裁判字號：臺灣臺南地方法院93年訴字第1064號民事判決
裁判日期：民國94年10月31日
裁判案由：撤銷贈與行為等
臺灣臺南地方法院民事判決93年度訴字第1064號原告大眾商業銀行股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人庚○○
乙○○己○○被告丁○○
戊○○上二人共同訴訟代理人甲○○
曾仁勇 律師上列當事人間請求撤銷贈與行為等事件，經本院於民國94年10月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告於民國92年8月27日就坐落於台南縣○○鄉○○段○○○○○號，地目田，面積2125平方公尺之不動產，所為之贈與行為以及所有權移轉行為應予撤銷。
（二）被告於民國92年8月27日就上開不動產，以台南縣新化地政事務所移轉登記應予塗銷，並由原告逕向上開地政事務所作塗銷及回復所有權移轉行為（即將所有權登記回復為前所有權人即被告丁○○所有）
（三）訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
（一）緣訴外人甲○○於民國88年4月9日邀同被告丁○○為連帶保證人，向原告借款新台幣（下同）660萬元，借款期間自88年4月9日起至103年4月9日止，利息按年利率百分之9計算，如遇原告基本放款利率調整時得隨時調整。本金及利息自借款日起，每個月為一期，共分180期分別攤還，期間如未按期攤還本息或違約時，借款人即喪失期限之利益，視為全部到期，應立即償還全部借款；且逾期償還本金、利息時，除仍按約定利率計息外，其逾期在六個月以內部分，按約定利率百分之10，逾期在六個月以上部份，按上開利率百分之20給付違約金，此有借據暨授信約定書為證。上開借款除已繳至92年5月8日之本息外，其餘部分迄未清償，現尚欠原告本金5,858,393元，及自92年5月9日起至清償日止之利息，迄未清償，迭經催討，訴外人甲○○均置之不理，依前開約定，本件借款應視為全部到期，依法被告丁○○應負連帶給付責任，並應連帶給付上開借款之利息及違約金。被告戊○○所有坐落於台南縣○○鄉○○段○○○○○號，地目田，面積2125平方公尺之不動產，原為被告丁○○所有，詎被告戊○○於92年8月27日因贈與原因取得上開不動產，故被告間贈與並移轉不動產係屬無償行為，且有害債權，應依民法第244條第1項之規定予以撤銷，為此提起本訴，請求判決如訴之聲明所示。
（二）對被告抗辯所為之陳述：經查訴外人甲○○固雖有提供十四筆土地及二層樓房建物一棟，供原告設定最高限額抵押權860萬元，然上開供擔保之不動產價值顯然不足保全原告之債權，理由如下：
⑴其中六筆土地（即州南段336號、州北段233、303-4、303
-7、304-4、304-7地號），為8米計畫道路，依常態，計畫道路市場成交案，幾乎為零，故應自總價中剔除，另依現今市○○○○道路用地之市價往往只有公告現值之一成至三成左右，成交價甚低，若以公告現值之三成計算，則此六筆道路用地之淨值應為787,622元。如以財政部依各地區國稅局調查各轄區之土地交易結果，所採認之全國統一個人捐贈土地列報綜合所得稅捐贈土地所列舉之扣除金額認定標準，則應以公告現值之百分之16作為計算市值之標準。
⑵又其中五筆土地（即州南段336-1、337、338、339、340
地號）呈長條形（長58米、寬4米），為畸零地，按台南市畸零地使用規則第3條、第8條之規定，係屬寬度未達法定標準之面積狹小不得建築之基地，無法為有效使用，出售價格及接受性不高，亦為無經濟效益之土地。況該些土地已經訴外人即所有權人甲○○委託仲介業者 郭崇仁 販售多時，幾無人問津，故該五筆畸零地以公告現值七成估算，約僅有2,185,999元之市價。
⑶若再加上州北段303-5、304-5、305地號土地，依公告現
