裁判字號： 臺灣 彰化地方法院103年訴字第809號刑事判決
裁判日期：民國104年05月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決103年度訴字第809號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告傅成植選任辯護人胡達仁律師（法律扶助基金會指派律師）被告 鄭毓芳 選任辯護人 曾耀聰 律師（法律扶助基金會指派律師）被告 劉建 男選任辯護人 陳建勛 律師（法律扶助基金會指派律師）上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第8559號、第8778號、第8779號、第8780號、第8781號、第9295號），本院判決如下：
主文傅成植犯如附表一、二所示之罪，各處如附表一、二主文欄所示之刑（含主刑及從刑），主刑部分應執行有期徒刑拾柒年，從刑部分均併執行之。
鄭毓芳幫助施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。
劉建男 公訴不受理。
事實
一、傅成植前於民國（下同)100年間因施用毒品案件，經本院以100年度訴字第384號判處有期徒刑9月，並經臺灣高等法院臺中分院以100年度上訴字第1322號判決駁回上訴確定，於101年5月17日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知警惕，明知 海洛因 係毒品危害防制條例第2條第2項第1款列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓，竟分別基於轉讓或販賣第一級毒品海洛因之各別犯意，於附表一及附表二所示之時間、地點，轉讓如附表一所示之海洛因數量予附表一所示之人，及販賣如附表二所示之海洛因數量予附表二所示之人。
二、鄭毓芳明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款公告之第一級毒品，依法不得持有、施用，因友人 石美玲 之男朋友傅成植毒癮發作，一時難以取得毒品，石美玲遂先與鄭毓芳聯繫，二人旋於103年6月7日22時許，前往鄭毓芳位於彰化縣○○鎮○○街○○巷○○○號6樓租屋處，鄭毓芳即基於幫助傅成植施用第一級毒品海洛因之犯意，撥打電話予真實姓名年籍不詳之藥頭表示欲購買第一級毒品海洛因施用，嗣藥頭到達伊租屋處樓下後，鄭毓芳代石美玲墊付購毒價金新臺幣（下同）8,000元，並於取得第一級毒品海洛因約4分之1錢後，旋即交予石美玲再轉交予傅成植，因而幫助傅成植施用第一級毒品海洛因一次。
三、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮及彰化縣警察局報告後偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、證據能力：
一、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，在偵查中得由檢察官依司法警察機關聲請或依職權敘明理由聲請該管法院核發通訊監察書，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為證據方法，若被告或訴訟關係人對譯文真實性及內容並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，該通訊譯文即屬調查完足而有證據能力之證據。查本院以下所引用之通訊監察譯文，均係本院核發通訊監察書對被告傅成植所持用如附表一、二所示行動電話門號進行通訊監察，此有如附表一、二所示證據資料欄所示本院核發之通訊監察書在卷可考，就此取得之通訊監察內容或所衍生之證據即譯文，因本件檢察官、被告傅成植、辯護人對於其內容及真正不爭執，被告並明確表示譯文確是其與毒品買家所為之談話內容等語（見本院104年5月14日審理筆錄第13頁），復經本院依法提示通訊監察譯文並告以要旨，屬合法調查完足而有證據能力之證據。
二、本案以下所引用之卷證資料（包含人證與文書證據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況，再卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且檢察官、被告傅成植及辯護人迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，而被告傅成植及辯護人並明確表示對於本案全部證據方法之證據能力均不爭執等語（見本院104年5月14日審理筆錄第10至13頁），是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力，合先敘明。
