臺灣臺北地方法院102年度訴字第440號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院102年訴字第440號刑事判決

裁判日期：民國103年05月28日

裁判案由：妨害風化

臺灣臺北地方法院刑事判決102年度訴字第440號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告汴垂莊選任辯護人周嬿容律師
姚盈如律師上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第7409號），本院判決如下：
主文汴垂莊意圖使女子與他人為猥褻之行為，而 容留 以營利，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之按摩油壹罐、乳液壹罐、搖控器壹個及帳冊壹本，均沒收之。
事實
一、汴垂莊係新北市○○區○○路○○號 如芯 舒壓會館之負責人，自民國101年11月起，竟基於意圖使女子與他人為猥褻行為而容留、媒介以營利之犯意，在上址內容留、媒介店內已成年之女服務生己○○與不特定男客從事俗稱半套（女子以手撫摸男客性器至射精）之猥褻行為，該店消費方式分為指壓及油壓2種，每2小時分別收費新臺幣(下同)1,000元、1,200元，由汴垂莊與己○○以四六比例分帳，若從事半套性交易之服務，時間則縮短為1小時。嗣因新北市政府警察局新店分局多次接獲民眾檢舉上址疑涉色情，遂於102年3月22日下午4時許，警員丁○○喬裝男客前往上址消費，由汴垂莊出面接待，引領丁○○至2樓以黑色布簾隔間之活動式包廂內等候，己○○旋進入包廂服務，嗣於按摩後，經丁○○提及是否可以做1個小時(即半套性交易之行話)之服務後，己○○即以言語暗示若不認識都沒有此種特別服務，並說明以上消費方式，經丁○○表示同意，稍後己○○即以手撫摸丁○○之生殖器，並從大腿胯下處以雙手在陰莖跟鼠蹊部中間按壓，丁○○見時機成熟，即趁隙離開，並通知在外埋伏之員警進入店內查緝，因而查獲。並扣得甲○○所有經營該色情舒壓會館所用之按摩油1罐、乳液1罐、搖控器1個及帳冊1本。
二、案經新北市政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、員警丁○○102年3月22日之職務報告及新北市政府警察局新店分局102年10月7日函暨職務報告：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，即所謂傳聞證據。由於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規定者（例如同法第159條第2項、同法第159條之1至之5、同法第206條等）外，原則上不具證據能力。卷附警製職務報告（見偵卷第16至第19頁）及新北市政府警察局新店分局102年10月7日函暨職務報告(見本院卷第63至第64頁)，核其性質為傳聞書證，但因報告人即新北市政府警察局海山分局偵查員丁○○、案發時時任新北市政府新店分局烏來分駐所所長 廖國安 業已於本院審理中親自具結作證（詳下述），本院認將該報告引為證據並非適當，故依傳聞法則逕行排除其證據能力。
二、員警丁○○102年3月22日現場錄影光碟內容、譯文及本院102年9月13日勘驗筆錄：
按刑事訴訟法第159條第1項規定所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，錄音、錄影所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未經人為操控，未伴有人之主觀意見在內，自屬「非供述證據」，法院得視該錄音、錄影帶為物證，依刑事訴訟法第164條規定，勘驗調查，如係以該錄音譯文或錄影畫面為證據資料，而該等譯文或畫面復經檢察官或法院勘驗，認與錄音、錄影內容相符，製成勘驗筆錄附卷時，該筆錄即得視為書證，如已依同法第165條第1項、第165條之1之規定，踐行調查證據程序，該勘驗筆錄自有證據能力（最高法院91年臺上字第2363號判決參照）。