值計算後，市值應為2,131,500元，總共該八筆土地總值，扣除優先順位之土地增值稅後，淨值僅剩2,480,709元（計算式：2,185,999+2,131,500-1,836,790）。再加上前六筆道路用地淨值787,622元，共計3,268,331元，加上其上建物即州北段396建號之房地，課稅現值為850,100元，總計所有擔保品目前淨值僅有4,118,431元。⑷再者，訴外人甲○○向原告借款之本金5,459,914元，及
自94年1月9日起至94年9月28日止之利息227,604元（未計違約金）、及強制執行費（訴訟費用），共計5,687,518元，與⑶之4,118,431元相比，其擔保物之價值遠低於原告之債權額，顯不足受償。
⑸另訴外人甲○○復將該土地中之州北段233、303-7、304-
4、304-7地號等四筆土地於91年7月4日贈與予第三人 吳育信 ，又將州北段303-4、303-5、304-5、305地號等四筆土地於91年9月10日夫妻贈與予 林碧秀 ，顯有意阻礙原告債權之行使。
⑹又88年迄今，不動產市價滑落，成交亦不熱絡，且上開抵
押物，被告表示依公告價值，足以償還本行債務，但為何遲遲無法出售，且法拍案件低於公告，流標案件比比皆是，此為眾所週知之事實。綜上所述，被告丁○○將不動產贈與予被告戊○○之無償行為，顯係有害及原告之債權，原告非請求鈞院撤銷該等法律行為不足以保全債權。
三、證據：提出借據暨授信約定書一件、放款單筆貸放攤還及收息記錄查詢單三件、貸款餘額查詢表、土地登記簿謄本、土地異動索引表、本院93年度裁全字第1851號假處分裁定、不動產價值計算表、已贈與土地附表、訴訟明細表、個人交易明細表、建物謄本、透明房訊資料庫查詢網頁、大眾商業銀行中州分行不動產鑑估表、台南市採購私有既成道路得標名單、台南市畸零地使用規則、財政部台灣省南區國稅財產歸屬資料清單、財政部新聞稿各一份、台南市政府都市發展局（函）、地籍圖各二件，並請求訊問證人郭崇仁、併向國稅局函查、及至抵押之擔保物現場勘查實況，另請求重新送請信義房屋鑑定不動產之價值。
乙、被告丁○○、戊○○方面：
一、聲明：請求判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
（一）按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244條第1項固定有明文，惟依上開規定，債權人得聲請法院撤銷債務人所為之無償行為者，須以有害及債權為要件，茍有擔保物權（抵押權、質權）之債權，而其擔保物之價值超過其債權額時，自毋庸行使撤銷權以資保全，此最高法院59年度台上字第313號判例、及91年度台上字第1423號判決足資參照。
（二）經查：⑴訴外人甲○○向原告借款係提供坐落於台南市○○區○○
段233、303-4、303-5、303-7、304-4、304-5、304-7、305地號○○區○○段336、336-1、337、338、339、340地號等十四筆土地、以及州北段396建號，門牌號碼為台南市○○區○○街二段184巷25號之二層樓房建物（實際已增建為四樓），供原告設定最高限額860萬元之抵押權為共同擔保，而單就該十四筆土地之公告現值而言，總計即有8,243,424元（建物現值尚未包括在內），此有上開土地登記簿謄本十四件在卷可稽。
⑵再參以原告所提訴外人甲○○之借款交易明細表所載，截
