裁判字號：臺灣高雄地方法院105年易字第850號刑事判決
裁判日期：民國107年03月14日
裁判案由：侵占
臺灣高雄地方法院刑事判決105年度易字第850號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告蘇卜群選任辯護人陳靜娟律師上列被告因侵占等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第23
309號），本院判決如下：
主文蘇卜群犯如附表所示詐欺取財共陸罪，分別處如附表「罪刑及沒收欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他被訴部分無罪。
事實
一、蘇卜群於民國104年間擔任址設高雄市○鎮區○○○路○○○○號「星光大樓管理委員會」（下稱星光大樓管委會）之監察委員，且因該管委會之主任委員未長期居住該處，遂實際綜理該大樓行政事務，並據以編製每月財務報表，為從事業務之人。詎蘇卜群竟藉由職務之便，意圖為自己不法所有，基於行使業務登載不實文書、詐欺取財之各別犯意，分別為下列行為：
㈠於104年7月間某日，明知其與星光大樓管委會所聘請之力
行公寓大廈管理維護有限公司（下稱力行保全公司）私下達成協議，約定星光大樓管委會支付管理服務費時，按雙方契約金額扣除百分之5，力行保全公司則毋庸開立統一發票，仍於其業務上作成之星光大樓104年7月份財務收支表上，不實記載支付力行保全公司全額管理服務費新臺幣（下同）148,000元，進而在該月份召開之管理委員會議上持以行使，致星光大樓管委會其他委員陷於錯誤，因而同意蘇卜群請領上開款項， 嗣蘇卜群 實際上僅支付百分之95金額予力行保全公司，詐得其中差額7,400元【計算式：148000x5%=7400】，足生損害於星光大樓管委會對於資金管理之正確性。
㈡於104年8月間某日，以上開㈠所載同一方式，於其業務上
作成之星光大樓104年8月份財務收支表上，不實記載支付力行保全公司全額管理服務費184,000元，進而在該月份召開之管理委員會議上持以行使，致星光大樓管委會其他委員陷於錯誤，因而同意蘇卜群請領上開款項，嗣蘇卜群實際上僅支付百分之95金額予力行保全公司，詐得其中差額9,200元【計算式：184000x5%=9200】，足生損害於星光大樓管委會對於資金管理之正確性。
㈢於104年8月間某日，明知星光大樓管委會實際上並未因該
大樓E1-4住戶漏水修繕支出窗簾維修費用，竟持其預先取得之「家飾美傢飾布」收據（起訴書誤載為統一發票），於其業務上作成之星光大樓104年8月份財務收支表上，不實記載理賠E1-4住戶計65,800元，進而在該月份召開之管理委員會議上持以行使，致星光大樓管委會其他委員陷於錯誤，因而同意蘇卜群請領上開款項，詐得款項計65,800元，生損害於星光大樓管委會對於資金管理之正確性。
㈣於104年9月間某日，以上開㈠所載同一方式，於其業務上
作成之星光大樓104年9月份財務收支表上，不實記載支付力行保全公司全額管理服務費184,000元，進而在該月份召開之管理委員會議上持以行使，致星光大樓管委會其他委員陷於錯誤，因而同意蘇卜群請領上開款項，嗣蘇卜群實際上僅支付百分之95金額予力行保全公司，詐得其中差額9,200元【計算式：184000x5%=9200】，足生損害於星光大樓管委會對於資金管理之正確性。
㈤於104年10月間某日，以上開㈠所載同一方式，於其業務上
作成之星光大樓104年10月份財務收支表上，不實記載支付力行保全公司全額管理服務費184,000元，進而在該月份召開之管理委員會議上持以行使，致星光大樓管委會其他委員陷於錯誤，因而同意蘇卜群請領上開款項，嗣蘇卜群實際上僅支付百分之95金額予力行保全公司，詐得其中差額9,200元【計算式：184000x5%=9200】，足生損害於星光大樓管委會對於資金管理之正確性。
㈥於104年10月間某日，明知星光大樓管委會實際上並未購買
「OSIM廠牌」運動器材供大樓住戶使用，竟持其個人所購買之「OSIM廠牌」運動器材統一發票，於其業務上作成之星光大樓104年10月份財務收支表上，不實記載購買「OSIM廠牌」運動機器材計23,800元，進而在該月份召開之管理委員會議上持以行使，致星光大樓管委會其他委員陷於錯誤，因而同意蘇卜群請領上開款項，詐得款項計23,800元，足生損害於星光大樓管委會對於資金管理之正確性。嗣蘇卜群於104年12月16日辭任星光大樓管委會監察委員，經該管委會主任委員 邱楓富 核對財務報表後，查覺有異，始悉上情。