員警丁○○自行製作之102年3月22日譯文(見偵卷第18至第19頁)係顯示該錄音、錄影內容之證據資料，為派生證據，屬於文書證據之一種，固有方便證據檢驗之功能，但究非證據本身之內容，此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院自應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，勘驗該錄影光碟踐行調查證據之程序，以確認其內容與譯文之記載是否相符。經查，公訴人所提供之102年3月22日錄影光碟，係側錄員警丁○○與己○○確實產生之對話內容，錄音之過程並無何暴力、刑求之情，無違背己○○表見行為之任意性，且錄音內容及背景聲音均連貫、自然，業經本院勘驗在案(見本院卷第49至第55頁)，依上開說明，就此錄音所呈現之聲音非屬供述證據，且均經本院勘驗錄影光碟，得確認該錄得男女之聲音各為己○○及員警丁○○，該錄影畫面之取得合法(詳下述)，及其內容與丁○○製作之譯文記載大抵相符，本院並已依法踐行證據調查程序，上開錄影光碟、譯文自均當具證據能力。至被告之辯護人尚抗辯本院勘驗筆錄無證據能力，惟此並無傳聞法則之適用，況本院因調查上開錄影光碟而實施勘驗，依刑事訴訟法第42條之規定製成勘驗筆錄，復已於審理中提示令眾人得以表示意見，自已依法踐行調查證據之程序，其勘驗筆錄自具證據能力。
三、證人丁○○於偵查及本院審理時之證述：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度臺上字第2904號判決要旨參照）。從而，被告以外之人前於偵查中，經具結後所為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。查本案證人即佯裝男客之員警丁○○於偵查中，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，以此方式擔保其證述之真實性。又上開證人於檢察官訊問時，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，被告及辯護人亦未曾說明其偵訊結證有何顯不可信之處。從而，證人丁○○於偵訊時之陳述，既無顯不可信之情況，依上開說明，自有證據能力。至被告之辯護人尚抗辯證人丁○○於本院審理時證述之證據能力，惟此並無傳聞法則之適用，況本院亦已依法傳喚證人丁○○到庭具結作證，自已兼顧直接審理及言詞審理之精神，亦無妨礙當事人之反對詰問權，其審理證述自具證據能力。
四、本案非屬陷害教唆：
(一)查司法警察機關為偵辦案件需要，常使用誘捕方式辦案，此等辦案方式在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本人權之保障下，非不得為之，所蒐集而來之證據資料，亦非不得顯現於公判庭，採為法院論罪科刑之依據。惟此種誘捕方式之辦案可區分為兩種，一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕。前者，又稱為「陷害教唆」，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言，此種情形所取得之證據，因違反正當法定程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，其因此所取得之證據資料，應無證據能力。後者，又稱為「機會教唆」（俗稱「釣魚」），係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，司法警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人本具有犯罪之故意，初非警察人員所造意，司法警察僅係運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依此所得之證據，則有證據能力，自得採為法院論罪科刑之依據（最高法院96年度臺上字第1770號、95年度臺上字第5439號、第4538號、103年度臺上字第780號等判決意旨參照）。
