間，應以被告之記憶較為正確，惟證人戊○○所證述之交易地點、金額確與被告供承之情節符合，尚難認其所證不實。又證人戊○○證稱其於99年1月6日為警查獲時扣得之白色粉末係購自被告，而該粉末經檢驗結果，檢出海洛因成分，亦有行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0990100087號鑑定書1紙在卷可資佐證（見本院卷第202頁），足認被告就此部分之自白，與事實相符，應屬可採。
⒌就犯罪事實一⑸所示被告販賣第一級毒品海洛因予戊○○未
遂之犯行，業據被告坦承不諱，核與證人戊○○於警詢、偵查中證述之情節相符，且被告為警查獲時，當場自其身上扣得戊○○所有經員警事先登記票號之仟元鈔票1紙（FN325493XD號），嗣已發還戊○○，有贓物領據1紙在卷可稽；另被告託綽號「阿良」之男子交付予戊○○之白色粉末，經檢驗結果，檢出海洛因成分，有行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0990100089號鑑定書1紙在卷可稽（見99年度偵字第1464號卷第49頁），此外，復有被告0000000000號行動電話通聯紀錄及通訊監察譯文（99年度他字第384號卷第124頁、第134頁）在卷可資佐證，足認被告之自白與事實相符，堪予採信。按施用毒品者，配合警方向被告偽稱欲購買海洛因，實際上其雖無購買毒品之真意，惟被告與之聯絡後，既已依約攜帶毒品前往交易，其即有販賣毒品之故意，並已著手販賣毒品之行為，僅因購毒者無購買之真意，致未完成販賣該毒品之行為，惟仍應構成販賣毒品未遂罪（最高法院93年度臺上字第4426號判決意旨、最高法院85年度第4次刑事庭會議決議可資參照）。是此部分證人戊○○經警查知其施用第一級毒品海洛因係向被告購買後，由證人戊○○配合警方查緝，佯稱欲向被告購買海洛因，雙方相約時間、地點後，由被告囑與其有犯意聯絡綽號「阿良」之成年男子依約前往交易，足見被告為警查獲前即有販賣海洛因之犯意，警方為便利取證授意證人戊○○佯稱購買海洛因，並非誘發被告產生犯罪決意，此屬「誘捕偵查（釣魚）」而非「陷害教唆」，被告原即具有販賣海洛因之犯意甚明。然被告雖有販賣海洛因之犯意，然因證人戊○○原無購買毒品之意，雙方意思表示無從為一致，自應論以未遂。是事證明確，被告此部分販賣第一級毒品未遂之犯行，亦堪認定。
三、又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第165號判決意旨參照）。又販賣毒品海洛因及甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而毒品海洛因及甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件販賣毒品海洛因及甲基安非他命之犯行屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品。是依一般經驗法則，自堪信被告各次販賣海洛因及甲基安非他命時，確有從中牟利之意圖，此被告於本院審理中亦坦承其於向上手購得海洛因後，有摻入一些葡萄糖再販賣，賣1000元可賺1、200元等語甚明（見本院99年6月24日審判筆錄），是事證明確，被告有上開販賣毒品犯行均堪認定。
四、論罪科刑部分：⒈查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第
2項第1、2款所規定之第一、二級毒品。核被告乙○○如犯罪事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前後持有第一級、第二級毒品之行為，應為施用各該毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告同時施用第一級、第二級毒品之行為，為一行為觸犯2罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。公訴人雖認被告施用第一級、第二級毒品係分別為之，應為數罪併罰；惟按「毒品之施用並無一定之方式，端視施用者之喜好而定。甲基安非他命之施用方法除注射外，另有燒烤吸食及吞服者。另依本局鑑驗毒品證物之經驗，曾發現海洛因與甲基安非他命摻雜之案例，由此研判確有可能將前述兩種毒品合併施用之可能。」，有法務部調查局93年9月調科壹字第09300366970號函文意旨可稽（參司法院編印法官辦理刑事案件參考手冊㈠），本院參酌被告自白係以海洛因摻雜甲基安非他命混合以吸食器施用，而其為警查獲時，除扣得玻璃球1顆及吸食器1組外，並未扣得其他施用毒品之物品或工具，是依現存卷證可認被告陳稱係海洛因摻雜甲基安非他命一起施用乙節，應屬可信。公訴人認被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命部分係屬2罪，容有誤會，附此敘明。
⒉又按海洛因及甲基安非他命分屬第一級毒品及第二級毒品，
不得非法持有、販賣。核被告如犯罪事實欄一⑵⑶⑷所載犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；如犯罪事實欄一⑴所載犯行，係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如犯罪事實欄一⑸所為所為，係犯同條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪(參前揭理由欄貳、二、５)。被告販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命前，持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，均分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