至93年8月2日止，借款餘額僅餘5,823,035元，且訴外人甲○○仍分別於93年9月2日、9月15日、10月4日、10月20日、10月20日、10月21日、11月15日、12月13日，依序再清償本息64,965元、64,765元、64,642元、64,476元、64,130元、63,807元、63,674元、63,674元共八期，計514,133元，此有訴外人甲○○之大眾銀行000-00-000000-0帳戶存款存摺扣款摘錄影本一件可稽，是訴外人甲○○先前向原告借款660萬元，目前餘額應已低於前借款餘額，顯然訴外人甲○○所提供之前開供原告設定抵押權之不動產擔保物，顯已足以清償訴外人甲○○向原告所借貸款餘額。又倘若原告認上揭訴外人甲○○所有、供原告設定最高限額抵押權之土地十四筆以及建物一筆之不動產市價未如公告現值所示之價額，依法自應由原告另負舉證之責。更何況，前開抵押擔保品當初既經兩造合意，由鈞院委託歐亞不動產鑑定股份有限公司鑑估價值，估認土地價值有6,289,000元、建物之價值則有3,511,000元，總計價值有980萬元，顯逾訴外人甲○○所積欠原告之借款、利息、違約金合計之總額甚鉅，今原告因鑑定結果不利於原告，主張另行送信義房屋再行鑑定，或請求傳訊仲介業者郭崇仁、或函詢國稅局等，均屬無必要，被告自不同意其主張。另房屋之課稅現值與房屋之市價乃屬兩回事，不能相提並論。
⑶另外，訴外人甲○○目前仍依約繳納系爭借款本息，原告
主張系爭借款，僅繳納至92年5月8日止之本息外，其餘均未清償等語，並非實情；且系爭借款餘額目前僅約500多萬元，而訴外人甲○○提供前開之不動產，供原告設定抵押之擔保物，其價值顯然超過原告之債權餘額甚鉅，依首揭說明，被告二人間就坐落於台南縣○○鄉○○段1400地號，地目田，面積2125平方公尺之不動產，所為之贈與行為以及所有權移轉行為，自難謂有害及原告之債權，原告亦無行使撤銷權以資保全其債權之必要，是原告逕提本訴，請求撤銷被告間之贈與行為、所有權移轉行為、暨塗銷所有權移轉登記等，即非有理由等語資為抗辯，請求駁回原告之訴。
三、證據：提出台南市○○區○○段233、303-4、303-5、303-7、304-4、304-5、304-7、305地號○○區○○段336、336-1、337、338、339、340地號等十四筆土地之土地登記簿謄本、暨公告現值明細表、以及州北段396建號之建物登記謄本、訴外人甲○○之大眾銀行000-00-000000-0帳戶存款存摺扣款摘錄影本各一件等為證，並聲請將前開十四筆土地及建物送請專業鑑定單位鑑定不動產之價值。
丙、本院依聲請將坐落於台南市○○區○○段233、303-4、303-
5、303-7、304-4、304-5、304-7、305地號○○區○○段
336、336-1、337、338、339、340地號等14筆土地、以及州北段396建號之建物，一併送請歐亞不動產鑑定股份有限公司鑑定價值。
理由
一、原告起訴主張：訴外人甲○○於88年4月9日邀同被告丁○○為連帶保證人，向原告借款660萬元，借款期間自88年4月9日起至103年4月9日止，利息按年利率百分之9計算，並得隨基本放款利率隨時調整，此有借據暨授信約定書為證。上開借款本金尚欠5,459,914元，及自94年1月9日起至94年9月28日止之利息227,604元，未計算違約金，共計尚有5,687,518元未清償，迭經催討，均置之不理，依前開約定，借款應視為全部到期，依法被告丁○○應負連帶給付前開借款本息之責任。被告戊○○所有坐落於台南縣○○鄉○○段○○○○○號，地目田，面積2125平方公尺之土地【以下簡稱系爭土地】，原為被告丁○○所有，詎被告戊○○於92年8月27日因贈與原因取得上開不動產，故被告移轉不動產係屬無償贈與行為，且有害債權，應依民法第244條第1項之規定予以撤銷。