(二)查證人丁○○因查緝分局多次接獲他人檢舉，因有偵辦類似案件經驗而受該分局所託，始佯裝男客進入被告甲○○經營之如 芯舒壓 會館，而由店內負責按摩之店員己○○進入包廂服務，嗣於按摩後，經丁○○提及是否可以做一個小時(即半套性交易之行話)之服務後，己○○即以言語暗示若不認識都沒有此種特別服務，但仍在說明消費方式，經丁○○表示同意後，己○○即以手撫摸丁○○之生殖器，丁○○見時機成熟，始趁隙離開等情，業據證人丁○○於偵訊及本院審理時證述明確(見偵卷第70至第71頁、本院卷第86到95頁背面)，查獲員警廖國安亦到院證述詳實(見本院卷第132頁背面至第133頁背面)，並有本院當庭勘驗現場蒐證錄影光碟，製有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第49至第56頁），另有警察受理各類案件紀錄單9張存卷可佐(見本院卷第102至第110頁)，足見如芯舒壓會館所聘僱之店員並非因丁○○引誘方創造出上開實係從事猥褻按摩之收費方式，否則亦不必針對「一個小時之服務」特意提及客人是否為熟識或者有無好人、壞人，始能提供此服務，況證人丁○○亦確實證述己○○乃確實以雙手撫摸其陰莖、鼠蹊部該處等情無誤(見本院卷第92頁)，衡諸本件查緝係因民眾檢舉色情，證人丁○○僅係基於勤務安排前往查訪，其身為員警，理當應知須依法執行公權力，若無故入人於罪，有受刑事訴追及處罰之可能，且其於本院審理程序中，係以證人身分作證，與非己轄區之業者即被告、己○○又無嫌隙存在，誠無必要冒刑法偽證罪重罪之風險，虛編杜撰不實臨檢情節設詞誣陷其等之必要。是以，被告之不法犯意（詳下述）並非出於因員警丁○○請求所創造，員警丁○○僅係利用己○○為系爭場所聘僱之店員，原已具有為客人從事前開猥褻行為之意思，及被告亦有容留、媒介店內店員與男客從事猥褻行為之犯罪意思，司法警察於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其等暴露犯罪事證，待其等著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，參照上開說明，即便認己○○所為乃員警丁○○請求所為，僅係提供機會型之誘捕，並非違背正當法律程序之陷害教唆，是以，本案查獲員警丁○○所採取之誘捕偵辦方式，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於查緝妨害風化罪之公共利益維護有其必要性，故依該方式所蒐集之證據資料，諸如現場照片4張(見偵卷第20至第21頁)、員警丁○○102年3月22日現場錄影光碟、譯文(見偵卷第16至第19頁)及上開本院102年9月13日勘驗筆錄，均有證據能力。
五、至本案後述所引用之其餘非供述證據，因與本案間有證據關連性、且具備證據真實性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，況檢察官、被告及辯護人對該等經引用之非供述證據之證據能力亦不爭執，自應認均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告汴垂莊固坦承為如芯舒壓會館之負責人，並有接洽喬裝顧客之警員丁○○予己○○服務，惟矢口否認有何媒介、容留女子與他人為猥褻之行為，並辯稱：伊係經營正常的按摩店，沒有從事色情按摩，我們店裡面的消費分1小時與2小時，丁○○係消費1小時並非2小時，並無提供半套性服務的消費云云。被告之辯護人則為被告辯護以：丁○○曾於本院證述經己○○為半套性交易時會痛，這種情形如果在按穴道的時候才會有，如真有撫摸到生殖器怎麼會痛，顯見並無半套性服務的存在。如芯舒壓會館是在正常時間經營，證人己○○在本院審理時亦證稱並無從事半套性交易。再者，丁○○與己○○並無議價的過程，另如芯舒壓會館現場是以一個布簾拉起來的空間，並不可能會在此進行半套性交易服務，況被告如欲經營色情行業，亦無須請專業證照的按摩師駐店，且當時己○○在幫丁○○按摩時，燈光並非全暗，請求為被告無罪之判決云云。然查：
(一)被告係新北市○○區○○路○○號如芯舒壓會館之負責人，僱用丙○○擔任櫃檯人員，並有接洽喬裝顧客之警員丁○○予己○○服務等事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時供述甚明（見偵卷第6頁背面、61頁、本院第85至第86頁），核與證人丁○○(見本院卷第86至第89頁)、廖國安(見本院卷第132頁背面至第133頁背面)及己○○、丙○○於本院審理中之證述情節相合（見本院卷第121至第129頁、第129頁背面至第131頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品清單、扣押物品收據、現場照片及扣押物照片、如芯舒壓會館設立登記相關資料、己○○美容按摩經絡師合格證書在卷可佐（見偵卷第12至15頁、第20至第22頁，本院卷第39頁、第58至第60頁），復有扣案之按摩油及乳液各1罐、搖控器1個、帳冊1本扣案可證。此部分之事實，應屬明確，堪以認定。