三、證人即共同被告傅成植之警詢筆錄，乃屬被告鄭毓芳以外之人於審判外之陳述，因被告鄭毓芳及其辯護人於本院審理中均爭執證據能力（見本院104年5月14日審理筆錄第12頁、第14頁），依刑事訴訟法第159條第1項之規定，證人傅成植之警詢筆錄對於被告鄭毓芳所涉犯如事實欄二所示部分，應認無證據能力。另依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查證人即共同被告傅成植於103年9月12日偵訊中以證人身份所為之證述，已依法具結（見偵卷㈡第289頁），並無顯不可信之情況，故應認為有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、傅成植部分：
（一）訊據被告傅成植對如附表一、二所示犯行，業於本院審理中全部坦白承認，並有如附表一、二證據資料欄所示之各該證據在卷可佐。再查，政府查緝毒品之施用或販賣執法甚嚴，使各類毒品均益趨量微價高，販賣者率有暴利可圖；又販賣毒品者，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件被告傅成植有上開附表二所示收取金錢及交付毒品之行為，則其有營利之意圖應屬甚明，且已獲得相當之利益，要無疑義。被告前開任意性自白核與事實相符，可堪認定。
（二）按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓及施用。核被告傅成植如附表一所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；另被告 傅成值 如附表二所為，核係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。又不論是販賣、轉讓毒品，其等持有之低度行為，均已為販賣、轉讓毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯如附表一、二所示之罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。被告傅成值於本案所涉轉讓海洛因之數量據被告表示係轉讓予 林國 欽係各施用1次而已，無證據達於純質淨重5公克以上，自無應依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑至2分之1之情形。另被告傅成植有被告有如犯罪事實欄第一段所載之前案資料，並於101年5月17日縮刑期滿執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告傅成植於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯如附表一、二所示有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，除法定刑中為死刑及無期徒刑部分不加重其刑外，其餘部分均應加重其刑。
（三）關於刑之減輕事由部分：
1、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在鼓勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。經查，被告傅成植於偵查中，坦承於附表一所示時間、地點，轉讓第一級毒品海洛因，及於附表二編號2、3、4所示時間、地點，販賣第一級毒品海洛因之犯行（見偵卷㈡第286頁反面、第287頁），嗣於本院審理時復坦認有此轉讓及販賣海洛因之行為（本院104年5月14日審理筆錄第18至19頁），是被告傅成植所為如附表一及如附表二編號2、3、4所示之犯行，均符合於上揭規定偵、審中自白之要件，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就其如附表一及如附表二編號2、3、4所示之犯行減輕其刑，並就法定刑為死刑及無期徒刑部分減輕其刑，就法定刑為罰金刑部分，先加後減。惟關於附表二編號1所示，即被告傅成植於103年6月24日販賣海洛因予 黃俊泉 部分，其於偵查中供稱:「（黃俊泉說他曾向你購買4000元海洛因，是否如此?）我不曾和他交易過。」等語而未坦承（見偵卷㈡第286頁背面)，是此部分尚無從依上揭規定予以減輕其刑。
2、另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷，而販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，以符合比例原則（最高法院95年度臺上字第788號判決意旨參照）。本案被告傅成植於本院審理就如附表二所示販賣第一級毒品犯行均坦承不諱，依其販賣海洛因之數量多分為1至2 小包 、販賣毒品海洛因之次數有4次，每次販售之價金約在4千元（重量約八分之一錢）左右以內等情，其販賣之數量及所獲利益，較諸販毒集團尚屬零星小額，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害顯然較小，倘仍遽處以販賣第一級毒品法定本刑之最低刑度，實屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是被告所為販賣第一級毒品之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，乃依刑法第59條之規定，就被告如附表二所示之販賣第一級毒品罪部分，酌量減輕其刑，並就如附表二2、3、4所示部分依法遞減輕之。
