裁判字號：臺灣臺北地方法院101年審易字第2302號刑事判決
裁判日期：民國101年11月28日
裁判案由：竊盜等
臺灣臺北地方法院刑事判決101年度審易字第2302號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告謝榮治上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第11818號、第16828號），本院判決如下：
主文謝榮治損壞他人之窗戶玻璃，足以生損害於他人，累犯，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之棉布手套壹副及螺絲起子壹支均沒收；又攜帶兇器毀壞門扇竊盜，累犯，處有期徒刑拾壹月。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、謝榮治前於民國94年間因犯竊盜罪，經臺灣高等法院於96年11月1日以96年度上易字第1986號判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月確定；另於96年間因犯竊盜罪，經本院於96年12月11日以96年度易字第2479號判處有期徒刑5月確定，上開2案件，再經本院以96年度聲字第2457號裁定定其應執行刑為有期徒刑10月確定；復於97年間因犯竊盜罪，經臺灣宜蘭地方法院於97年8月14日以97年度易字第218號判處有期徒刑7月、7月、10月，應執行有期徒刑1年7月確定，上揭3案件接續執行，於99年2月11日獲准縮短刑期假釋出監並付保護管束，99年6月11日保護管束期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以執行完畢論。詎其仍不知悔改:
㈠於101年5月30日凌晨3時45分許，攜其所有螺絲起子1支、棉
布手套1副，前往臺北市○○區○○路○○○號， 葉月榮 所經營之「鼓聲若響卡拉OK」，擬入店行竊，但該店門窗緊閉，為順利入內，而基於毀損之犯意，沿騎樓房柱攀爬至該店2樓，持所攜之螺絲起子擊破窗戶玻璃，足以生損害於葉月榮，然其甫破壞窗戶而尚未著手行竊前，即經路過民眾發覺而報警，為警當場查獲，並扣得螺絲起子1支、棉布手套1副等物品，始悉上情。
㈡於101年7月18日凌晨2時19分許，基於為自己不法所有之意
圖，前往臺北市○○區○○路1段114巷19號2樓， 沈潔珠 經營之卡拉OK附近觀察地形環境後，即以客觀上足供兇器使用不詳工具破壞1樓二道鐵門之門鎖後進入該店2樓，並以之剪斷店內監視器線路，進入店內竊取伴唱主機3台，得手後旋搭乘不知情之 許金 生駕駛之車牌號碼000-00號營業小客車離去。
二、案經葉月榮、沈潔珠訴由臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力事項：㈠按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結
而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第166條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。
若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭於偵查中作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院98年度台上字第984號、第663號判決意旨、96年度台上字第3527號判決意旨參照）。證人葉月榮、沈潔珠於偵查中檢察官訊問時所為之陳述，係以告訴人之身分應訊，而非以證人之身分應訊，自無依法應具結之問題；嗣告訴人葉月榮、沈潔珠於本院審理時，業經以證人之身分具結作證，並由檢察官、被告進行交互詰問，被告之對質詰問權已獲充分保障，復審酌告訴人於檢察官偵訊時之外部客觀情況，並無顯不可信之情形，揆諸前揭說明，告訴人葉月榮及沈潔珠於偵查中向檢察官所為之陳述，應有證據能力。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人 許金生 於偵查中之證詞，業經具結以擔保其證詞之憑信性，且係在檢察官面前自由意識下所為之陳述，客觀上復無顯有不可信之情況。嗣本院審理時復已以證人身分傳訊該證人到庭作證，使被告對之進行反對詰問，揆諸前開第159條之1第2項規定，自得為證據。
㈢被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經
當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為刑事訴訟法第159條之5所明定。本判決下列所引用之其餘證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
二、認定本件犯罪事實所依憑之證據及理由:㈠犯罪事實一之㈠部分：
上揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，並據證人即告訴人葉月榮於警詢及偵查中指陳在卷（參偵字11818卷第17-19、54-55頁），且有臺北市政府警察局萬華分局蒐證照片12張（參偵字11818卷第25-30頁）在卷可稽。又被告為警查獲時，經警當場搜索並扣得被告持以作案之螺絲起子1支、手套1副等物，此復有被告所出具之自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北市政府警察局萬華分局受理各類案件紀錄表在卷可參（參偵字11818卷第7-12、33頁）。足見被告前開任意性之自白核與事實相符，應堪採信。從而，本件被告毀損犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。
㈡犯罪事實一之㈡部分：
上揭犯罪事實，業據被告於本院最後審理時坦承不諱，並據證人即告訴人沈潔珠、許金生於警詢、偵查及本院審理時作證在卷（參偵字16828卷第9-13、47-49頁、本院卷第29頁背面-31頁），且有臺北市政府警察局萬華分局武昌街派出所警員 王雅玫 職務報告及監視錄影光碟1片附卷可稽（參偵字16828卷第14頁）。上開監視錄影光碟除經警方擷取照片12張外（參同上偵卷第25-28、30-31頁），復經本院依職權勘驗並製作筆錄及擷取照片64張（參偵字16828卷第14頁、本院卷第38-62頁）在案。足認被告前揭出於任意性之自白，核與事實相符，可以採信。從而，被告竊盜之犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑理由:㈠按民宅鐵門之鎖頭，若係附加於鐵門上之「掛鎖」，固屬安
全設備；惟若係鑲在鐵門上之鎖，即構成門之一部分，如加以毀壞，即屬破壞門扇（最高法院85年臺上字第5433號判決要旨參照）。查告訴人沈潔珠於警詢、偵查及本院審理時皆別指明竊嫌係破壞其二道鐵門門鎖，並剪斷監視器線電線後入店行竊（參偵字16828卷第10、48-49頁、本院卷第31頁），足認被告確係破壞鑲於鐵門內之鎖無訛；次按刑法之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院著有79年臺上字第5253號判例意旨可資參照。查被告使用之本案兇器，雖未扣案，但既然可以毀損二道鐵門之門鎖而使其失去效用，並足以剪斷監視器線路，顯具有一定硬度及破壞力，若持以攻擊人體，顯將造成人之生命、身體威脅，客觀上足供兇器使用無訛。是核被告所為犯罪事實一之㈠部份，係犯刑法第354條之毀損罪。被告所為犯罪事實一之㈡部分，係犯刑法第321條第2款、第3款之攜帶兇器毀壞門扇加重竊盜罪。被告所為上揭犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告有如事實欄所載之前科及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受前揭有期徒刑之刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告屢犯竊盜案件，素行不良，其為圖個人私利，而恣意毀損及竊取他人財物，以滿足個人所須，應予非難，惟念其年事已高，謀生不易之生活狀況，犯後坦承犯行，態度尚可，暨其犯罪過程中所實施之手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。扣案之棉布手套1副及螺絲起子1支，係被告謝榮治所有且供犯本件毀損犯行所用之物，業據被告謝榮治陳明在卷（參本院卷第68頁），應依刑法第38條第1項第2款、第3項，於毀損罪項下予以宣告沒收。又扣案之尼龍袋2只，被告供稱非其所有等語（參本院卷第68頁），復無積極證據證明與本件犯罪有關，另被告於101年7月18日持以行竊所使用之兇器並未扣案，且該物之質、型不明，為避免執行上之困難，爰均不另為沒收之諭知，附此敘明。
㈡檢察官雖另請求宣告強制工作。惟「保安處分係針對受處分
人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項規定：『十八歲以上之竊盜犯、贓物犯，有犯罪之習慣者，得於刑之執行前，令入勞動場所強制工作。』，即係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的。」（最高法院著有91年度臺上字第4625號判決要旨可參）。因此，法院是否依竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項規定，諭知刑前強制工作，端以行為人事後再犯案之危險性高低而定，亦即縱然行為人之犯行，符合竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項之有犯罪習慣規定，若法院審酌行為人之犯罪態樣及所諭知宣告刑之期間後，認行為人經執行宣告刑後，其事後再犯案之危險性，尚非甚高時，自無再諭知刑前強制工作之必要。