且縱使訴外人甲○○有提供十四筆土地以及一筆建物作為抵押擔保品，然其中有六筆土地為8米計畫道路，市價往往只有公告現值的一成至三成左右。另有五筆土地為畸零地，無法為有效使用，亦無經濟效益。且該些土地亦經訴外人即所有權人甲○○委託仲介業者販售多時，乏人問津，故該十四筆土地之市價，扣除優先順位之土地增值稅後，淨值僅剩3,268,331元，加上其上建物即州北段396建號之房地，課稅現值僅850,100元，總計所有擔保品目前淨值僅4,118,431元，顯不足清償前開借款之本金及利息。再者，88年迄今，不動產市價滑落，成交亦不熱絡，且法拍案件低於公告，流標案件比比皆是，此為眾所週知之事實。而訴外人甲○○復將擔保品土地內共八筆土地分別贈與第三人吳育信、及其妻林碧秀，顯有意阻礙原告債權之行使。綜上所述，被告丁○○將不動產贈被告戊○○之無償行為，顯已有害及原告之債權，原告非請求鈞院撤銷該等法律行為不足以保全債權，為此提起本訴，請求判決如訴之聲明所示。
二、被告則以：⑴被告丁○○固不否認為訴外人甲○○向原告借款660萬元之連帶保證人，惟查訴外人甲○○向原告借款已提供十四筆土地及建物，供原告設定最高限額860萬元之抵押權為共同擔保，而單就該十四筆土地之公告現值總計即有8,243,424元（建物現值尚未包括在內），再參以原告所提訴外人甲○○之借款交易明細表所載，截至93年8月2日止，借款餘額僅餘500餘萬元，且訴外人甲○○仍分別自93年9月2日起至12月13日止，再清償514,133元，是訴外人甲○○積欠原告之借款，較之訴外人甲○○所提供之前開供原告設定抵押權之不動產擔保物，應已足以清償訴外人甲○○向原告所借貸款之餘額。又倘若原告認上揭訴外人甲○○所有、供原告設定最高限額抵押權之土地十四筆以及建物一筆之不動產市價未如公告現值所示之價額，依法自應由原告另負舉證之責。更何況，前開擔保品當初既經兩造合意，由鈞院委託歐亞不動產鑑定股份有限公司鑑估價值，估認土地價值有6,289,000元、建物之價值則有3,511,000元，總計之價值有980萬元，確顯逾訴外人甲○○所積欠原告之借款、利息、違約金合計之總額。依最高法院59年度台上字第313號判例、及91年度台上字第1423號判決意旨，被告間就系爭土地所為之贈與行為以及所有權移轉行為，自難謂有害及原告之債權，原告應無行使撤銷權以資保全其債權之必要，是原告逕提本訴，請求撤銷被告間之贈與行為、所有權移轉行為、暨塗銷所有權移轉登記等，即非有理由等語資為抗辯，請求駁回原告之訴。
三、本件兩造不爭執之事項：⑴訴外人甲○○於88年4月9日邀同被告丁○○為連帶保證人，
向原告借款660萬元，借款期間自88年4月9日起至103年4月9日止，利息按年利率百分之9計算，並得隨基本放款利率隨時調整，目前上開借款本金尚欠5,459,914元，及自94年1月
9日起至94年9月28日止之利息227,604元，未計算違約金，共計尚有5,687,518元未清償，依前開借據暨授信約定書之約定，被告丁○○應就前開欠款之本金、利息等與訴外人甲○○共負連帶給付之責任等情，業據原告提出借據暨授信約定書一件、放款單筆貸放攤還及收息記錄查詢單三件、貸款餘額查詢表各一件在卷可稽，復經被告所不爭執，自堪信為真實。
⑵訴外人甲○○向原告借款係提供坐落於台南市○○區○○段
233、303-4、303-5、303-7、304-4、304-5、304-7、305地號○○區○○段336、336-1、337、338、339、340地號等十四筆土地、以及州北段396建號，門牌號碼為台南市○○區○○街二段184巷25號之二層樓房建物（實際已增建為四樓），供原告設定最高限額860萬元之抵押權為共同擔保，此經被告提出上開土地登記簿謄本十四件、及建物登記謄本一件在卷可稽，復經原告所不爭執，亦堪信為真實。
⑶被告戊○○所有坐落於台南縣○○鄉○○段○○○○○號，地目
田，面積2125平方公尺之土地，原為被告丁○○所有，經被告戊○○於92年8月27日以贈與為原因取得上開不動產，故被告間之贈與行為以及移轉不動產之行為均係屬無償行為等情，亦經原告提出土地登記簿謄本、土地異動索引表各一件為證，復經被告所不爭執，亦堪信為真實。