3、另以毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第
8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」乃為有效追查毒品來源，斷絕毒品供給，以杜絕毒品泛濫，祇須行為人願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。而該條文所稱供出毒品來源，因而查獲者，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。查被告傅成植固於偵查中供述其所指毒品來源係購自「 貓哥 」一節，此有被告傅成植於103年9月12日之偵訊供述可參（見他字卷第58、61頁），然依本院職權函查結果，經回覆以「‧‧傅成植供出的上手『貓哥』為 張文盈 ，早就被臺灣桃園地方法院檢察署掌握及監聽，並於103年8月34日被臺灣桃園地方法院檢察署南港分局查或後起訴‧‧」，此有臺灣彰化地方法院檢察署103年12月9日彰檢文新103偵8559字第50401號函附卷可參，故檢警尚非因被告傅成植供述其所指毒品來源而查獲張文盈，僅為因被告傅成植之供述而補強張文盈之販毒罪嫌，本案應無依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑之適用，附此敘明。
（四）爰審酌被告傅成植明知海洛因可戕害人之身心，竟為貪圖不法利益而販賣供他人、或無償轉讓施用，惡性非輕，惟犯後坦承全部犯行，態度尚佳，暨斟酌其犯罪之動機、目的、手段、販賣所得之利益、轉讓之數量非多及專科畢業之智識程度等一切情狀，乃核情分別量處如附表一、二各
主文欄所示之刑，並就主刑部分，定如主文所示之應執行刑。
（五）沒收部分：
1、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，並符立法之本旨。惟所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度臺上字第3434號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條之規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。按此，(1)就被告傅成植因犯罪所得之財物部分，被告傅成植於附表二編號1至4號所示各次販賣毒品之所得金錢，因被告傅成植均已收取，屬其犯罪所得，各應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在各該犯罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，均各以被告傅成植之財產抵償之。另本件警方於103年9月11日逮捕被告傅成植後搜索其居所扣得之新臺幣2,000元及1,000元(見偵卷㈠第54頁、第58頁），係被告傅成植販毒所得之餘款，此有被告於本院審理時供述可參（見本院104年5月14日審理筆錄第16頁），爰於被告最後一次販賣海洛因即附表二編號4之該次犯行項下，宣告沒收，並就一部不能沒收之新臺幣1,000元，以被告之財產抵償。(2)就被告傅成植供附表一、二犯罪所用之財物部分，亦即供聯絡使用之門號0000000000號行動電話（SAMSUNG手機、序號000000000000000號、門號及SIM卡均已扣案）、NOKIA行動電話0000000000號（序號000000000000000號、門號及SIM卡均已扣案），係被告所有分別供如附表一、二所示之犯罪所使用之物，故均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在如附表一、二各編號之該犯罪項下宣告沒收。
2、次按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。
故被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，固不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收，至若查獲之毒品，與被告被訴之本案非全然無關，法院自應於主刑下宣告沒收（最高法院94年度台上字第1227號、97年度台上字第4068號、97年度台上字第3618號判決意旨參照）。查本件警方於103年9月11日逮捕被告傅成植後經其同意搜索其位於彰化縣社頭鄉之居所，當場扣得之海洛因7包(見偵卷㈠第54頁；毛重分別為0.75公克、0.74公克、0.73公克、0.65公克、0.64公克、0.60公克、0.99公克)係被告傅成植在本案之後向毒販購入供自己施用，業據被告於本院審理時供承明確（見本院104年4月2日審理筆錄第14頁），堪認與本案犯罪全然無關，是上揭扣案之海洛因7包，依上揭說明，自無由於本案宣告沒收。