二、案經星光大樓管委會主任委員邱楓富訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、證據能力之判斷㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2定有明文。查證人即告訴人邱楓富（即星光大樓管委會主任委員、E1-4住戶）、證人 趙鉦銘 （即力行保全公司總經理）、 林巧穎 （即星光大樓管委會財務委員）、 鍾明憲 （即高雄市振興里里長）、 郭明善 （即星光大樓管理員）於本院審理時到庭證述之內容，核與其等於檢察事務官詢問時所為之陳述大致相符，且被告蘇卜群（下稱被告）及辯護人均表明不同意上開審判外陳述具有證據能力（見本院105年度易字第850號卷一〈下稱院一卷〉第41-42頁、本院105年度易字第850號卷二〈下稱院二卷〉第32〈反面〉、66〈反面〉-67頁），是前述各該證人於檢察事務官詢問時之陳述，核屬傳聞證據，不具有不可替代之必要性，不符傳聞法則例外之規定，均無證據能力。
㈡除上述證據外，本判決所引用其他具有傳聞證據性質之各項
證據，均經檢察官、被告及其辯護人於本院審理中，明示同意有證據能力（見院一卷第41-42頁、院二卷第32〈反面〉、66〈反面〉-67頁），本院審酌各該證據作成時之客觀環境及條件，均無違法不當取證或明顯欠缺信用性之情形，作為證據使用皆屬適當，揆諸前開說明，自有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由訊據被告固坦認其擔任星光大樓管委會監察委員並編製財務報表，且於星光大樓104年7月份、8月份、9月份、10月份之財務收支表不實記載支付力行保全公司全額管理服務費，另持其預先取得之「家飾美傢飾布」收據於星光大樓104年8月份財務收支表記載理賠E1-4住戶，復以其個人所購買之「OSIM廠牌」運動器材統一發票於星光大樓104年10月份財務收支表記載購買「OSIM廠牌」運動器材等情，惟矢口否認有何行使業務登載不實文書、詐欺取財犯行，辯稱：力行保全公司管理服務費扣除百分之5是拿去購買104年度區分所有權人會議抽獎禮品，並沒有生損害於管委會，理賠住戶窗簾費用是直接委託管理員 林中豪 轉交給廠商，運動器材統一發票則是不小心拿成我自己的云云。經查：
㈠本件案發經過
被告於104年間擔任星光大樓管委會之監察委員，且因管委會之主任委員未長期居住該處，遂實際綜理該大樓之行政事務，並據以編製每月財務報表，為從事業務之人，①於104年7月間某日，明知其與星光大樓管委會所聘請之力行保全公司私下達成協議，約定星光大樓管委會每月支付管理服務費時，按雙方契約金額扣除百分之5，力行保全公司則毋庸開立統一發票，仍於其業務上作成之星光大樓104年7月份財務收支表上，不實記載支付力行保全公司全額管理服務費148,000元，進而在該月份召開之管理委員會議上持以行使，致星光大樓管委會其他委員因而同意被告請領上開款項，嗣被告實際上僅支付百分之95金額予力行保全公司，取得其中差額7,400元；②於104年8月間某日，於其業務上作成之星光大樓104年8月份財務收支表上，不實記載支付力行保全公司全額管理服務費184,000元，進而在該月份召開之管理委員會議上持以行使，致星光大樓管委會其他委員因而同意被告請領上開款項，嗣被告實際上僅支付百分之95金額予力行保全公司，取得其中差額9,200元；③於104年8月間某日，明知星光大樓管委會實際上並未因該大樓E1-4住戶漏水修繕支出窗簾維修費用，竟持其預先取得之「家飾美傢飾布」收據，於其業務上作成之星光大樓104年8月份財務收支表上，記載理賠E1-4住戶計65,800元，進而在該月份召開之管理委員會議上持以行使，致星光大樓管委會其他委員陷於錯誤，致星光大樓管委會其他委員因而同意被告請領上開款項，取得款項計65,800元；④於104年9月間某日，於其業務上作成之星光大樓104年9月份財務收支表上，不實記載支付力行保全公司全額管理服務費184,000元，進而在該月份召開之管理委員會議上持以行使，致星光大樓管委會其他委員因而同意被告請領上開款項，嗣被告實際上僅支付百分之95金額予力行保全公司，取得其中差額9,200元；⑤於104年10月間某日，於其業務上作成之星光大樓104年10月份財務收支表上，不實記載支付力行保全公司全額管理服務費184,000元，進而在該月份召開之管理委員會議上持以行使，致星光大樓管委會其他委員因而同意被告請領上開款項，嗣被告實際上僅支付百分之95金額予力行保全公司，取得其中差額9,200元；⑥於104年10月間某日，持其個人所購買之「OSIM廠牌」運動器材統一發票，於其業務上作成之星光大樓104年10月份財務收支表，記載購買「OSIM廠牌」運動機器材計23,800元，進而在該月份召開之管理委員會議上持以行使，致星光大樓管委會其他委員因而同意被告請領上開款項，取得款項計23,800元等情，業據被告於檢察事務官詢問及本院審理時坦承不諱（見臺灣高雄地方法院檢察署