(二)又證人丁○○於偵查及本院審理時均證稱：伊於102年3月22日下午4點前往如芯舒壓會館支援取締妨害風化案件，因新店分局承辦人稱接獲檢舉。當時被告、己○○有在1樓接待伊，後來就是己○○帶伊進2樓之包廂，在包廂內按摩時燈光尚打開，一開始伊進包廂後就依其指示換上紙內褲，伊亦有問己○○消費方式及消費時間，己○○起初回答伊按摩2小時係1,200元，後在伊以上開半套性交易暗語詢問己○○後，她便回答沒有認識的不做諸如此類的，所以伊研判他們有從事色情服務。在大約過了40分鐘後，己○○將燈光全關，並準備開始半套性交易，即觸摸伊的生殖器官超過5秒，其從大腿胯下處伸手進去，且以雙手在陰莖跟鼠蹊部中間按壓，並未按壓其他穴道等部位，因而伊見時機成熟，稱要去廁所，並以手機通知在外埋伏之新店分局同事，在他們進來後，燈光從全暗變全亮，伊有確認過2樓走道是一個地方控制燈光，每個包廂各有控制燈光之情形等語(見偵卷70至第71頁、本院卷第86至第95頁反面)，其偵查與本院審理中之證詞，大抵互核一致，且證人丁○○亦於本院審理時當庭示範己○○按摩之方式甚明(見本院卷第92頁)。
(三)復依本院於102年9月13日當庭勘驗丁○○所錄得與己○○於102年3月22日對話錄影之光碟過程，其中鄭為己○○，楊為丁○○，勘驗結果如下：(完整筆錄見本院卷第49至第56頁)鄭：我等一下拿內褲給你穿。
楊：喔。
楊：這個不會太小件喔。
鄭：不會。可以穿。...這個不要...（音量過小無法辨識說話內容）。
鄭：穿得下嗎？楊：嗯，還好。
鄭：你穿反。
楊：有穿反嗎？鄭：對阿。哪有沒穿反就穿不下。等一下。穿反了。
楊：喔。
鄭：穿反。這件不要。（拆塑膠袋聲音）楊：喔、喔。
鄭：對不對？這裡是前面。
楊：好。
鄭：好。那件把他撕破沒關係。
楊：好。
......(略)鄭：沒來過喔？楊：嗯剛開而已不是嗎？鄭：開3個多月了吧。
楊：有那麼久嗎？鄭：對阿。
楊：我住這邊而已阿。
鄭：你住哪裡？楊：我住前面而已。
鄭：是喔？楊：嗯。
鄭：那麼久都沒有來捧場？......(略)楊：阿這邊也是六四喔？鄭：六四？楊：拆帳。就是那個阿。
鄭：差不多啦。價錢都。呵呵...（語意模糊無法辨識內容）都是老闆賺了對不對。
楊：今天第幾支？鄭：什麼第幾支？楊：第幾個客人？鄭：第一個阿，你是第一個客人。
楊：那麼好。
鄭：對阿。
楊：生意不好喔？鄭：對阿。別人有做客人阿、我兩點才來。
楊：兩點、三個小時。沒人？鄭：對阿。做那邊說幫你修指甲，我說好阿。每個人。還好
啦，都不一定啦，有時候人很多，有時候都沒人，做生意就是這樣，月底也會沒什麼人。
......(略)楊：沒有客人就沒有錢賺阿。
鄭：對阿。我也是有點後悔放掉來這裡做。但是放了就放了。這會認識比較多人。好朋友也有阿。
楊：你說這邊喔？鄭：對阿，有時候老客戶...（語意模糊無法辨識內容）。
楊：三個月就有老客戶？鄭：有阿、來按一次、兩次給你按，對不對？而且很多人都麻認識我。
楊：為什麼？鄭：我做生意當然認識我。之前老闆娘賣鹹酥雞怎麼跑來在
這裡上班？......(略)楊：要轉正面囉？要轉正面？鄭：你不是要推油嗎？楊：我可以做一個小時的嗎？鄭：又來做一個小時的？我打你屁股。
楊：嗯？鄭：你要做一個小時是不是？做一個小時？捧場兩個小時啦
。兩個小時，你是沒時間嗎？楊：嗯？鄭：沒時間嗎？楊：沒有啦。....（語意模糊無法辨識內容）。
鄭：...（語意模糊無法辨識內容）。有那麼好都不用按兩
個小時？楊：....（語意模糊無法辨識內容）。
鄭：我還有其他的服務？少來啦你。
楊：...（語意模糊無法辨識內容）。
鄭：都一樣啦。不認識的人沒有啦。你是第一次認識沒有啦。沒有那個付費的阿。哈哈哈。
楊：還是你要加？鄭：嗯？楊：你要加小費？鄭：沒有阿。我們都沒有什麼小費。
楊：我下次叫我朋友帶我來。
鄭：帶你來就認識阿。
楊：對阿。
鄭：對嘛，不認識的沒有什麼特別服務啦。呵呵呵。
楊：你講這樣。
鄭：呵呵呵。
楊：換人。
鄭：你講換人也是一樣阿。因為我們都講好了阿。不認識沒有什麼其他的服務。呵呵呵呵。不要這樣嘛阿。
楊：因為我朋友說他以前...。
鄭：不要這樣嘛阿。你朋友、來好幾次了。
楊：好像是。他說...我沒有問他...（語意模糊無法辨識內容）。