四、本件原告起訴主張被告間無償贈與以及移轉系爭土地所有權之無償行為，已害及原告之債權，業經被告所否認，並抗辯：就上開借款已提供足額之抵押物擔保品，是前開無償行為並無害及原告之債權等語。故本件兩造主要爭執要旨在於；【被告間就系爭土地所為之贈與以及移轉所有權之無償行為，是否確有害及原告之債權？】以下茲分述之：
（一）按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244條第1項固定有明文，惟依上開規定，債權人得聲請法院撤銷債務人所為之無償行為者，須以有害及債權為要件，茍有擔保物權（抵押權、質權）之債權，而其擔保物之價值超過其債權額時，自毋庸行使撤銷權以資保全，此有最高法院59年度台上字第313號判例、及91年度台上字第1423號判決等可資參照。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條亦定有明文，是縱本件被告丁○○確有將系爭土地於92年8月27日無償贈與予被告戊○○之情，然此仍應由原告先就被告前開贈與行為有害於債權之事實，先負舉證之責任。
（二）經查：⑴被告抗辯訴外人甲○○當初向原告借款，所提供之十四筆
土地及一筆建物【以下簡稱系爭抵押擔保品】，供原告設定最高限額860萬元之抵押權為共同擔保，該十四筆土地之公告現值，總計有8,243,424元（建物現值尚未包括在內），此有上開土地登記簿謄本十四件在卷可稽，顯已逾訴外人甲○○所積欠原告之借款、利息、違約金等總額。再者，系爭抵押擔保品，於本院審理中，經兩造合意由本院委託歐亞不動產鑑定股份有限公司，就系爭抵押擔保品鑑估價值，估認土地價值有6,289,000元、建物之價值則有3,511,000元，總計價值有980萬元，亦顯逾訴外人甲○○所積欠原告之借款、利息、違約金等總額，此亦有歐亞不動產鑑定股份有限公司94年10月4日不動產價格鑑定書一件在卷可稽，自非無據，應堪採信。
⑵原告主張訴外人甲○○所提供之系爭抵押擔保品，以目前
市場價值，顯已不足清償前開借款之本金、利息及違約金之總額，主要依據在於：①其中有六筆土地（即州南段336號、州北段233、303-4、303-7、304-4、304-7地號）為8米計畫道路，依常態計畫道路市場成交案幾乎為零，縱有成交，道路用地之市價往往只有公告現值之一成至三成左右，故淨值應只有787,622元，如以財政部依各地區國稅局調查各轄區之土地交易結果，所採認之全國統一個人捐贈土地列報綜合所得稅捐贈土地所列舉之扣除金額認定標準，則應以公告現值之百分之16作為計算市值之標準。②另五筆土地（即州南段336-1、337、338、339、340地號）則呈長條形，為畸零地，按台南市畸零地使用規則之規定，為不得建築之基地，無法有效使用，亦為無經濟效益之土地。且前經訴外人即所有權人甲○○委託販售多時，幾無人問津，應以公告現值七成估算，約僅值2,185,999元。③其他三筆土地（即州北段303-5、304-5、305地號），依公告現值估算，總值2,131,500元，三者相加後，扣除優先順位之土地增值稅（1,836,790元），共計僅餘3,268,331元，加上④建物之課稅現值為850,100元，總計所有擔保品目前淨值僅4,118,431元，故系爭抵押擔保品之價值，遠低於原告之債權額，顯不足受償，並提出透明房訊資料庫查詢網頁、台南市採購私有既成道路得標名單、台南市畸零地使用規則、財政部台灣省南區國稅財產歸屬資料清單、財政部新聞稿各一份、台南市政府都市發展局（函）、地籍圖各二件等為證。
⑶然查：依前揭本院所委託之歐亞不動產鑑定股份有限公司