⒊被告與真實姓名、年籍不詳，綽號「阿良」之成年男子，就
上開事實欄一⑸所載販賣第一級毒品海洛因未遂犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
⒋被告所犯上開施用第一級毒品、販賣第一級毒品、販賣第一
級毒品未遂及販賣第二級毒品罪之時間、地點均不同，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
⒌被告有如事實欄所載前科並已執行完畢，有臺灣高等法院被
告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
⒍按毒品危害防制條例第17條第2項關於『犯第4條至第8條之
罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑』之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑」（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照），是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而言。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院99年度台上字第110號判決意旨參照）。被告於本院審理時，坦承前開犯罪事實欄所載全部之犯行，並於偵查中坦承如犯罪事實欄一⑴、⑵、⑶、⑸所示販賣毒品予丙○○、丁○○、何承學、戊○○之犯行(見98年度他字第6069號卷第169-170頁），是就犯罪事實欄⑴、⑵、⑶、⑸所示犯行，符合上開減刑之規定。至就犯罪事實欄一⑷所示犯行，被告固於本院審理時坦承不諱，惟其偵查中於99年1月8日訊問時供稱：「（戊○○指稱，他在99年1月6日中午12點多，以公共電話撥打你0000000000號行動電話，跟你約在台中縣潭子鄉僑忠國小附近，以新台幣1000元向你購買海洛因1小包是否屬實？）他有打電話給我，但是他並沒有跟我買」（見99年度偵字第1464號卷第15頁），復於99年2月10日再供稱：「（關於1月6日中午12點多，戊○○先跟你聯繫後，約你在台中縣潭子鄉僑忠國小，以1000元向你購買海洛因1包，有無其事？）沒有，我們有電話聯絡，但是我人沒有過去」「（最後有其他陳述？）沒有」（見同上偵卷第51頁），此外，並查無被告於偵查中坦承該次犯行之陳述，由是以觀，被告於偵查中始終否認有於99年1月6日販賣毒品海洛因予戊○○之犯行，難認其業已就犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，因其未於偵查中自白有此部分犯行，自不符上開自白減刑之規定。
⒎又按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」本件被告乙○○於99年1月7日為警查獲後，即主動供承其施用及販賣之海洛因來源係購自 許慶芳 ，並配合警方於同年月8日打電話予許進芳，佯稱欲向許進芳購買毒品，警方因而於同日下午5時30分許查獲欲前來進行交易之許進芳，而許進芳所涉販賣第一級毒品罪嫌，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第1468、1008號案件提起公訴，有上開案件起訴書1份在卷可稽(見本院卷第117頁)，符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，是應就被告所犯施用及販賣第一級毒品罪行減輕其刑；至被告於偵查中明自供稱其第二級毒品甲基安非他命之來源為綽號「小基」者，惟因欠缺該「小基」者之真實姓名年籍資料而未查獲，故就被告販賣第二級毒品部分，自無上開供出來源減輕或免除其刑之適用，附此敘明。是就被告犯如犯罪事實欄一⑴所示犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減刑；就被告如犯罪事實欄一⑵、⑶所示販賣第一級毒品部分，因被告同時符合毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之減輕原因，依刑法第71條第2項規定，當先依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依同條第1項遞減其刑；就被告如犯罪事實欄一⑷所示販賣第一級毒品犯行，依同條例第17條第1項規定減刑；就被告如罪事實欄一⑸所示販賣第一級毒品未遂部分，有刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之減輕原因，則依刑法第71條第2項規定，先依刑法第25條第2項減輕其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項遞減其刑，再依同條第1項再遞減輕其刑；而被告因同時具有加重減輕事由，應依法先加後減之（至於法定刑為死刑、無期徒刑部分，因原即未依累犯規定加重，故僅依上開條文減輕之）。
⒐爰審酌被告不思以正途賺取所需，無視國家對於杜絕毒品犯
罪之禁令及毒品對於自身健康之戕害，不僅施用第一、二級毒品，並販賣第一、二級毒品，足以使人施用後，導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之危險以及成癮性，嚴重戕害國人身體健康，且危害社會安全，行為殊不可取，惟衡酌其販賣第一級、第二級毒品所得金額不高，暨犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，各量處如附表一所示之刑，併定其應執行之刑。