105年度他字第1020號卷〈下稱偵卷〉第89-91、178-179、216-217頁、院一卷第17-20、31頁、院二卷第37-39、77-78頁），且經證人 蘇卜鈺 （即被告胞姊）於檢察事務官詢問時；證人劉運州（即星光大樓管委會文康委員）於檢察事務官詢問及本院審理時；證人即告訴人邱楓富（即星光大樓管委會主任委員、E1-4住戶）、證人趙鉦銘（即力行保全公司總經理）、林巧穎（即星光大樓管委會財務委員）、鍾明憲（即高雄市振興里里長）、郭明善（即星光大樓管理員）、 尤建家 （即家飾美傢飾布負責人）於本院審理時分別證述明確（見偵卷第124-125、215-217頁、院一卷第86-97、98-101、102-104、129-139、142〈反面〉-149、166-174、174-176、院二卷第67-72頁），並有星光大樓104年8月份、9月份、10月份財務收支表、星光大樓管理委員會請款單、力行保全公司104年度合約書、請款單、星光大樓管委會台灣中小企業銀行帳戶交易往來明細、力行保全公司玉山銀行帳戶交易往來明細、「OSIM廠牌」運動器材統一發票、傲勝國際股份有限公司105年3月31日函暨銷售明細、太平洋崇光百貨股份有限公司高雄分公司105年4月11日函、「家飾美傢飾布」收據、被告辭任書等資料在卷可稽（見偵卷第4-5、7、10-11、13-22、42-46、54-55、62-69、71-73頁），此部分之事實，自堪先予認定。
㈡事實欄一㈠、㈡、㈣、㈤（即力行保全公司百分之5管理服
務費）部分
1.被告明知其與力行保全公司私下達成協議，星光大樓管委會於104年7月、8月、9月、10月實際上均僅支付契約金額百分之95管理服務費，仍於各該月份財務收支表上不實記載支付力行保全公司全額管理服務費，進而持以行使，向星光大樓管委會請領款項，取得其中差額乙節，已如前述；又證人即告訴人邱楓富（即星光大樓管委會主任委員）於本院審理時證稱：我於104年7月左右開始擔任星光大樓管委會主任委員，被告當時是監察委員，管委會從來不知道力行保全公司扣除百分之5費用作為住戶大會購買獎品，蘇卜群於管委會開會時提出財務報表，我們就照單據上面的金額核准支付，由蘇卜群去領款，蘇卜群在本案涉訟之前完全沒有提到此事等語（見院一卷第86-89、96〈反面〉-97頁）；證人林巧穎（即星光大樓管委會財務委員）於本院審理時證稱：我跟蘇卜群同時擔任第9屆委員，我從來沒聽過付給力行保全公司金額有少百分之5拿去買摸彩獎品，委員會也沒有提出討論過這件事，並不知道力行保全公司實際收取金額比支出明細記載的少等語（見院一卷第146頁）；證人劉運州（即星光大樓管委會文康委員）於本院審理時證稱：我於104年5、6月左右擔任星光大樓管委會委員，我任職期間管委會至少每月都會召開一次，從來沒有聽過給付力行保全金額比契約少百分之5的事情等語（見院一卷第167-168頁），堪認星光大樓管委會其他委員係因被告提出之財務收支表，記載支付力行保全公司全額管理服務費，始同意被告請領全額款項，對於被告短少給付力行保全公司，從中取得百分之
5費用差額等情，全無知悉，已足認定被告係行使業務登載不實之財務收支表，致星光大樓管委會其他委員陷於錯誤，因而同意被告請領上開款項，自足於生損害於星光大樓管委會對於資金管理之正確性。
2.被告雖辯稱其前述扣除管理服務費拿去購買住戶大會抽獎禮品云云。而參酌證人趙鉦銘（即力行保全公司總經理）於本院審理時證稱：蘇卜群跟我說扣除百分之5費用是要購買區分所有權人會議禮品，當時104年召開區分所有權人會議我有在場等語（見院一卷第98〈反面〉-99頁）；證人 吳宏訓 （即星光大樓機電消防廠商）於檢察事務官詢問、本院審理時證稱：星光大樓於104年度7、8月左右有召開區分所有權人會議，蘇卜群當時有找我來幫忙包裝禮品，蘇卜群有跟我說禮品來源是力行保全公司提供百分之5回饋金等語（見偵卷第217-219、院一卷第102-104頁）；證人 鍾明宏 （即星光大樓住戶）於本院審理時證稱：星光大樓於104年間有召開區分所有權人選舉管委會委員，由邱楓富當選主委，那次有抽獎等語（見院一卷第140-141頁）；證人林巧穎（即星光大樓管委會財務委員）於本院審理時證稱：我於104年
6月7日召開區分所有權人會議時當選管委會委員，邱楓富當選主委等語（見院一卷第143頁）；證人劉運州（即星光大樓管委會文康委員）於本院審理時證稱：我於104年5、
6月左右擔任星光大樓管委會委員，只有我當選那一次區分所有權人會議有摸彩等語（見院一卷第173頁）；證人林中豪（即星光大樓管理員）於本院審理時證稱：星光大樓曾於
104年有召開區分所有權人會議，該次會議有摸彩活動等語（見院二卷第7頁）；證人郭明善（即星光大樓管理員）於本院審理時證稱：我於104年9月至11月派駐在星光大樓擔任管理員，該段期間召開之區分所有權人會議沒有抽獎等語（見院一卷第129、133、138頁）並經本院當庭勘驗證人鍾明宏提出摸彩投入卷及禮品，有本院勘驗筆錄及照片在卷可參（見院一卷第142-143、154頁）； 佐以 被告於本院審理時自承：104年11月召開臨時區分所有權人會議沒有抽獎等語（見院一卷第139頁），固可認定星光大樓於104年6月間曾召開區分所有權人會議，該次會議並有提供禮品予住戶抽獎。然被告短少給付力行保全公司104年7月至同年10月管理服務費之時間，係自104年8月10日起至同年11月11日間，有卷附力行保全公司玉山銀行帳戶交易往來明細可參（見偵卷第71-73頁），均係於星光大樓召開104年度區分所有權人會議之後，已見被告前揭辯稱，顯與客觀事實有所扞格。