之不動產估價報告書內之土地鑑估表中，有關原告主張之六筆道路用地（即州南段336號、州北段233、303-4、303-7、304-4、304-7號）之鑑估價值，已有實際考量到：目前○○○區○○○道路用地成交價格約為公告現值之三成（詳前揭報告書第十五項第四點），故於鑑估本件之道路用地之價格時，亦係以公告現值之三成評估後為787,000元，與原告所主張道路用地市價只有公告現值之一成至三成，淨值應僅787,000元，並無不合。至於原告主張依常態，計畫道路市場成交案幾乎為零，應自總價中剔除云云，惟無法提出任何積極具體之事證證明之，且本院依職權所知，並非所有之道路用地最後均無法賣出，況倘連同其他建築基地一併出售，更非絕無成交之機會，故原告此部分之主張，自不可採信。另原告又於最後言詞辯論期日，提出財政部之新聞稿一件，主張應以公告現值之百分之16計算云云，惟查：就該新聞稿之內容觀之，財政部是以各地區國稅局調查各轄區之土地交易結果，而擬以此採認作為全國統一之個人捐贈土地列報綜合所得稅捐贈土地所列舉之扣除金額認定標準，不僅未如本院所委託之歐亞不動產鑑定股份有限公司所作之前揭報告書，有詳加區別本件系爭抵押擔保品坐落之「安南區」之交易現況，且依財政部之前揭認定目的，僅係為找出全國統一之個人捐贈土地列報綜合所得稅捐贈土地所列舉之扣除金額認定標準之方便，所作之採認，顯與全國各地區之土地實際市場交易價格之認定無關，自尚難以該紙新聞稿之內容認定前揭本院所委託之歐亞不動產鑑定股份有限公司所作報告書之鑑估方式有何違誤之處。故原告另向本院聲請應向財政部函查云云，顯並無必要，且有拖延訴訟之虞，尚難准許，併此敘明。
⑷至原告另主張系爭抵押擔保品之建物部分（州北段396號
），應以課稅現值計算市價，故僅有850,100元，並提出財政部台灣省南區國稅財產歸屬資料清單作為主要依據，然查：原告所提出之清單內所載之房屋面積與實際建物登記面積，並不相符，且復未考量系爭建物之實際情形以及使用現況，是否可採，已非無疑，再查：系爭之州北段396號之建物有經保存登記者僅為二層樓房加強磚造部分（面積：144.58平方公尺），於原告中州分行於88年3月4日放款鑑價時，以該面積計算建物價值時尚有1,391,037元之價值，此有原告所提出之原告中州分行於88年3月4日所作之不動產鑑估表一份附卷可稽，而前揭本院所委託之歐亞不動產鑑定股份有限公司所作報告書，若僅論及已保存登記部分之建物價值亦僅有1,185,000元，僅有原告當初放款鑑價時估算價值之八五成，顯已有算入建物折舊、以及近年景氣波動之因素（殘餘價值率為81%，現況修正率為95%）。然查：該建物目前實際上並非僅為二層樓房加強磚造之建物，而有再繼續增建之部分，包括三樓增建
113.38平方公尺、四樓增建105.88平方公尺、頂樓突出物增建5.29平方公尺、一樓西側增建28.22平方公尺，二樓西側增建28.22平方公尺、二樓陽台增建12.87平方公尺，總計共計增建之面積達293.86平方公尺之多，已為原有保存登記面積之二倍之多，故前揭本院所委託之歐亞不動產鑑定股份有限公司所作報告書內，就整體建物之鑑估價值認定應有3,511,000元，尚非屬無據。再觀諸該報告書內，並有針對建物之區域及個別因素（諸如：大眾運輸條件、市場學校及公共設施接近性、里鄰環境、地區發展潛力、建物規劃及管理、土地形狀及地勢、土地及建物之個別因素），以及建物之現況（如結構、面積、機能、裝修、外牆、地板、內牆、以及天花板等之建材）均予以綜合勘估後，以及參考五百公尺範圍內之市調案例二件後，所做出之專業評估，並有建物之平面圖一份以及照片十六幀等附於報告書內可供參照，與原告所提出之一紙未記載認定依據之財政部台灣省南區國稅財產歸屬資料清單上所載之課稅現值相較，自應以本院送請鑑定之不動產專業鑑估報告書與建物之實際情形與使用現況較為相符，且考量較為充分周全，應屬可採，故原告所主張之建物鑑估方式，顯屬低估系爭建物之市場價值，不足為據。
⑸此外，最後之三筆土地（即州北段303-5、304-5、305地