3、另按，毒品危害防制條例第18條第1項前段：「查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」之規定，乃刑法第38條第1項第1款之特別規定，至該法條所稱「查獲」之毒品，係指有罪判決書於事實欄，已經認定為被告有罪事實之毒品而言。又沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑同時宣告之，若無主刑，則從刑即無所附麗（最高法院92年度臺上字第5391號判決參照）。警方於103年9月11日逮捕被告後固扣得之安非他命1包（見偵卷㈠第58頁；含袋重1.91公克），惟本案檢察官起訴者僅被告販賣及轉讓第一級毒品海洛因，是上揭扣案之安非他命1包，依上揭說明亦無由於本案宣告沒收。
4、末查，扣案之賬冊2本、ANYCALL行動電話0000000000號（序號0000000000000000號）、電子磅秤1台、SAMSUNG行動電話0000000000000號（序號000000000000000號），雖均係被告傅成植所有（見偵卷㈠第54頁及第58頁），惟遍查全案卷證，並無證據足認上開扣案物係供被告犯本案所用之物，或因犯本案所生或所得之物，亦均非違禁物，故均不予宣告沒收。
二、鄭毓芳部分：
（一）訊據被告鄭毓芳對於幫助傅成植施用第一級毒品海洛因之犯行坦承不諱；核與證人石美玲、傅成植就上述何以得施用第一級毒品之過程及方式於本院審理中具結後證述之情節相符，足認被告前開任意性自白核與事實相符，可堪認定。至於起訴意旨認被告鄭毓芳就上開犯罪事實應係基於販賣第一級毒品之犯意而販賣8,000元之海洛因予證人石美玲，因認被告係涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌，無非係以證人傅成植於偵查中之證訴為據（見偵卷㈡第286頁反面及第287頁反面）。惟查，證人石美玲於本院審理時具結後證稱:「（為什麼傅成植在偵訊時說他是向鄭毓芳購買?而不是請鄭毓芳幫忙買?）我沒有跟傅成植說是我請鄭毓芳幫我調，他以為我是跟鄭毓芳買的，傅成植從頭到尾都在車上。」、「（是誰叫你打電話叫你找鄭毓芳?）是我自己，傅成植知道，但是他跟鄭毓芳不是很熟。」等語（見本院104年4月2日審理筆錄），及證人即被告傅成植於本院審理具結後證稱:「（你在檢察官偵訊中，提到你說你是向鄭毓芳購買8000元的海各因，但錢沒有給她，後來拿海洛因還她，但他說品質不好，有何意見？）因為朱檢察官，一開頭就說我賣毒品給鄭毓芳，我就說是我請我女朋友去跟她拿才對。」、「（你剛說你到鄭毓芳的住處之後，你因為身體不舒服，所以就躺在那邊休息，那石美玲後來是如何拿到毒品海洛因，過程你有無看到?）我沒有親眼看到。」等語（見本院104年5月14日審理筆錄），足認證人即被告傅成植於石美玲向被告鄭毓芳拿海洛因時，並未親見親聞整個過程，其於偵查中所證述被告鄭毓芳販賣海洛因予石美玲，應僅是其臆測。另依本院職權調取被告傅成植持用扣案之0000000000號行動電話與被告鄭毓芳於103年6月7日至同年月9日之通聯內容譯文（內容節錄如下）：
~T40X1L2┌───┬───┬──┬───┬─────┬────────────────────┐│時間│對象A│出入│對象B│電話號碼│內容摘要││││││││├───┼───┼──┼───┼─────┼────────────────────┤│0608││→│簡訊│0000000000│昨天離開之後她才跟我說要八千，馬上就以訊││230633│││││息告知，結果妳有回嗎？我自己北上取貨相同│││││││的東西不會超過四千，我是不知道妳們怎麼談│││││││的，不過妳說的│├───┼───┼──┼───┼─────┼────────────────────┤│0608││→│簡訊│0000000000│八千會不會太誇張了，我剛剛睡醒並不是故意││230637│││││不接電話！│├───┼───┼──┼───┼─────┼────────────────────┤│0608││←│女│0000000000│B:我有跟他說7千了啊，而且這條錢是你那時││230811│││││就要給我的，現在你在跟我說什麼啊│││││││A:昨天我們都不知道價格，離開的時候才跟│││││││我我說，我叫他打訊息跟你聯絡，結果你│││││││就都沒有回了，不然那個我怎麼拿的下去│││││││啊│││││││B:我下午才看到的│││││││A:你也下午才看到訊息，我也是睡到剛剛起來│││││││，你怎麼說我故意不接你電話│││││││B:現在才接電話│││││││A:昨天我有沒有打訊息給你，打幾通，叫你從│││││││??