3.再者，證人趙鉦銘（即力行保全公司總經理）於本院審理時證稱：我並不清楚蘇卜群實際上有無拿扣除百分之5費用去購買區分所有權人會議禮品，也不清楚禮品是否由其他廠商贊助，蘇卜群是說要做面子給我們等語（見院一卷第99〈反面〉頁）；證人吳宏訓（即星光大樓機電消防廠商）於檢察事務官詢問、本院審理時證稱：該次星光大樓區分所有權人會議，我們公司有提供2臺自行車作為抽獎禮品等語（見偵卷第218頁、院一卷第103頁）；證人鍾明宏（即星光大樓住戶）於本院審理時證稱：我不清楚抽獎禮品由何人提供，也沒有聽說是大樓自己所購買等語（見院一卷第140〈反面〉-141頁）；證人林巧穎（即星光大樓管委會財務委員）於本院審理時證稱：我以為抽獎獎品是附近市議員或里長提供等語（見院一卷第144頁）；證人劉運州（即星光大樓管委會文康委員）於本院審理時證稱：當天摸彩的獎品應該是由大樓廠商贊助，我很確定沒有提到是由大樓自己提供等語（見院一卷第167頁）；證人林中豪（即星光大樓管理員）於本院審理時證稱：我不太清楚摸彩活動獎品由何人提供等語（見院二卷第7頁），參以被告自承：我去買獎品都沒有留收據等語（見院一卷第18），亦不足以認定星光大樓於104年6月間召開區分所有權人會議提供住戶抽獎之禮品，係由被告以短少支付力行保全公司之管理服務費購買所提供。況星光大樓公共基金係屬於大樓全體住戶所有，非經住戶授權同意之管理委員會決議支出，本即不得基於個人意願任意挪用，倘被告確有為大樓節省管理服務費支出以提供區分所有權人會議抽獎之用意，當可提出於管理委員會議討論決行，乃被告捨此正當途徑不為，私自憑藉其個人喜好決定以何廠商名義、提供何種禮品由住戶抽獎，縱有以短少支付力行保全公司之管理服務費購買禮品，亦僅屬其事後如何處分犯罪所得之問題，要與被告於行為當時是否成立詐欺取財犯行無涉。
㈢事實欄一㈢（即星光大樓E1-4住戶漏水修繕窗簾維修費用）
部分
1.證人尤建家（即家飾美傢飾布負責人）於本院審理時證稱：家飾美傢飾布沒有辦理商號登記，卷內家飾美傢飾布收據是我提供給星光大樓，當時星光大樓請我過去施作住戶窗簾，我希望先請領款項再施工，所以有開立收據給大樓管理員，但是後來大樓就沒有再通知我，我根本沒有收到款項，所以後續就沒有施作等語（見院二卷第68-71頁），核與卷內「家飾美傢飾布」（統一編號：00000000）之經濟部商業司商業登記資料查詢、公司及分公司基本資料查詢結果相符（見偵卷第220-223頁），堪認星光大樓管委會實際上並未因大樓E1-4住戶漏水修繕支出窗簾維修費用與證人尤建家即家飾美傢飾布。又證人即告訴人邱楓富（即星光大樓管委會主任委員、E1-4住戶）於本院審理時證稱：E1-4當時因淹水造成窗簾毀損，由蘇卜群直接跟窗簾廠商聯絡，蘇卜群表示必須先付廠商錢，才會來修繕，所以交由蘇卜群提領此筆款項，但是廠商並沒有來安裝窗簾，後來我去查詢卜群提出「家適美傢飾布」收據資料，才發現根本沒有那家公司等語（見本院卷第89〈反面〉-91頁）；證人劉運州（即星光大樓管委會文康委員）於檢察事務官詢問及本院審理時證稱：我有聽過邱楓富與蘇卜群討論過邱楓富家漏水要叫廠商維修窗簾等語（見院一卷第168頁）；參以被告於本院審理時自承：我有聽說E1-4住戶不給廠商裝窗簾等語（見院一卷第18頁），足認被告對於「家適美傢飾布」實際上並未修繕該大樓E1-4住戶窗簾乙節，亦知之甚明，其仍於星光大樓104年8月份財務收支表上，記載因上述事由支出費用計65,800元，已足認定被告確有行使業務登載不實之財務收支表，致星光大樓管委會其他委員陷於錯誤，因而同意被告請領上開款項，自足於生損害於星光大樓管委會對於資金管理之正確性。
2.被告雖辯稱其將理賠住戶窗簾費用委託管理員林中豪轉交給廠商云云。而證人林中豪（即星光大樓管理員）於本院審理時證稱：當時蘇卜群有打電話請我跟「家飾美傢飾布」廠商聯繫，後來有廠商拿一個信封裝著估價單過來，我沒有看過內容，就直接交給蘇卜群，後來廠商有來施作邱楓富家中窗簾，之後蘇卜群有拿一個信封給我，叫我放在管理室抽屜不要去碰，並沒有說信封裡面裝錢，過了好幾天跟晚班管理員交接時，信封就不見了，我不清楚廠商有無來收錢等語（見院二卷第7-8、11〈反面〉、13頁），其證述之內容與客觀事實明顯不合，真實性已非無疑；況依證人林中豪所述，至多亦僅能證明被告曾交付一內容不明之信封囑託證人林中豪置放在管理室，並不足以證明被告確有將前述款項交由證人林中豪轉交廠商，此觀證人尤建家已明白證述其並未取得上開款項甚明。
㈣事實欄一㈥（即「OSIM廠牌」運動機）部分
1.被告係持其個人所購買之「OSIM廠牌」運動器材統一發票，於星光大樓104年10月份財務收支表上，記載購買「OSIM廠牌」運動器材計23,800元，向星光大樓管委會請領上開款項等情，業經本院認定如前，復為被告所不爭執，是被告持其個人支出費用之收據，於其業務所作成之大樓財務報表上，登載為大樓公共支出費用，進而持以行使，向管理委員會請領上開款項，已足認其行使業務登載不實之財務收支表，致星光大樓管委會其他委員陷於錯誤，因而同意被告請領上開款項之行為，足生損害於星光大樓管委會對於資金管理之正確性。
