裁判字號：臺灣高等法院91年上易字第986號民事判決
裁判日期：民國92年04月29日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高等法院民事判決九十一年度上易字第九八六號
上訴人上正建設股份有限公司法定代理人 賴啟安 被上訴人甲○○訴訟代理人 簡文玉 律師右當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十一年八月六日臺灣桃園地方法院九十一年度訴字第一○一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決主文第一項關於確認該判決附表所示八紙本票及其利息債權不存在部分，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠民國（下同）八十二年二月四日兩造簽訂工程契約書第七頁特約第三條約定工程
款二十％抵乙方（被上訴人）向甲方（上訴人）購屋期款，由此說明購屋期款是以工程款扣留二十％支付，並非以本票支付，故本票與購屋期款無關。
㈡兩造工程款依合約規定係實作實算，被上訴人實作工程款金額為三百七十三萬五
千零九十元，取款四百二十二萬九千八百五十元，證明工程款已全額領取，並未依約保留工程款二十％繳付任何購屋期款。
㈢系爭本票取得事實及理由：
１被上訴人於八十二年十月五日至上訴人公司請領工程款六萬九千八百四十元及二
十一萬元時，以需週轉金為由，額外向上訴人借款八萬元，約定八十二年十一月五日返還，並開立面額八萬元本票乙紙交付上訴人，同時上訴人支付工程款及借款七萬元及二十九萬元。
２被上訴人於八十二年十月二十日至上訴人公司請領工程款二萬九千二百八十元及
一十六萬元時，以需週轉金為由，額外向上訴人借款四萬元，約定八十二年十一月五日返還，並開立面額四萬元本票乙紙交付上訴人，同時上訴人支付工程款及借款二萬九千四百元及二十萬元３被上訴人於八十二年十月二十一日至上訴人公司請領工程款一十四萬七千九百元
時，以需週轉金為由，額外向上訴人借款三萬七千元，約定八十三年一月二十一日返還，並開立面額三萬七千元本票乙紙交付上訴人，同時由上訴人支付工程款及借款合計一十八萬五千元。
４被上訴人於八十二年十一月六日至上訴人公司時，以需週轉金為由，額外向上訴
人借款五萬元，約定八十三年一月六日返還，並開立面額五萬元本票乙紙交付上訴人，同時由上訴人開立面額五萬元支票交付被上訴人兌現領款。
５被上訴人於八十二年十一月二十日至上訴人公司請領工程款三十七萬六千元時，
額外向上訴人借款九萬四千元，約定八十三年一月二十日返還，並開立面額九萬四千元本票乙紙交付上訴人，同時由上訴人支付工程款及借款四十七萬元。
６被上訴人於八十二年十二月六日至上訴人公司請領工程款四十四萬元時，以需週
轉金為由，額外向上訴人借款一十一萬元，約定八十二年十二月六日返還，並開立面額一十一萬元本票乙紙交付上訴人，同時由上訴人支付工程款及借款合計五十四萬九千九百元。
７被上訴人於八十二年十二月二十日至上訴人公司請領工程款三十萬五千六百元時
，以需週轉為由，額外向上訴人借款七萬六千五百元，約定八十二年十二月二十日返還，並開立面額七萬六千五百元本票乙紙交付上訴人，同時由上訴人支付工程款及借款三十八萬二千五百元。
８八十二年十二月七日被上訴人簽立面額二十五萬本票，支付房屋、土地預定買賣簽約金予上訴人。
㈣兩造工程付款辦法約定每月五日、二十日請款乙次，請款金額實作實算，每次被
上訴人請款前兩造會丈量實作面積，次日再依數量計價請款，八十三年二月八日請款結算工程款部分僅有三百七十三萬五千零九十元，加計借款所開立七張本票金額四十八萬七千五百元，才符合取款金額四百二十二萬九千八百五十元，故七張本票係屬工程款外之借款，並已全額由被上訴人領取。
㈤上訴人所持有之八張本票經台灣桃園地方法院八十三年度票字第二三七六號民事
裁定確定，雖因一時查無被上訴人資產，遲至九十年八月二十七日始聲請強制執行，然綜上所述本票債權關係確實存在。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提㈠工程請款與借支對照表乙紙、㈡收據影本乙份、㈢本票明細表乙紙、㈣存證信函影本二份、㈤本票八紙暨其附表影本乙份、㈥取、借款金額明細表、㈦請款結算確認書為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠本件上訴人雖有交付金錢與被上訴人，但係為給付工程款之用，上訴人主張兩造
間有借貸關係存在，除應證明有金錢之交付外，尚應證明借貸意思表示互相一致，惟上訴人至今並無確實證據證明兩造間有借貸之合意及借貸金錢之交付，其片面以系爭本票主張兩造間有借貸關係存在，洵無可採。且觀系爭八紙本票，其中乙張面額二十五萬元與工程簽約金數額相符，其餘七張面額皆與工程款百分之二十之數額相符，足證系爭本票確係購屋期款，並非借款。