鄭：是喔你為什麼不問他？楊：他喜歡的我又不一定喜歡。
鄭：少來。他喜歡你一定會喜歡的阿。
楊：哪有。
鄭：他喜歡的都是辣妹的怎麼不喜歡。
楊：我喜歡、我喜歡你這種。
鄭：少來。不想得罪我就這樣講。
楊：不是。真的啦。要怎麼證明，下次我帶你去。
鄭：怎麼帶我去哪裡？楊：帶你去看我之前。
鄭：之前按你的人喔？......(略)鄭：要推油了啦。你要做一個小時喔？楊：嗯。
鄭：蛤？......(略)楊：5號我也知道阿。
鄭：知道什麼？楊：你5號我也知道阿。
鄭：我有、你之前按過嗎？楊：我說你啦。我知道你是5號。
鄭：我知道。我以為你今天才知道阿。
楊：以前、真的、我自己、沒有遇到那種。真的不一定啦，有些時候人家喜歡。
鄭：因為我們這邊真的是沒有啦。說真的...客人...為了
生活....會給你胡搞亂搞。你們...（語意模糊無法辨識內容）。對不對，哪知道哪一個好人？我看不出來你是哪一個。恩呵。但是我知道你心腸很好。但不知道你是好人壞人。
楊：你說我身材很好。
鄭：心腸很好。
楊：我想我身材怎麼好。
鄭：你有沒有老婆？楊：我沒有老婆阿。又不是說隨便抓一個。
鄭：隨便抓怎就有一個小孩。
楊：隨便抓一個抱小孩的。
鄭：媽媽帶小孩子。唉。我可以幫你按順一點就好。
楊：嗯？鄭：我可以幫你按順一點就好。呵呵。怎麼找到一個阿姨這
樣。呵呵呵呵。...（語意模糊無法辨識內容）。你是開車來還是騎摩托車來？楊：住這附近，我走路來的。
......(略)楊：這樣有點痛。
鄭：這樣會痛喔？會不會按按流血？...（語意模糊無法辨識內容）。
楊：以前沒有這樣。
鄭：沒有這樣。不然是怎樣？楊：...（語意模糊無法辨識內容）。
鄭：是這樣喔？...那樣不好按、按這裡、穴道。保護攝護腺...（語意模糊無法辨識內容）。
楊：被你按了有點想上廁所，你那個按了會想上廁所是不是？我可不可以先。
.......(略)
(四)觀諸前揭勘驗筆錄，大抵均與前揭(二)證人丁○○所述按摩及查獲過程之證稱相符，又經本院提示前揭勘驗筆錄，證人丁○○復證稱：伊詢問己○○半套性交易服務之時點，應在前揭勘驗筆錄中伊提及「我可以做一個小時的嗎？」時候，此係半套性交易之暗語，為伊查緝這類案件的經驗，另己○○答：「都一樣啦，不認識的人沒有啦，你是第一次認識沒有啦，沒有那個付費的，哈哈哈...」，由此伊研判該養生館有提供半套性交易的服務行為。另在伊稱「這樣有點痛」之時，己○○已經開始摸伊的生殖器，所以才這樣說，之後己○○就一直摸到伊說「被你按得有點想上廁所」，即為伊所述時機成熟要到廁所通知在外埋伏的同事進來查緝等語(見本院卷第86到95頁背面)；復經本院提示前揭丁○○提供之現場譯文有關：「 顏女 (按應為 鄭女 )：你第一次來，沒有特別的服務喔。職：就是我朋友說這邊跟土城一樣有我才來的阿。」等字句係發生在上開勘驗筆錄何時，證人丁○○於本院審理時證稱：此為伊與己○○在包廂內的對話，亦為前開本院勘驗筆錄「不認識的人沒有啦」前後之間的對話等語無誤(見本院卷第93頁)。是本院衡酌證人丁○○，平日職司犯罪偵查工作，綜觀其前後證述及上開卷證，關於接待丁○○之人、是否身穿紙內褲、己○○觸摸其生殖器之手法等主要情節均相一致，無明顯矛盾或不合常情之處，且能生動並詳細地陳述，若非其自己親身經歷之事，自無可能清楚描述案發經過，故於丁○○詢問「我可以做一個小時的嗎？」，己○○先告以「又來做一個小時的？我打你屁股。」，惟當丁○○稱「換人」時，己○○並未拒絕而回稱「你講換人也是一樣阿。因為我們都講好了阿。不認識沒有什麼其他的服務。…」，在丁○○再稱「以前、真的、我自己、沒有遇到那種。真的不一定啦，有些時候人家喜歡。」己○○則係回稱「因為我們這邊真的是沒有啦。說真的...客人...為了生活....會給你胡搞亂搞。...。對不對，哪知道哪一個好人？我看不出來你是哪一個。恩呵。但是我知道你心腸很好。但不知道你是好人壞人。」、「…唉。我可以幫你按順一點就好。」等語，足見如芯舒壓會館所聘僱之店員並非在店內初次從事猥褻行為方有上開收費方式之暗示，衡情而論，所謂「一個小時」之服務，如係如芯舒壓會館所提供之正當服務，其相對應之代價僅是按摩師因而短少收入，己○○斷無須再刻意提及客人是否為熟識而有「特別服務」，甚或提及區分是否為好人、壞人，始能提供此服務，適足解釋證人丁○○前開證稱所謂「一個小時」之服務是半套性交易之暗語無誤；至於丁○○稱「這樣有點痛」，還稱「這樣會痛喔？