2.被告雖辯稱其不小心拿成自己的發票云云。而證人林中豪於本院審理時證稱：我於104年12月有收到「OSIM廠牌」運動器材，我不清楚運動器材是誰拿走，我也不知道器材後來有沒有放在健身房等語（見院二卷第8、14〈反面〉-15頁），固可證明於104年12月間曾有廠商寄送「OSIM廠牌」運動器材至星光大樓管理室。然證人即告訴人邱楓富（即星光大樓管委會主任委員、E1-4住戶）於本院審理時證稱：蘇卜群當初是提議購買「喬山廠牌」運動器材放在健身房，不是要購買「OSIM廠牌」運動器材，大樓健身房也只有「喬山廠牌」運動器材，並沒有「OSIM廠牌」運動器材等語（見院一卷第92-93頁），並提出星光大樓健身房現場照片為憑（見偵卷第112-115頁）；參以被告亦自承：星光大樓現在並沒有「OSIM廠牌」運動器材，我也沒有辦法提出照片等語（見院一卷第149〈反面〉-150頁），並不足以認定星光大樓確有於104年10月間另行購買金額與被告個人購買金額相符之「OSIM廠牌」運動器材，被告辯稱其誤拿發票云云，尚乏客觀事證足以支持，自無從採信。
㈤至起訴書記載「家飾美傢飾布」發票等語，應為「家飾美傢
飾布」收據之誤，此觀前述收據內容甚明（見偵卷第44-46頁），顯屬誤載，自應予更正，附此敘明。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行已堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由㈠罪名及罪數
1.按刑法第336條所謂侵占罪，以被侵占之物先有法律或契約上之原因在其持有中者為限（最高法院52年台上字第1418號判例意旨參照）。至於刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，則以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件（最高法院46年台上字第260號判例意旨參照）。易言之，業務侵占罪之成立，必以行為人對於業務上已經持有之財物，基於易其持有為所有之意思，侵占入己，始足當之，倘行為人係施用詐術使人交付財物，行為人對於他人所交付之財物原先並無持有關係，縱係藉由業務上機會所為，亦無由成立業務侵占罪，而應成立詐欺取財罪。查本件事實欄一㈠至㈥所載犯行，被告均係利用擔任星光大樓管委會委員之機會，於每月召開之管理委員會議上，持不實之財務收支表，使管委會其他委員誤以為該大樓確有全數支出如財務收支表所載項目，因而同意被告請領各該款項，已如上述，參諸前揭說明，被告係實施詐術使人交付財物，而非將其原先業務上持有之財物侵吞入己，此部分犯行均應成立詐欺取財罪，起訴意旨認被告前述犯行均應成立業務侵占罪，容有誤會。
2.次按刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行，已刪除連續犯之規定，修正理由謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。準此，觸犯犯罪構成要件相同之多次犯行，於刑法修正施行後，除構成要件本質上當然含同種行為反覆實施之要件外，原則上均應按行為次數，以回歸數罪併罰為原則，始符刑法廢除連續犯之本旨。查本件事實欄一㈠至㈥部分，被告分別藉由給付不同月份管理服務費、理賠住戶修繕費用、購買公共運動器材之機會，實施各該詐欺取財、行使業務登載不實文書犯行，而詐欺取財罪、行使業務登載不實文書罪之構成要件，本質上並不當然含同種行為反覆實施之要件，尚難認行為人自始即係基於反覆之犯意為之，且依一般社會客觀通念，前述行為並無難以強行分割，評價上宜視為數個舉動之接續施行，合為包括之一法律上行為予以評價較為合理之情事，各該犯行在刑法評價上各具獨立性，自應按照其行為之次數，採取一罪一罰，起訴意旨認被告前揭詐欺取財犯行應僅成立業務侵占罪，已有未洽，復認僅成立接續一罪，亦有誤會。
3.核被告所為，如事實欄一㈠至㈥所載之犯行，均係犯刑法第
339條第1項之詐欺取財罪及同法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪。起訴意旨認被告係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，容有未洽，業如前述，惟上開基本社會事實同一，本院自得於告知更正後之罪名（見院二卷第66頁），保障當事人於訴訟上權利後而為審理。被告各次業務上登載不實文書之低度行為，均為行使之高度行為所吸收，不另論罪。又被告均係利用行使業務登載不實文書之手段，遂行其詐欺取財之目的，行為間具有高度重合關係，僅論以法律上一行為，均係一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，應以刑法第55條規定，分別從一重論以刑法第339條第1項之詐欺取財罪。末被告所犯詐欺取財共6罪間，行為互殊，犯意各別，已如前述，自應予分論併罰。