那邊回來馬上跟我聯絡，結果你也沒跟我│││││││聯絡啊│││││││B:你是說還沒弄到東西之前吧│││││││A:你自己看訊息，看幾點傳給你的，我從你們│││││││那邊走就馬上傳訊息給你了│││││││B:我就跟你說7張，什麼時候要拿錢給我│││││││A:我就跟你說禮拜一要跟你處理，你就硬說今│││││││天，今天哪有辦法啊，我跟你說啦，你那個│││││││東西賺多少你自己知道啦，不要說的那麼誇│││││││張，當做人家吃米不知道米價喔│││││││B:你現在在跟我說什麼│││││││A:你說那樣不會太超過嗎，都不能延個一天兩│││││││天的，有需要那麼硬嗎，又不是不給你，我│││││││現在是踉你說價格太貴，有說不給你嗎│││││││B:是我欠你錢嗎│││││││A:你現在是怎樣，要怎樣都沒關係，你以為你│││││││有牌喔，你當成賣東西(掛斷）││││││││├───┼───┼──┼───┼─────┼────────────────────┤│0608││←│簡訊│0000000000│媽的，到底是誰欠誰啊，給你方便當隨便，你││232100│││││已為 志強 進去了當我很軟是不是，我敢出來就│││││││是沒有在怕你們這種下三濫，錢不要了，今天│││││││是你找我的，敢講你就給我承擔後果│└───┴───┴──┴───┴─────┴────────────────────┘~T64X4L25;
，亦僅足以認定被告傅成植與被告鄭毓芳就向藥頭拿到的毒品，其價格是否符合應有的品質而生爭執，至被告鄭毓芳究係基於幫助施用毒品，抑或販賣毒品而起爭執，尚無法由上揭譯文內容可得判定。依此，本件尚無證據可認定被告鄭毓芳基於為自己之意思購買毒品後，始起意將其所有之毒品，以移轉所有權之意思交付石美玲、傅成植以營利之犯意或行為，且綜合客觀之證據顯示，被告鄭毓芳向藥頭拿取海洛因時，石美玲就在被告鄭毓芳之身旁，被告鄭毓芳甫一拿到海洛因，即刻轉交石美玲，亦未將該海洛因置於自己之持有下，故無法遽認被告鄭毓芳有營利之意圖而販賣海洛因之犯行。檢察官以證人傅成植之偵查中證詞及卷附相關監聽譯文內容，遽認被告鄭毓芳所為係販賣第一級毒品，應嫌速斷；檢察官公訴意旨雖認被告鄭毓芳所為涉犯販賣第一級毒品罪嫌，惟販賣毒品與幫助施用毒品，二者基本事實同一，法院在不影響基本事實同一之基礎下，非不可變更起訴法條，而對幫助施用毒品加以審判（最高法院99年度台上字第7743號判決參照），本院依法自得變更起訴法條。
（二）按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法販賣、轉讓、幫助施用及持有。復按，若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購者，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，係屬應否成立施用毒品罪之幫助犯的範疇；又幫助犯係指幫助他人犯罪者，即以正犯犯罪為要件，至該正犯事後是否受刑罰執行，並不影響幫助犯之成立（最高法院97年度台上字第1864、3148、4108號判決意旨可資參照）。是核被告鄭毓芳所為如事實欄二所示部分，既係基於幫助被告傅成植於103年6月7日施用第一級毒品海洛因一次，核其所為係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪。又其持有第一級毒品之低度行為，應為幫助施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告鄭毓芳幫助施用第一級毒品犯行，應依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。
（三）辯護意旨雖謂被告鄭毓芳已供出毒品來源，並已起訴判刑，而主張被告鄭毓芳有毒品危害防制條例第17條第1項之減刑事由（見本院104年5月14日審理筆錄第21頁）。惟按，犯持有第一級毒品之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固定有明文，然是否符合毒品危害防制條例第17條第1項之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」之規定，自須所供出之毒品來源與被告本案起訴並有罪之違反毒品危害防制條例犯行部分有關，倘非係本案被訴犯行之具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之「供出毒品來源」，例如供出自己施用毒品之來源，因而查獲其他正犯或共犯，亦僅能在自己施用毒品犯行獲減輕其刑之寬典，既非自己販賣毒品之來源，自不能在自己販賣毒品犯行獲減輕或免除其刑之寬典；又例如供出自己販賣毒品之來源而查獲其他正犯或共犯，亦僅能在自己該次購得之毒品後，持該毒品販賣予他人之販賣毒品犯行部分獲減輕或免除其刑之寬典，而不能於自己其他次非持該次購來之毒品所販賣予他人之販賣毒品犯行獲減輕或免除其刑之寬典，其理亦明（最高法院98年台上字第1765號判決參照）。經查，本案被告鄭毓芳所犯係幫助他人施用第一級毒品罪，其已於偵訊中並供稱本案之海洛因係向綽號「 蔡小弟 」之人購得明確（見偵卷㈡第276頁反面），而警方於103年9月11日在其住所所扣得的海洛因2包（毛重分別為0.52公克、0.43公克）及安非他命8包（毛重分別為1.64公克、1.66公克、0.53公克、