會不會按按流血？...。」、「是這樣喔？...那樣不好按、按這裡、穴道。保護攝護腺...」等語，自堪信己○○確因丁○○暗示要求進行半套之性交易服務，而以雙手撫摸丁○○之生殖器官等情無誤，且依己○○所言「你講換人也是一樣阿。因為我們都講好了阿。不認識沒有什麼其他的服務」，堪認此一在油壓中縮短時間為熟客從事半套性交易之消費方式，並非己○○個人行為，被告經營該店數月，自難諉為不知，且有藉此牟利分帳之意圖甚明，是被告辯稱其開立之如芯舒壓會館係從事正常的按摩，沒有從事色情按摩，我們店裡面的消費分1小時與2小時，丁○○係消費1小時並非2小時，並無提供半套性服務的消費云云，顯然悖於上述己○○當場所言之勘驗結果，礙難採信。
(五)至被告之辯護人為被告辯護以：丁○○曾於本院證述時經己○○為半套性交易時會痛，這種情形如果在按穴道的時候才會有，如真有撫摸到生殖器怎麼會痛，顯見並無半套性服務的存在。如芯舒壓會館是在正常時間經營，證人己○○在本院審理時亦證稱並無從事半套性交易云云，經查：
1.證人己○○固於本院審理時證稱：如芯舒壓會館的老闆是被告，伊在該店的編號是5號，伊向被告領薪水，伊與被告乃是4、6拆帳，我們拿6成，如芯舒壓會館拿4成。伊負責之工作包括按摩、油壓、指壓。指壓是用手指頭按，按摩有油壓及指壓兩種，油壓的部分會推油，以油壓2小時來說，通常會做到1個小時45分鐘，但多半會聊到2個小時的時間到，客人想走就走，我們不會趕客人，如油壓1個小時會做到50分鐘，若客人只要求按1小時，油壓或指壓都是算800元。當天在證人丁○○這個客人之前，亦有另1個客人也是說要做1個小時，伊就不想服務，然後又遇到丁○○說要做1個小時，故伊才開玩笑跟他說又來做1個小時，伊打你屁股。另伊只有按到男生下半身大腿內側靠近生殖器的穴位，並未去撫摸其生殖器，故丁○○有跟伊講說痛，然後說要上廁所，又伊須伸進去紙內褲裏面才能按壓到上開穴位。 伊固 於當時幫丁○○按摩時曾經跟他說這樣出來會比較多，但係因幫男生按這個穴位對男生排泄會比較好，伊說出來會比較多指的就是男生排放精液會比較多。至伊固有向丁○○講不認識的沒有什麼特別服務，但此只是聊天等語(見本院卷第121至第129頁)。然證人己○○證述按摩過程與證人丁○○前揭證述並不相符，又其證稱在證人丁○○之前尚有其他客人要求做1個小時服務被她拒絕一節，依據扣押之被告帳冊所示，案發當天己○○僅服務證人丁○○1位而此前並無其他客人(見偵卷第35頁背面)，再依前開勘驗譯文，己○○亦對證人丁○○稱「第一個阿，你是第一個客人」等語，衡情而論，如證人己○○當日在證人丁○○之前只有一位客人，固要求只做1個小時，但其同時間並未服務其他客人，如拒絕當日收入必然短少，惟其卻證稱自己拒絕服務，亦與一般經驗法則不符，證人己○○之證述既有諸多瑕疵，自無從作為有利被告之認定依據，自非無疑。
2.再者，依前開帳冊亦可得知，類如102年3月3日當天5號的小姐(即證人己○○)在晚上9點50分接了1個客人油壓2小時收1,200元，5號小姐在晚上11點20分又接了另外一個客人，油壓2小時也是1,200元，間隔時間只有1小時30分；102年3月13日5號小姐晚上7點25分接1個指壓客人收1,000元，晚上8點45分馬上又接了另外一個油壓客人收1,200元，間隔時間只有1小時20分等情，有該帳冊附卷可證(見偵卷第26、第31頁)，亦為被告所不爭執(見本院卷第129頁)，亦顯與己○○前揭證稱如係油壓2小時，會至少做足1小時45分，甚或會與客人聊天，不會趕他們走，「客人要進來就是會做夠時間，沒有時間就不要來按摩」之論述完全不符，而證人己○○對前開與帳冊記載之事實不符之證稱解釋係因為都是老客人，故同情伊，讓伊先行離開做後面的客人等語(見本院卷第126至128頁)，除先後矛盾外，亦未能提供相關憑證以實其說，自難遽此相信證人己○○之證述屬實。
3.又依本院前開勘驗結果，亦知證人己○○自身所述之相關內容，諸如「又來做一個小時的？我打你屁股。」、「你講話人也是一樣阿。因為我們都講好了阿。不認識沒有什麼其他的服務。…。」、「因為我們這邊真的是沒有啦。說真的...客人...為了生活....會給你胡搞亂搞。...。對不對，哪知道哪一個好人？我看不出來你是哪一個。恩呵。但是我知道你心腸很好。但不知道你是好人壞人。」、「…唉。我可以幫你按順一點就好。」等語，證人己○○未能有合理之解釋，況亦與常情不符(見本院前開貳、一、(四)之論述)，足見其於本院審理時之證述係於權衡利害關係後，為迴護被告所為，自難憑證人己○○前揭有瑕疵之證述，為對被告有利之認定，是相較於證人己○○所述與卷證事實有所不符亦不合常情，證人丁○○前揭偵、審互核一致之具結證述自較為可信，益徵被告經營之如芯舒壓會館，其店員確有從事半套之性交易服務。