⒑扣案如附表二編號1所示之海洛因1小包，被告供承係其持有
供施用所用，為查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定於其施用毒品罪項下諭知沒收銷燬之；又扣案如附表二編號2.3.4.5.8.9.10所示之物，分別係被告所有供其施用毒品或預備施用毒品所用之物（詳如附表二備註欄之說明），業據被告於本院審理時供明在卷（見本院卷第240頁反面），爰依刑法第38條第1項第2款之規定，於其所犯施用第一級毒品罪項下宣告沒收。
⒒又SIM卡之所有權，均於將SIM卡交予客戶使用時即移轉歸屬
客戶所有，此經國內各電信業者覆函司法院在案，且SIM卡為動產，動產物權之讓與，復因交付而生效，扣案之門號0000000000號SIM卡1張，被告自承係插於扣案中天廠牌之行動電話中使用，是其連卡帶機買來的等語（見本院卷第240頁反面），為被告所有，且係供其犯如事實欄一⑴⑵⑶所示販賣毒品犯行所用之物；另扣案附表二編號3.5.9.10所示之物，被告供承均有用以供販賣第一級毒品所用(作用詳如各該備註)，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於各該所犯販賣毒品罪項下併予宣告沒收；又被告所犯上揭犯罪事實欄一⑵⑶⑷所示販賣第一級毒品海洛因之所得各為現金1000元、3000元、1000元，雖未扣案，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，應分別於各該次販賣罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，依上開條例第1項規定，應以其財產抵償之；又其犯如犯罪事實欄一⑴所示販賣第二級毒品甲基安非他命所得之物即門號0000000000號手機(含sim卡，價值4000元)，及其犯如犯罪事實欄⑷⑸所示犯行所使用之0000000000號行動電話(含sim卡，其申辦名義人雖非被告，惟被告業已供明手機及門號均由其購得，如前所述，應為其所有），雖均未扣案，而因上開物品為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，或以其財產抵償之，方能達到沒收之目的（最高法院93年度台上字第3551號、99年度台上字第2489號判決意旨參照），則均應依上開條例第19條第1項規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；另扣案如附表二編號4所示之分裝袋2小包，被告供承係其所有，預備用以分裝以便於販賣第一級毒品海洛因所用（見本院卷第240頁反面），爰依刑法第38條第1項第2款之規定於其犯販賣第一級毒品罪項下併予宣告沒收。又扣案證人戊○○配合員警佯向被告購買毒品，由被告委由綽號「阿良」交付之海洛因1小包（原毛重0.32公克，驗餘淨重0.0852公克），為被告販賣之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第
18條第1之規定於其該次販賣毒品未遂罪項下諭知沒收銷燬之。至如附表二編號7所示之行動電話及sim卡，並查無積極證據足資認定與本案相關，爰不予諭知沒收。
⒓至被告之選任辯護人請求本院依刑法第59條之規定，對被告
之所犯減輕其刑。惟按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法。本案被告之犯行，已如前述，被告販賣毒品所所造成之危害不小，就其所犯，在客觀上要難認會引起一般同情，且經本院依法定事由予以減輕或遞減後，尚難認有情輕法重之情，即無適用刑法第59條之餘地。
⒔另檢察官請求就被告二人均諭知刑前強制工作，惟按保安處
分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度，本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性，行為人所表現之危險性，及對行為人未來行為之期待性相當，司法院大法官會議釋字第471號解釋可資參照。本院審酌被告行為之嚴重性、所表現之危險性及對於未來行為之期待性，認量處被告如主文所示之刑，已足收懲儆之效，尚無諭知刑前強制工作之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第10條第1項、第2項、第18條第1項、第19條第1項、第17條第1項、第2項，刑法第11條、第28條、第55條、第25條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務中華民國99年7月8日
臺灣臺中地方法院刑事第九庭
審判長法官朱光國
法官唐光義法官吳幸芬上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官黃毅皓中華民國99年7月8日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一：