0.52公克、0.52公克、0.53公克、0.53公克、0.33公克）等毒品（見偵卷㈠第86頁），有的係伊向綽號「蔡小弟」之人購買，有的是伊請「 張永裕 」幫伊買的，有的是伊○○○鄉○○路向綽號「阿叔」的人購買等語（見偵卷㈡第277頁反面），是被告鄭毓芳所犯係幫助他人施用第一級毒品罪，其前手係綽號「蔡小弟」之人，然依本院職權函查結果，經復以「‧‧被告鄭毓芳供出『阿叔』上手，因此查獲 張明料 ‧‧」、「‧‧本署並未查獲『蔡小弟』；有查獲『阿叔』即為張明料，且張明料所涉販毒罪嫌，已經貴院103年度訴字第780號判決確定。‧‧」此有臺灣彰化地方法院檢察署103年12月9日彰檢文新103偵8559字第50401號函，及103年4月13日彰檢文新103偵8559字第13959號函附卷可參，既毒品來源「蔡小弟」並未查獲，是本案即無依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑之適用，附此敘明。
（四）爰審被告鄭毓芳明知海洛因具成癮性，足以戕害人之身體健康，猶代石美玲購買毒品助傅成植施用，及其犯罪之動機、目的、手段、未有從中獲益、犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑8月，以資懲儆。
（五）另警方於被告鄭毓芳住處所扣得之海洛因2包、安非他命8包、愷他命1包、針筒1支、葡萄糖粉1包、分裝夾鏈袋1包、注射針筒1包、電子磅秤1台、安非他命吸食器1組、K盤（含2張卡片）1組、行動電話0000000000號（含SIM卡1張）1支，尚與被告鄭毓芳犯本案幫助施用第一級毒品罪無關，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
參、公訴不受理部分
一、公訴意旨另以:被告劉建男分別基於販賣第一級毒品海洛因之各別犯意，於103年8月2日21時28分、103年8月11日8時24分、103年8月16日13時20分、103年8月23日19時30分與 林興富 約妥交易毒品事宜後，於同日稍後即至伊位於彰化縣彰化市○○路○○○號之後方，各販售海洛因1小包（價值為新臺幣1,000元）予林興富1次（共4次）。又基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於103年8月15日13時16分在其上揭住處，無償提供足以施用1次的毒品海洛因予 林國欽 施用1次。因認被告劉建男涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，及同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪嫌。
二、按被告死亡者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第5款、第307條分別定有明文。經查：被告劉建男已於104年1月8日死亡一節，此有被告辯護人104年1月14日具狀檢附之臺灣彰化地方法院檢察署相驗屍體證明書附卷可參，揆諸前揭規定，本案就被告劉建男被訴部分，爰不經言詞辯論，逕為不受理判決之諭知。
肆、石美玲是否涉有幫助被告傅成植施用海洛因，移請檢察官另行偵查。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第303條第5款、第307條，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第30條第1、2項、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官賴志盛到庭執行職務。
中華民國104年5月28日
刑事第二庭審判長法官王義閔
法官張鶴齡法官吳俊螢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年5月28日
