最高法院104年度台上字第40號刑事判決

裁判字號：最高法院104年台上字第40號刑事判決

裁判日期：民國104年01月08日

裁判案由：妨害風化

最高法院刑事判決一○四年度台上字第四○號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告汴垂莊上列上訴人因被告妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年十月一日第二審判決（一○三年度上訴字第二二九五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○二年度偵字第七四○九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決係以公訴意旨略稱：被告甲○○為新北市○○區○○路○○號「○○舒壓會館」負責人，竟基於意圖使女子與他人為猥褻行為而容留、媒介以營利之犯意，於民國102年3月22日，在上址容留、媒介店內女服務生 鄭彩鳳 與不特定男客從事俗稱半套（女子以手撫摸男客性器至射精）之猥褻行為，消費方式為按摩每2小時收費新台幣1,200元，由被告與鄭彩鳳以四六比例分帳，若從事半套性服務，按摩時間則縮短為1小時。嗣於同日下午4時許，員警 楊國棟 喬裝男客前往上址消費，由被告出面接待，引領楊國棟至包廂內等候，鄭彩鳳旋進入包廂服務，嗣於按摩後，鄭彩鳳即以言語暗示店內有半套性服務，並說明以上消費方式，楊國棟表示同意，鄭彩鳳即以手撫摸楊國棟之生殖器，楊國棟見時機成熟，即趁隙離開，通知在外埋伏之員警進入店內予以查獲。因認被告涉犯刑法第二百三十一條第一項使人為猥褻而容留、媒介以營利罪嫌等語。經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判諭知被告無罪。固非無見。
惟查：所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言；而刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項誘捕行為，並無故入人罪之教唆犯意，更不具使人發生犯罪決意之行為。前者因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人，因而萌生犯意並實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦，其手段難謂正當，且已逾越偵查犯罪之必要程度，侵害人權及公共利益之維護，因此所取得之證據資料，應不認其具有證據能力；而後者純屬偵查犯罪之技巧，且於保障人權及維護公共利益之均衡維護有其必要性，故依「釣魚」方式所取得之證據資料，若不違背正當法定程序，原則上尚非無證據能力。原判決理由係以由員警楊國棟喬裝顧客至被告經營上開會館，接受鄭彩鳳為其作按摩服務時，二人之錄影光碟對話內容，認鄭彩鳳原本並無意思對楊國棟提供所謂「半套服務」之色情按摩服務，以致在按摩過程中，鄭彩鳳非僅並無任何挑逗楊國棟或明示、暗示其是否要其他特別服務之言語或舉動，甚且於楊國棟主動提出要求，並以一連串之手段欲使鄭彩鳳提供該等服務時，鄭彩鳳仍持續表達拒絕提供之意，縱鄭彩鳳最終仍予同意，並確有提供該等色情按摩服務，其提供之猥褻作為，亦係因員警楊國棟之誘使而為陷害教唆所致。因認警方因而取得用以證明鄭彩鳳從事色情按摩之錄影光碟及在現場查獲扣案之按摩油、乳液、遙控器及帳冊等證物，均不具正當性，應無證據能力（見原判決第三至六頁）。然被告在上址經營「○○舒壓會館」，於案發前已經民眾多次以電話檢舉，指該店有從事色情營業等情，有新北市政府警察局勤務指揮中心受理各類案件紀錄單在卷足憑（見一審卷第一○三至一一○頁）。而觀諸員警楊國棟喬裝顧客至被告經營上開會館，由鄭彩鳳為其作按摩服務時，二人之錄影光碟對話內容，鄭彩鳳固未主動明示或暗示，邀約為楊國棟作色情按摩，但於楊國棟用暗語詢以「可否作一小時的（意指作半套色情按摩）？」時，對其語意係指提供「猥褻按摩」之服務乙節，亦了解其意，此並為原判決理由所是認，雖 鄭女 當時未予允諾，然係表示「不認識的人沒有啦。你是第一次認識沒有啦」等語，並非表示該店無提供該項猥褻按摩之服務，此似徵被告經營該會館應有從事以一小時計價之半套色情按摩，否則鄭女於楊國棟以暗語詢問有否該項猥褻按摩之服務時，豈能立即意會。而鄭女於楊國棟以此暗語相詢時，表面上所以未敢立時允諾接受，實因楊國棟係第一次前往消費之「生客」，乃心有顧忌而佯予推託而已，此由渠其後實際並進而對楊國棟之生殖器為撫摸按摩之情亦明。則能否以鄭彩鳳因員警楊國棟係第一次前往消費之「生客」，故先在言詞上假意推託拒絕，即認被告安排鄭彩鳳為楊國棟為按摩服務，原無從事猥褻性交易而從中營利之意思，鄭彩鳳之對楊國棟為猥褻按摩，係出於警方之「陷害教唆」所致，仍非無疑，而不無進一步斟酌餘地。原判決徒以上開情由，認本件係警方基於「陷害教唆」方式，以不當方法取證，乃排除其因此取得錄影光碟等證據之證據能力，然對前述卷內之相關證據資料未詳予勾稽比對，即遽行為被告無罪之判決，所為論述，未免速斷。是檢察官上訴意旨執以指原判決違背法令，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○四年一月八日
最高法院刑事第五庭
審判長法官黃正興
法官吳信銘法官許錦印法官林英志法官張春福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年一月十五日
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