㈡量刑依據
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身為星光大樓管委會委員，竟未如實登載大樓財務收支，持其業務上登載不實之財務收支表，使管委會其他委員陷於錯誤，詐取大樓公共資金，犯後復未坦然面對犯行，進而賠償星光大樓管委會，尋求被害人諒解，自應予責難；惟兼衡被告每次侵占金額非高，犯罪情節尚非重大；另被告自述學歷為 樹德 家商畢業、經商、未婚、無子女、無重大疾病等語（見院二卷第79頁），及其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所得利益、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表編號1至6「罪刑及沒收欄」所示之刑，並均諭知以1,000元折算1日之易科罰金折算標準。
㈢定執行刑
按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。又數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，採取限制加重原則，資為量刑裁量權之外部界限，並應受比例原則等內部界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的。查被告所犯如事實欄一㈠至㈥所載犯行，犯罪時間集中於104年7月間某日起至同年10月間，犯罪性質類似，被害人相同，實質侵害法益之質與量，未如形式上單從罪數所包含範圍之鉅，如以實質累加之方式定應執行刑，其刑度將超過其行為之不法內涵，參酌多數犯罪責任遞減原則及刑罰之痛苦程度，以隨罪數增加遞減刑罰之方式，定其應執行刑，已足以評價其行為之不法，爰就被告所犯如附表編號1至6所示6罪，定其應執行刑如主文所示，並諭知同上之易科罰金折算標準。
四、沒收之宣告㈠被告行為後，刑法業已於104年12月17日修正，並經總統於
104年12月30日以華總一義字第10400153651號令公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正後刑法條文自
105年7月1日施行。又修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應逕行適用裁判時法，並無比較新舊法之問題，是本案應適用修正後即現行刑法總則編第五章之一沒收相關條文（即修正後刑法第38條至第40條之2），以為本案沒收之依據。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部或
一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。新修正之刑法關於犯罪所得係採義務沒收原則，於所得範圍之計算上，則採取總額說，不問成本、利潤，均應沒收。至於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用嚴格證明法則，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定即可。查本件如事實欄一㈠至㈥所載各次詐得金額7,400元、9,200元、65,800元、9,200元、9,200元、23,800元，係屬被告因本案犯罪所取得之物，業經本院認定如前，雖未扣案，然既未實際發還被害人，自應分別隨同被告所犯各次業務侵占罪，予以宣告沒收，並均諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。末依修正後刑法第40條之2第1項之規定，上開宣告沒收之物，併執行之。
㈢至於星光大樓104年7月份、8月份、9月份、10月份財務
收支表，為被告業務上登載不實之文書，雖屬因犯罪所生之物，然業經被告行使提出予星光大樓管委會，已非被告所有，自無庸宣告沒收，附此敘明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告擔任星光大樓管委會之監察委員，並負責收取住戶管理費存入銀行帳戶，竟基於業務侵占之接續犯意，自104年11月起至同年12月16日止，於收取星光大樓住戶管理費計502,084元後，未將該款項存入星光大樓管委會帳戶內，以此方式，侵占住戶所繳交之管理費，供己花用，因認被告此部分另涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌等語。