書記官黃當易附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表一：被告傅成植轉讓第一級毒品海洛因部分┌──┬───┬───┬────┬───────┬──────────┬─────────┐│編號│轉讓對│時間│地點│交易之過程及販│證據│主文│││象│(民國)││賣金額、次數│││├──┼───┼───┼────┼───────┼──────────┼─────────┤│1│林國欽│103年8│彰化縣山│林國欽以其持用│1.被告於偵訊中自白（│傅成植轉讓第一級毒││││月6日│腳路石頭│之門號00000000│見臺灣彰化地方法院│品，累犯，處有期徒││││15時30│公公園附│45號行動電話，│檢察署103年度偵字│刑壹年參月。扣案之││││分許│近│於103年8月6日│第8559號卷㈡《以下│SAMSUNG廠牌行動電││││││15時21分26秒│簡稱偵卷㈡》第287│話壹支（含門號之││││││許，與傅成植持│頁）。│SIM卡壹枚）沒收。││││││用之門號號行動│2.證人林國欽之警詢供│││││││電話聯絡，約妥│述（見偵卷㈡》第18│││││││毒品轉讓事宜後│2頁反面）。│││││││，林國欽於左揭│3.扣押物品目錄表（見│││││││時間前往左揭地│臺灣彰化地方法院檢│││││││點，由傅成植無│察署103年度偵字第│││││││償提供海洛因1│8559號卷㈠《以下簡│││││││包予林國欽施用│稱偵卷㈠》第54頁）│││││││1次。│。││││││││4.本院103年聲監字第││││││││524號通訊監察書及││││││││電話附表（見偵卷㈠││││││││第175頁）。││││││││5.通訊監察譯文（見偵││││││││卷㈡第191頁反面)││││││││。││││││││6.證人林國欽於偵訊具││││││││結後之證述（見臺灣││││││││彰化地方法院檢察署││││││││103年度他字第1193││││││││號卷《以下簡稱他字││││││││卷》第31頁反面）。││││││││││├──┼───┼───┼────┼───────┼──────────┼─────────┤│2│林國欽│103年8│彰化縣山│林國欽以其持用│1.被告於偵訊中自白（│傅成植轉讓第一級毒││││月11日│腳路石頭│之室話00-00000│見偵卷㈡第287頁）│品，累犯，處有期徒││││13時16│公公園附│54號電話，於10│。│刑壹年參月。扣案之││││分許│近│3年8月11日13│2.證人林國欽之警詢供│NOKIA廠牌行動電話││││││時06分51秒許，│述（見偵卷㈡第183│壹支（含門號0號之││││││與傅成植持用之│頁）。│SIM卡壹枚）沒收。││││││門號0000000000│3.扣押物品目錄表（見│││││││號行動電話聯絡│臺灣彰化地方法院檢│││││││，約妥毒品轉讓│察署103年度偵字第│││││││事宜後，林國欽│8559號卷㈠《以下簡│││││││於左揭時間前往│稱偵卷㈠》第54頁）│││││││左揭地點，由傅│。│││││││成植無償提供海│4.本院103年聲監字第│││││││洛因1包予林國│524號通訊監察書及│││││││欽施用1次。│電話附表（見偵卷㈠││││││││第175頁）。││││││││5.通訊監察譯文（見偵││││││││卷㈡第191頁反面)││││││││。││││││││6.證人林國欽於偵訊具││││││││結後之證述（見他字││││││││卷第31頁反面）。││││││││││││││││││└──┴───┴───┴────┴───────┴──────────┴─────────┘附表二：被告傅成植販賣第一級毒品海洛因部分┌──┬───┬───┬────┬───────┬──────────┬─────────┐│編號│轉讓對│時間│地點│交易之過程及販│證據│主文│││象│(民國)││賣金額、次數│││├──┼───┼───┼────┼───────┼──────────┼─────────┤│1│黃俊泉│103年6│彰化縣埔│黃俊泉以其持用│1.證人黃俊泉之警詢供│傅成植販賣第一級毒││││月24日│心鄉瓦南│之門號00000000│述及偵訊具結後之證│品，累犯，處有期徒││││11時許│ 村中山路 │77號行動電話，│述（見偵卷㈡第206│刑拾伍年捌月，未扣│││││319號大│於103年6月23日│頁、他字卷第41頁）│案販賣第一級毒品之│││││潤發員林│14時51分、23│。│所得新臺幣肆仟元沒│││││店│時56分、6月24│2.扣押物品目錄表（見│收，如全部或一部不││││││日凌晨0時36分│臺灣彰化地方法院檢│能沒收時，以其財產││││││、0時53分、2時│察署103年度偵字第│抵償之。扣案之SA││││││4分、2時34分、│8559號卷㈠《以下簡│MSUNG廠牌行動電話││││││2時49分及10時│稱偵卷㈠》第54頁）│壹支（含門號2號之││││││20分許，與傅成│。│SIM卡壹枚）沒收。││││││植持用之門號09│3.本院103年聲監字第│││││││00000000號行動│593號通訊監察書及│││││││電話聯絡，約妥│電話附表（見偵卷㈠│││││││毒品交易事宜後│第168頁）。│││││││，黃俊泉於左揭│4.通聯調閱查詢單（見│││││││時間前往左揭地│偵卷㈡第218頁）。│││││││點，由傅成植販│5.通訊監察譯文（見偵│││││││賣海洛因1小包│卷㈡第219頁)。