┌──┬─────┬────────┬─────────┬──────┐│編號│犯罪事實│罪名、主刑科刑│從刑│備註│├──┼─────┼────────┼─────────┼──────┤│一│如犯罪事實│乙○○販賣第二級│未扣案門號00000000│依毒品危害防│││欄一⑴│毒品，累犯，處有│09號行動電話壹支（│制條例第17條││││期徒刑肆年。│含SIM卡壹張）沒收│第2項規定減│││││，如全部或一部不能│輕其刑│││││沒收時，追徵其價額││││││或以其財產抵償之。││││││未扣案販賣第一級毒││││││品海洛因所得門號09││││││00000000號行動電話││││││壹支（含SIM卡壹張││││││）沒收，如全部或一││如全部或一部不能││││部不能沒收時，追徵││││││其價額或以其財產抵││││││償之。││├──┼─────┼────────┼─────────┼──────┤│二│如犯罪事實│乙○○販賣第一級│扣案如附表二編號3│依毒品危害防│││欄一⑵│毒品，累犯，處有│、4、5、9、10所示│條例第17條第││││期徒刑柒年貳月。│之物均沒收。│2規定減輕其│││││未扣案門號00000000│刑，再依同條│││││09號行動電話壹支（│第1項規定遞│││││含SIM卡壹張）沒收│減│││││，如全部或一部不能││││││沒收時，追徵其價額││││││或以其財產抵償之。││││││未扣案販賣第一級毒││││││品海洛因所得新臺幣││││││壹仟元沒收，如全部││││││或一部不能沒收時，││││││以其財產抵償之。││││││││││││││├──┼─────┼────────┼─────────┼──────┤│三│如犯罪事實│乙○○販賣第一級│扣案如附表二編號3│同上│││欄一⑶│毒品，累犯，處有│、4、5、9、10所示│││││期徒刑柒年肆月。│之物均沒收。││││││未扣案門號00000000││││││09號行動電話壹支（││││││含SIM卡壹張）沒收││││││，如全部或一部不能││││││沒收時，追徵其價額││││││或以其財產抵償之。││││││未扣案販賣第一級毒││││││品海洛因所得新臺幣││如全部或一部不能││││參仟元沒收，如全部││││││或一部不能沒收時，││││││以其財產抵償之。││├──┼─────┼────────┼─────────┼──────┤│四│如犯罪事實│乙○○販賣第一級│扣案如附表二編號3│依毒品危害防│││欄一⑷│毒品，累犯，處有│、4、5、6、9、10所│制條例第17條││││期徒刑拾伍年貳月│示之物均沒收。│第1項之規定││││。│未扣案販賣第一級毒│減輕其刑│││││品海洛因所得新臺幣││││││壹仟元沒收，如全部││││││或一部不能沒收時，││││││以其財產抵償之。││├──┼─────┼────────┼─────────┼──────┤│五│如犯罪事實│乙○○共同販賣第│扣案如附表二編號3│依刑法第25條│││欄一⑸│一級毒品未遂，累│、4、5、6、9、10│第2項減輕其││││犯，處有期徒刑參│所示之物均沒收。│刑，再依毒品││││年。│扣案之第一級毒品海│危害防制條例│││││洛因壹包（毛重0.32│第17條第2項│││││公克，驗餘淨重0.08│遞減其刑，再│││││52公克）沒收銷燬之│依同條第1項│││││。│再遞減輕其刑││││││。│├──┼─────┼────────┼─────────┼──────┤│六│如犯罪事實│乙○○施用第一級│扣案如附表二編號1│依毒品危害防│││欄二│毒品，累犯，處有│所示之海洛因壹包沒│制條例第17條││││期徒刑陸月。│收銷燬之；扣案如附│第1項規定減│││││表二編號2.3.4.5.8.│輕其刑│││││9.10所示之物均沒收││││││。││└──┴─────┴────────┴─────────┴──────┘附表二：
┌──┬──────────────────┬───────┐│編號│扣案物品名稱、數量│備註│├──┼──────────────────┼───────┤│1│第一級毒品海洛因一包（原毛重2.42公克│乙○○施用第一│││，驗餘淨重1.8801公克）│級毒品所用。│├──┼──────────────────┼───────┤│2│玻璃球1顆│乙○○所有，供││││施用第一級、第││││二級毒品所用之││││物│├──┼──────────────────┼───────┤│3│電子磅秤1台│乙○○所有，用││││以秤量第一級毒││││品海洛因，供其││││施用、販賣第一││││級毒品所用│├──┼──────────────────┼───────┤│4│分裝袋2小包（尚未使用）│乙○○所有，預││││備用以分裝第一││││級毒品海洛因，││││供其施用及販賣││││第一級毒品所用││││。│├──┼──────────────────┼───────┤│5│分裝管1支│乙○○所有，用││││以分裝第一級毒││││品海洛因，供其││││施用及販賣第一││││級毒品所用。│├──┼──────────────────┼───────┤│6│中天廠牌行動電話（含0000000000號│乙○○所有，供│││之SIM卡一張）│其犯如犯罪事實││││欄一⑷⑸所示販││││賣毒品犯行聯絡││││交易所用之物│├──┼──────────────────┼───────┤│7│行動電話2支及SIM卡3張（門號000000000│與本案無關│││3、0000000000、0000000000）││├──┼──────────────────┼───────┤│8│吸食器1組│乙○○所有，供││││其施用第一級、││││第二級毒品所用││││之物│├──┼──────────────────┼───────┤│9│電子磅秤1台│乙○○所有，用││││以秤量第一級毒││││品海洛因，供其││││施用、販賣第一││││級毒品所用│├──┼──────────────────┼───────┤│10│電子磅秤1台│同上│└──┴──────────────────┴───────┘