號），兩造對於以公告現值估算價值之計算方式並無爭議，故市值認有2,131,500元，與前揭⑶之六筆道路用地以及⑷之建物價格，三者相加後（即尚未計入五筆畸零地之價格）已經達6,429,500元。故縱依原告之主張，將該五筆屬畸零地之土地（即州南段336-1、337、338、339、340地號）之市價，以公告現值之七成來估算，則價值應為2,185,999元，四者相加之後，總鑑估價值亦已經高達8,615,499元，故縱使再扣除土地增值稅（1,836,790元）、以及原告所主張之訴訟費用等，亦已經遠逾訴外人甲○○所積欠原告之借款本金5,459,914元，及自94年1月9日起算之利息以及違約金總額無疑。
⑹又有關該五筆畸零地土地，本院於前開⑸之計算方式中既
已係採原告之主張，以公告現值之七成來估算價值，再者，房屋託售之仲介業者，並非不動產價格鑑定之專業單位或人員，故原告就此部分，聲請另行傳訊證人即仲介業者郭崇仁到庭作證，顯無必要，亦不適宜，故不應准許；至於原告於最後言詞辯論期日否定本院前揭送請鑑定之歐亞不動產鑑定股份有限公司之價格報告書，並聲請另行再送鑑定云云，然查：本院於送鑑定之前，已有就鑑定單位詢問過兩造當事人之意見，兩造於送鑑定之前，對於「歐亞不動產鑑定股份有限公司」之專業鑑定身分，並未提出任何質疑或爭議，並由原告自行前往繳費，且原告亦無法提出任何積極具體之事證以證明前揭鑑定報告書之鑑估方式，究有何違法或不妥之處，則自尚難因鑑定後之結果不利於原告，即認有再行送他鑑定單位鑑定之必要，故原告此部分之主張，亦屬無必要，且有拖延訴訟之虞，亦難以准許，均併此敘明。
⑺復查：原告另主張：訴外人甲○○復將系爭抵押擔保品中
之州北段233、303-7、304-4、304-7地號等四筆土地於91年7月4日贈與予第三人吳育信，又將州北段303-4、303-5、304-5、305地號等四筆土地於91年9月10日夫妻贈與予林碧秀，顯有意阻礙原告債權之行使云云，然按不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此而受影響，此民法第867條定有明文，故縱使訴外人甲○○確有將系爭抵押擔保品之部分移轉他人，然因抵押權之行使具有追及之效力，故其上之抵押權並不因此而受影響，自尚不至於減損對原告債權之擔保，是原告此部分之主張，亦屬無據，並無理由。
⑻末查：原告又主張：88年迄今，不動產市價滑落，成交亦
不熱絡，且法拍案件低於公告，流標案件比比皆是，此為眾所週知云云，然不動產是否容易轉手變現，所涉及之因素甚多且複雜，縱使法拍案件，依本院職權所知，亦非無以高於公告現值之價格順利賣出者，更非全部均會流標，自仍應視具體個案分別觀之，非可全部一概而論，更尚難以此遽認本件系爭抵押擔保品絕對無法以前揭認定之市價售出，故原告此部分之主張，亦僅為臆測推論之詞，不足採信。
（三）綜上所述，本件被告以前開借款係屬有抵押權作為擔保之債權，而系爭抵押擔保品之價值尚超過前開借款之債權額，故本件被告間就系爭不動產所為之贈與以及移轉所有權等無償行為，亦無害及原告之債權，是依最高法院59年度台上字第313號判例、及91年度台上字第1423號等判決意旨，原告即債權人行使撤銷權，顯無必要等之抗辯，非屬無據，應堪採信，已如前述。而原告主張本件被告間就系爭不動產所為之無償行為，已有害及原告之債權，則屬無法證明，難以採信。故原告逕行提起本訴，請求依民法第244條第1項之規定，求為判決將被告於92年8月27日就系爭土地所為之無償贈與行為以及所有權移轉行為均予以撤銷，並於塗銷台南縣新化地政事務所所為之移轉登記後，將所有權登記回復為前所有權人即被告丁○○所有等，均屬於法無據，應予駁回。
六、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國94年10月31日
民事第四庭法官林臻嫺以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國94年10月31日
書記官蔡蘭櫻