二、按犯罪事實之認定，乃係據以確定具體刑罰權之基礎，務經嚴格之證明，所憑之證據不僅應具證據能力，進且須經合法之調查程序，否則不得作為有罪認定之依據，然若法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪而為無罪之諭知，當無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實存在，是以同法第308條前段規定無罪之判決書只須記載主文及理由，至其理由之論敘僅須符合卷存證據資料兼與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，縱使不具證據能力之傳聞證據仍非不得資為彈劾證據使用，故無罪之判決書無庸就所持之證據是否例外具有證據能力加以論敘說明。準此，本案既經本院踐行提示並告以要旨之法定證據調查方法，再經檢察官、被告及辯護人互為辯論，已完足合法之調查程序，被告及辯護人雖主張部分證據欠缺證據能力，本院無須贅言下述證據資料之證據能力有無，即得逕採列全部證據資料充作彈劾犯罪事實之證據使用，先予敘明。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。至於告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照）。
四、公訴意旨認被告涉犯上揭罪嫌，係以證人即告訴人邱楓富（即星光大樓管委會主任委員）、證人林巧穎（即星光大樓管委會財務委員）、鍾明憲（即高雄市振興里里長）、郭明善（即星光大樓管理員）之證述及星光大樓管委會台灣中小企業銀行帳戶往來明細、星光大樓105年度管理費收繳一覽表為其主要論據。訊據被告固不否認擔任星光大樓監察委員，然堅詞否認有何業務侵占犯行，辯稱：我並沒有收到該段期間管理費等語。
五、經查：㈠證人即告訴人邱楓富（即星光大樓管委會主任委員）於檢察
事務官詢問及本院審理時證稱：蘇卜群最後一次是104年11月10日將收取管理費存入銀行帳戶，之後到12月16日辭任為止的管理費都沒有存入銀行帳戶，蘇卜群於12月3日交接管委會事務時，只有提出財務報表，並沒有移交管理費給管委會其他委員，星光大樓總共有138戶，每月應收管理費應金額是固定的，但是帳戶金額沒那麼多，管理員郭明善跟我說其他管理員林中豪表示最後錢是被蘇卜群收走等語（見偵卷第34、91〈反面〉、125頁、院一卷第93〈反面〉-95頁），並提出星光大樓管委會台灣中小企業銀行帳戶往來明細、星光大樓105年度管理費收繳一覽表為據（見偵卷第104-
108、185-203頁），固可認定星光大樓104年度11月、12月應收管理費合計約為502,084元。
㈡然證人即告訴人邱楓富（即星光大樓管委會主任委員）於本
院審理時亦證稱：我於104年12月5日已經有要求管理室暫停收取管理費，有一些住戶管理費是年繳，我也不知道104年11月起至同年12月16日止有多少住戶繳交管理費，繳納管理費紀錄已經找不到了，是從每個月應存入金額去推算的，星光大樓於104年12月間也有發生被管理員林中豪侵占管理費用的事情，不過經手的人大部分是蘇卜群，所以覺得是蘇卜群拿走等語（見院一卷第94-96頁）；證人林巧穎（即星光大樓管委會財務委員）於檢察事務官詢問及本院審理時證稱：我不知道星光大樓每月可以收到多少管理費，也不清楚
104年11月以後管理費有無入帳，有聽說管理費好像被侵占等語（見偵卷第124、院一卷第149頁），顯見星光大樓於
104年11月起至同年12月16日止，究有住戶繳納若干管理費？又係由何人收取？收取後又作何處理？均係處於不明之狀況，更曾發生管理費遭管理員侵占情事，憑此遽論被告於上開期間收取全額應收管理費502,084元後全數侵占入己，實屬率斷，此觀星光大樓管委會更曾於104年11月6日至10日存入住戶管理費計195,443元，有星光大樓管委會台灣中小企銀帳戶往來明細資料在卷可憑（見偵卷第106〈反面〉頁），益徵上情。至於證人鍾明憲（即高雄市振興里里長）於檢察事務官詢問、本院審理時證稱：蘇卜群交接當時只有提出財務報表，並沒有提出管理費，104年12月16日請辭之後還是有去收管理費等語（見偵卷第140頁），至多能證明被告於交接管委會事務時並未移交管理費與管委會，並不足以推論被告有收取104年11月起至同年12月16日之管理費，自無從為不利被告之認定。
㈢再者，證人郭明善（即星光大樓管理員）於檢察事務官詢問
及本院審理時證稱：蘇卜群擔任監委期間會來管理室收取管理費，但是104年12月間勤務日誌裡面收取管理費簽收金額都被立可白塗改，不可能是蘇卜群做的等語（見偵卷第206頁、院一卷第135〈反面〉頁）；證人林中豪（即星光大樓管理員）於本院審理時證稱：104年11月以後蘇卜群都沒有來收過管理費，如果有人來拿管理費，都會寫在勤務日誌裡面等語（見院二卷第6頁），核與卷內力行保全社區勤務日誌計載內容相符（見外放高雄市政府警察局高市警前分偵字第00000000000號卷第35-66頁），且證人林中豪確曾因於
104年12月21日，向證人郭明善佯稱其於104年12月14日至21日所收取星光大樓管理費16,260元交由被告，而將之侵占入己，經本院判決有期徒刑7月確定乙節，此有本院106年度審易字第221號刑事卷宗核閱無訛（見外放卷），更見上情。是依卷內事證，尚無法認定被告有自104年11月起至同年12月16日止，於收取星光大樓104年度11月、12月全額應收住戶管理費計502,084元後，予以侵占入己之犯行。