│││││││（價值4,000元││││││││）予黃俊泉，當││││││││場一手交錢、一││││││││手交貨，而完成││││││││交易1次。│││├──┼───┼───┼────┼───────┼──────────┼─────────┤│2│劉建男│103年6│劉建男位│劉建男以其持用│1.被告於偵訊中自白（│傅成植販賣第一級毒││││月27日│於彰化縣│之門號00000000│見偵卷㈡第286頁反│品，累犯，處有期徒││││1時許│彰化市彰│91號行動電話，│面）。│刑柒年拾月，未扣案│││││ 鹿路 186│於103年6月27日│2.證人劉建男之警詢供│販賣第一級毒品之所│││││號住處後│1時2分27秒許，│述及偵訊具結後之證│得新臺幣肆仟元沒收│││││方│與傅成植持用之│述（見偵卷㈠第97頁│，如全部或一部不能││││││門號0000000000│、他字卷第50頁）。│沒收時，以其財產抵││││││號行動電話聯絡│3.扣押物品目錄表（見│償之。扣案之SAMSUN││││││，約妥毒品交易│臺灣彰化地方法院檢│G廠牌行動電話壹支││││││事宜後，劉建男│察署103年度偵字第│（含門號0000000000││││││於左揭時間前往│8559號卷㈠《以下簡│號之SIM卡壹枚）沒││││││左揭地點，由傅│稱偵卷㈠》第54頁）│收。││││││成植販賣海洛因│。│││││││1小包（價值4,0│4.本院103年聲監字第│││││││00元）予劉建男│593號通訊監察書及│││││││，當場一手交錢│電話附表（見偵卷㈠│││││││、一手交貨，而│第168頁）。│││││││完成交易1次。│5.通訊監察譯文（見偵││││││││卷㈠第107頁)。││├──┼───┼───┼────┼───────┼──────────┼─────────┤│3│劉建男│103年6│劉建男位│劉建男以其持用│1.被告於偵訊中自白（│傅成植販賣第一級毒││││月28日│於彰化縣│之門號00000000│見偵卷㈡第286頁反│品，累犯，處有期徒││││19時許│彰化市彰│91號行動電話，│面）。│刑柒年拾月，未扣案│││││鹿路186│於103年6月28日│2.證人劉建男之警詢供│販賣第一級毒品之所│││││號住處後│18時24分40秒許│述及偵訊具結後之證│得新臺幣肆仟元沒收│││││方│，與傅成植持用│述（見偵卷㈠第97頁│，如全部或一部不能││││││之門號00000000│反面、他字卷第50頁│沒收時，以其財產抵││││││87號行動電話聯│）。│償之。扣案之SAMSUN││││││絡，約妥毒品交│3.扣押物品目錄表（見│G廠牌行動電話壹支││││││易事宜後，劉建│臺灣彰化地方法院檢│（含門號0000000000││││││男於左揭時間前│察署103年度偵字第│號之SIM卡壹枚）沒││││││往左揭地點，由│8559號卷㈠《以下簡│收。││││││傅成植販賣海洛│稱偵卷㈠》第54頁）│││││││因1小包（價值│。│││││││4,000元）予劉│4.本院103年聲監字第│││││││建男，當場一手│593號通訊監察書及│││││││交錢、一手交貨│電話附表（見偵卷㈠│││││││，而完成交易1│第168頁）。│││││││次。│5.通訊監察譯文（見偵││││││││卷㈠第107頁)。││├──┼───┼───┼────┼───────┼──────────┼─────────┤│4│劉建男│103年7│劉建男位│劉建男以其持用│1.被告於偵訊中自白（│傅成植販賣第一級毒││││月7日│於彰化縣│之門號00000000│見偵卷㈡第286頁反│品，累犯，處有期徒││││18時後│彰化市彰│91號行動電話，│面）。│刑柒年拾月，扣案販││││某時許│鹿路186│於103年7月7日│2.證人劉建男之警詢供│賣第一級毒品之所得│││││號住處後│18時54分3秒許│述及偵訊具結後之證│新臺幣參仟元沒收。│││││方│，與傅成植持用│述（見偵卷㈠第98頁│未扣案販賣第一級毒││││││之門號00000000│反面、他字卷第50頁│品之所得新臺幣壹仟││││││87號行動電話聯│反面）。│元沒收，如全部或一││││││絡，約妥毒品交│3.扣押物品目錄表（見│部不能沒收時，以其││││││易事宜後，劉建│臺灣彰化地方法院檢│財產抵償之。扣案之││││││男於左揭時間前│察署103年度偵字第│SAMSUNG廠牌行動電││││││往左揭地點，由│8559號卷㈠《以下簡│話壹支（含門號6號││││││傅成植販賣海洛│稱偵卷㈠》第54頁）│之SIM卡壹枚）沒收││││││因1小包（價值4│。│。││││││,000元）予劉建│4.本院103年聲監字第│││││││男，當場一手交│593號通訊監察書及│││││││錢、一手交貨，│電話附表（見偵卷㈠│││││││而完成交易1次│第168頁）。│││││││。│5.通訊監察譯文（見偵││││││││卷㈠第113頁)。││└──┴───┴───┴────┴───────┴──────────┴─────────┘