4.至證人己○○於本院審理時尚證稱：案發當時警方就上來帶伊去旁邊，叫伊要承認，伊說承認什麼等語(見本院卷第128頁背面)，證人即受雇於如芯舒壓會館之職員丙○○於本院審理時證稱：證人丁○○有跟伊講你們在這邊開店都不用照會的嗎，且當時證人廖國安亦在場等語(見本院卷第132頁及第134頁背面)，除經證人丁○○、廖國安否認(見本院卷第134頁及背面)外，均未能提供相關證據證明確有此事，況案發當日警方查緝過程係由新北市政府警察局新店分局編排勤務以後針對該分局轄內之如芯舒壓會館進行查緝色情的勤務，當日編排由在新店分局烏來分駐所之所長廖國安擔任帶隊官，此係分局編排的勤務，當日抵達後由喬裝消費者即新北市政府警察局海山分局之員警丁○○進入如芯舒壓會館探勘是否有經營色情的情事，因廖國安曾於海山分局與之共事，知其有相關查緝經驗，是特別商請丁○○幫忙等情，亦為證人丁○○、廖國安於本院審理時證述在卷(分別見本院卷第86頁背面、第132頁背面至第133頁及背面)，且有前揭民眾檢舉資料可佐(見本院卷第102至第110頁)，則證人丁○○、廖國安顯非如芯舒壓會館所在地管轄派出所之員警，本與被告、己○○、丙○○並無直接之利害關係，當日查緝亦係因勤務安排之故而針對被告開設之店進行分工查緝，是證人丁○○、廖國安之證述自堪採信，被告上開所辯及證人己○○、丙○○上開證述，顯係事後卸責及維護被告之詞，不足採信。
(六)至被告及其辯護人辯稱如芯舒壓會館是在正常時間經營，再者，丁○○與己○○並無議價的過程，另從如芯舒壓會館的設備來講，現場是以一個布簾拉起來的空間，不可能會在這種空間內進行半套性交易服務，況被告如欲經營色情行業，何必要大費周章請有專業證照的按摩師駐店，且當時己○○在幫丁○○按摩時，燈光並非全暗云云，並提出如芯舒壓會館設立登記相關資料、己○○美容按摩經絡師合格證書、現場翻拍照片(見本院卷第147至第149頁)為證，惟查：
1.證人丁○○於本院審理證稱：當時己○○撫摸之方式，係雙手向前伸，並指出係從其所著穿之紙內褲大腿胯下處下方伸進其陰莖與鼠蹊部附近撫摸，己○○即將包廂內的燈關到全暗，另當時包廂內有是黑色布簾隔間，有做適當的隔光處理，又窗簾的上半段大約有30公分左右的布簾是網狀的，30公分是從天花板算起，下半段就垂地，布簾跟地板之間接觸而無任何空隙，當時包廂內還是有燈光。另伊當時並未將蒐證器材往牆壁方向拍，惟蒐證器材有其極限，拍起來就是暗暗的等語(見本院卷第90頁至第91頁)，且有現場錄影畫面翻拍照片附卷可證(見偵卷第20頁、第21頁)，復經本院當庭勘驗現場蒐證錄影光碟，並製有勘驗筆錄在卷可稽，是證人丁○○進入包廂後，確因燈光昏暗無法清楚錄得兩人所有舉動，又己○○對其半套性交易之服務係以手進入丁○○大腿胯下之處，自無須要發出聲響，且當時均以黑色布簾作為隔間，並有適當隔光處理，店家亦可透過不要安排不同組客人在相鄰處接受按摩而維持隱私性，自難如被告及其辯護人所述在該等包廂內絕無可能從事半套性交易服務，是被告及其辯護人前揭所辯，自無足採。
2.又證人丁○○於本院審理證稱：當時待伊向其他員警通報後，在他們進來時，燈光始從全暗變全亮，且不止伊之包廂，其他包廂亦均全亮，伊會注意到這個變化是因為回去檢視錄影蒐證影像始察覺等語明確(見本院卷第84至第96頁)，證人廖國安亦與本院審理時證稱：伊印象中當時有在櫃臺扣得搖控器，此係用來控制2樓開關，當時伊有進行測試，另伊從1樓到達2樓時，燈光已經全開等語(見本院卷第133頁及背面)，證人丙○○亦於本院審理時證稱：扣案之搖控器是為控制如芯舒壓會館2、3樓之LED燈，一打開燈即會全亮，讓人方便清掃等語(見本院卷第131頁及背面)，並有扣案之搖控器為憑，被告亦自承此乃其請人設置(見本院卷第137頁)，是於證人丁○○接受半套性交易服務後，經其趁隙通報埋伏員警進入如芯舒壓會館查緝時，店內燈光即從全暗變全亮，倘係一般正常之按摩店，實無須以此警示，堪認該會館於結帳櫃檯內設置搖控器，足供臨檢時以瞬間將會館包廂外燈光變亮，預先警示包廂內人員臨檢情事以為應變，綜合前揭各項積極事證，益彰被告係為免媒介、容留女子與男客為性交易之不法情事遭查獲，而刻意設置前開警示設備至明，況依常理，各包廂服務客人之時間、項目不同，須否指壓、油壓之情況亦當有異，自無於1樓櫃檯內以搖控器統一控制燈光作為方便打掃之用之必要，凡此違常之處，在在顯見被告前揭辯稱其係正當營業、且搖控器控制燈光係作為方便打掃之用云云，不足採憑。