六、綜上所述，依公訴人所舉之證據，尚難以此遽認被告有前述業務侵占行為，其所為訴訟上之證明，尚未達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴意旨所指此部分業務侵占犯行，揆諸首開說明，自應就此部分為被告無罪之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第
301條第1項，刑法第2條第2項、第339條第1項、第216條、第215條、第55條、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，刑法施行法第
1條之1，判決如主文。本案經檢察官李賜隆提起公訴，檢察官張志杰到庭執行職務。
中華民國107年3月14日
刑事第八庭審判長法官莊珮君
法官侯弘偉法官黃鳳岐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官莊琇晴中華民國107年3月14日【附表】┌─┬────┬────────────────────┐│編│犯罪事實│罪刑及沒收││號│││├─┼────┼────────────────────┤│1│如事實欄│蘇卜群犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易│││一㈠所載│科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之││││犯罪所得新臺幣柒仟肆佰元沒收，於全部或一││││部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├─┼────┼────────────────────┤│2│如事實欄│蘇卜群犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易│││一㈡所載│科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之││││犯罪所得新臺幣玖仟貳佰元沒收，於全部或一││││部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├─┼────┼────────────────────┤│3│如事實欄│蘇卜群犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易│││一㈢所載│科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之││││犯罪所得新臺幣陸萬伍仟捌佰元沒收，於全部││││或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價││││額。│├─┼────┼────────────────────┤│4│如事實欄│蘇卜群犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易│││一㈣所載│科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之││││犯罪所得新臺幣玖仟貳佰元沒收，於全部或一││││部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├─┼────┼────────────────────┤│5│如事實欄│蘇卜群犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易│││一㈤所載│科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之││││犯罪所得新臺幣玖仟貳佰元沒收，於全部或一││││部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├─┼────┼────────────────────┤│6│如事實欄│蘇卜群犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易│││一㈥所載│科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之││││犯罪所得新臺幣貳萬參仟捌佰元沒收，於全部││││或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價││││額。│└─┴────┴────────────────────┘【附錄】本案論罪科刑法條刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。