查被告前固另有多次竊盜犯行，已如前述，惟審酌被告本次犯罪行為所造成之損害程度、所竊得之財物價值，本院認宣告如主文所示之刑，已足認為與被告犯行之處罰相當，並無另宣告強制工作以預防矯治其社會危險性之必要，爰不另為強制工作之諭知，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告謝榮治另基於意圖為自己不法所有之犯意，於101年4月23日凌晨2時43分許，攜其所有、客觀上足以殺傷人生命、身體、具有危險性之兇器螺絲起子1支，前往臺北市○○區○○路○○○號，告訴人葉月榮經營之鼓聲若響卡拉OK，沿騎樓房柱攀爬至該店2樓，以徒手開啟未上鎖之窗戶進入該店，竊取音響主機3組、高梁酒10瓶、洋酒5瓶，並以上開螺絲起子撬開1樓櫃檯抽屜，竊取抽屜內不詳數額零錢，得手後旋逃逸離去。因認被告此部分所為，另涉犯刑法第321條第2款、第3款加重竊盜罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪，不能遽為有罪之認定；其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除；且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致法院無從為有罪之確信，自應為無罪之判決；（最高法院40年台上字第86號、30年上字第1831號、32年上字第67號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。又按被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為陳述，仍應視其陳述有無瑕疵，即便其陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其陳述之真實性，始得採為斷罪之依據，且應達到前揭所示毫無合理可疑之證明程度，方得為有罪之判決（最高法院61年台上字第3099號判例及94年度台上字第3326號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告另涉犯上開罪嫌，無非係以告訴人葉月榮之證詞、監視錄影翻拍照片4張、監視錄影翻拍光碟片等為其論據。
四、訊據被告堅詞否認有此犯行。而查，告訴人葉月榮雖於警詢及偵查中指稱：於101年4月23日成都路129號的卡拉OK店也有遭竊，當時被偷了音響的主機，還有一些酒，監視器影像畫面4張就是拍到的影像，並經由監視錄影畫面指認行竊之人即為被告。其嗣於本院審理時亦結證稱：4月23日那天，我一進去發現後門木門開開，我馬上就打110，他們就來，主機3台都搬走，洋酒、高梁通通都搬空了，我抽屜的錢大概3、4千元，監視器很明顯就是他等語。然:證人葉月榮並未親眼目睹被告行竊之過程，是其所為之證詞，固足以證明遭竊之事實，但尚難據此認為係被告所為。另卷附光碟內各影像檔及擷取之畫面中，在告訴人葉月榮之店內固拍得一名男子手持不詳工具，頭戴鴨舌帽，在屋內行竊（參偵字第11818號卷第31頁），以及拍得一名男子身穿藍色上衣，黑色長褲，於路邊搬運用灰色袋子裝的物品（參偵字第11818號卷第32頁）。但該店內畫面均為灰階畫面，只有深淺不一之黑、灰、白等色階，無法判斷該男子所穿著之衣物顏色，且因影像過於模糊、光線太暗等緣故，無法辨別該男子是否即為被告。另路邊畫面雖為彩色照片，並已清楚拍到行竊人之穿著，但該男子面對鏡頭時，刻意以灰色袋子遮掩臉部，致完全無法辨識其容貌，另一幅行竊人背對鏡頭搬運物品之畫面中，該男子頭髮之髮色偏黑，髮量適中，與被告於101年5月30日毀損案後被查獲當時之髮型、髮色、髮量似有不同，被告堅詞否認畫面中人為其本人，而本院尚無從依卷附光碟內影像畫面認定被告即為在上址行竊之人，復查無其他積極之證據足以補強告訴人葉月榮陳述之證明力，本院尚難僅憑告訴人葉月榮指述，遽認被告確有為本件竊盜犯行，揆諸上開規定及說明，此部分自應為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第321條第1項第2款、第3款、第354條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第3項，第51條第10款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官張紹斌到庭執行職務。
中華民國101年11月28日
刑事第二十庭法官李桂英上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官高心羽中華民國101年11月28日附錄本案論罪科刑法條全文:
中華民國刑法第321條第1項第2款、第3款犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。中華民國刑法第354條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。