(七)按刑法第231條規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之（最高法院98年臺上字第862號判決意旨參照）。本件被告於主觀上既有藉經營如芯舒壓會館而容留、媒介己○○在會館內為猥褻行為之意圖，已如上所述，即便喬裝員警丁○○尚未支付對價即表明身分，致被告未及與己○○分配獲利，依前揭說明，仍不妨礙上開罪名之構成，亦不因警員實際上並無性服務之意，或該次性交易並未完成而有不同。
(八)另被告之辯護人所引本院新店簡易庭102年度店秩聲第2號就己○○此次所為不罰之裁定(見本院卷第40至第41頁)，其未經證人對質詰問，錄影內容亦未完整勘驗，其結論自非可執為被告無罪之論據。
(九)至被告之辯護人欲聲請測謊及查閱檢舉人之實際身分資料，惟本件被告確有從事容留、媒介己○○在會館內為猥褻行為之情事，已如前述，丁○○具結證詞可信屬實，且檢舉人之實際身分為何，本院認並無礙於上開事實之認定，是本院認被告之辯護人前開聲請，自無必要，併此敘明。
(十)綜上所述，卷存丁○○證詞及現場蒐證錄影勘驗結果等積極事證，已足認定被告媒介、容留己○○在店內從事半套性交易，被告上開所辯，均無可採，證人己○○、丙○○之證述，亦不足為被告有利之認定。本件事證明確，被告意圖使女子與他人為猥褻之行為而媒介、容留以營利之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)按刑法第231條第1項條文中所謂之「容留」，係指收容留置而言，如提供與他人為猥褻行為之場所，而「媒介」則係居間仲介之意（最高法院91年度臺上字第4349號、第4374號、第4431號判決意旨參照），又該條所規定媒介與容留之犯罪態樣，固不以兼有為限，如有其一，罪即成立，惟若兼有之而行為人同一時（即媒介後進而容留為性交或猥褻之行為），仍應包括構成一罪，媒介之低度行為為容留之高度之行為所吸收，僅論以容留行為（最高法院78年度臺上字第2186號、95年度臺上字第321號判決參照）。本案被告於如芯舒壓會館，雖先媒介成年女子與不特定且有意願之男客從事半套（猥褻）之行為，但其後則容留雙方在館內之包廂內進行，是參照上開說明，核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪。被告意圖使女子與他人為猥褻之行為，而媒介以營利之低度行為，應為其後容留以營利之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於密接之期間內反覆在同一地點容留己○○等成年女子與不特定男客為猥褻行為以營利，係出於反覆實施之集合犯意而為，僅論以一罪已足。
(二)爰審酌被告不思循正途賺取金錢，為貪圖不法利益，藉由經營如芯舒壓會館，暗中從事媒介、容留女子與他人為猥褻行為之性交易而牟利，助長社會不良風氣，敗壞善良風俗，並將女性身體物化，嚴重扭曲社會之價值觀，實應予非難，犯後復否認犯行，未見悔意，惟念及其犯罪手段尚屬平和，經營規模不大、歷時亦短，暨其前無前案紀錄之素行、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以為警惕。
(三)扣案之按摩油1罐、乳液1罐、帳冊1本及搖控器1個，均為被告所有，業據被告供明在卷(見本院卷第137頁)，且係供犯罪所用，爰均依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第1項前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。
本案經檢察官林錦鴻到庭執行職務。
中華民國103年5月28日
刑事第二庭審判長法官吳勇毅
法官林幸怡法官周泰德上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李玟郁中華民國103年6月3日附錄本案所犯法條中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。