㈡系爭本票倘為借款，應係不確定之整數數額，然本件借款金額均為工程款百分之
二十，亦有七萬六千五百元之非整數者，實違常情；又上訴人所謂借款日期與請領工程款日期係同一日，是時被上訴人既已請領工程款，並不缺資金，無借款之必要；本件上訴人於前帳未清償下仍予借款，請領工程款時，非但未扣除前欠借款，再同時借百分之二十之款項，亦違常情；上訴人若有借款與被上訴人，竟於八十三年九月二十九日及同年十月十五日存證信函中，隻字未提借款還款乙事，足證本票並非借貸，而係購屋期款。
㈢查八十二年二月間被上訴人承攬上訴人公司桃源世家透天住宅十四戶之水泥粉光
及貼磁磚工程，該工程總價為四百六十四萬零一百八十五元，上訴人公司僅付三百七十八萬一千五百元，尚欠八十五萬八千六百八十五元，於承攬工程期間，被上訴人甲○○與另二人 黃蓮娣 及 林文龍 向上訴人公司預定承買上開透天住宅一戶，上訴人公司同意被上訴人及黃蓮娣等可先簽發本票預付房屋工程期款。惟上訴人公司業將前開預售與被上訴人等之房地，賣與第三人 李瓊慧 ，即屬不能給付，被上訴人得依民法第二百二十六條、第二百五十六條規定，解除契約及請求上訴人負損害賠償責任，乃以九十一年七月二十四日言詞辯論意旨狀之送達為解除買賣契約意思表示之到達。兩造間買賣契約既經解除，上訴人公司對被上訴人即無買賣價款請求權，被上訴人可依票據法第十三條規定，以自已與執票人即上訴人公司間所存抗辯事由對抗上訴人。至上訴人所寄八十三年九月二十九日第六九一號、八十三年十月十五日第三七二號存證信函中收件人僅記載被上訴人甲○○及黃蓮娣，未記載林文龍，故該信函之催告或違約通知，顯未對全體買受人為之，無法合法生效，被上訴人亦否認收受該信函。
㈣上訴人據以聲明強制執行之執行名義，係台灣桃園地方法院八十三年度票字第二
三七六號民事裁定，該裁定於八十三年七月二十一日作成，並於八十三年八月二十三日發給確定證明書，按票據上之權利，對本票發票人，自到期日起算，見票即付之本票，自發票日起算，三年間不行使，因時效而消滅，票據法第二十二條第一項定有明文，故本件上訴人所持為執行名義之本票債權，其行使期間為三年，自八十三年八月二十三日發給確定證明書起至八十六年八月二十三日止，上訴人遲至九十年八月二十七日始聲請強制執行，已逾三年，時效因而消滅，請准予確認不存在，並撤銷已為之執行。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：最高法院民事判決影本乙份為證。理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人雖持有伊簽發如原判決附表所示八紙本票（下稱系爭八紙本票），然此八紙本票之原因債權，非上訴人所稱之借貸關係，而係購屋期款。查伊曾於八十二年二月間承攬上訴人公司桃源世家透天住宅十四戶之水泥粉光及貼磁磚工程，該工程總價為四百六十四萬零一百八十五元，上訴人公司僅付三百七十八萬一千五百元，尚欠八十五萬八千六百八十五元，於承攬工程期間，伊與另二人黃蓮娣及林文龍向上訴人公司預定承買上開透天住宅一戶，上訴人公司同意伊及黃蓮娣等可先簽發本票（即系爭八紙本票）預付房屋工程期款。惟上訴人公司業將前開預售與伊等人之房地，賣與第三人李瓊慧，即屬不能給付，伊得依民法第二百二十六條、第二百五十六條規定，解除契約及請求上訴人負損害賠償責任，並以九十一年七月二十四日言詞辯論意旨狀之送達為解除買賣契約意思表示之到達。兩造間買賣契約既經解除，上訴人公司對伊即無買賣價款請求權，伊可依票據法第十三條規定，以自已與執票人即上訴人公司間所存抗辯事由對抗上訴人；另上訴人於八十三年七月十八日向原法院就系爭八紙本票聲請本票准予強制執行，經原法院以八十三年度票字第二三七六號民事裁定准予強制執行，惟上訴人遲至九十年八月二十七日始就上開裁定向原法院聲請強制執行，上訴人已逾三年間不行使，系爭本票票款請求權因時效而消滅。爰依強制執行法第十四條規定，請求確認臺灣桃園地方法院八十三年度票字第二三七六號所載上訴人對伊之系爭八紙本票及利息債權不存在，臺灣桃園地方法院九十年度執字第一三三六五號給付票款事件之強制執行程序，應予撤銷。
二、上訴人則以：兩造間確有成立借貸契約，並已交付現金予被上訴人；兩造簽訂工程契約書第七頁特約第三條約定，工程款二十％抵乙方（被上訴人）向甲方（上訴人）購屋期款，可證購屋期款是以工程款扣留二十％支付，並非以本票支付，系爭本票與購屋期款無關，而兩造工程款依合約規定係實作實算，被上訴人實作工程款金額為三百七十三萬五千零九十元，取款四百二十二萬九千八百五十元，工程款已全額領取，並未依約保留工程款二十％繳付任何購屋期款。另兩造工程付款辦法約定每月五日、二十日請款乙次，請款金額實作實算，八十三年二月八日請款結算工程款部分僅有三百七十三萬五千零九十元，加計借款所開立七張本票金額四十八萬七千五百元，才符合取款金額四百二十二萬九千八百五十元，故七張本票係屬工程款外之借款，並已全額由被上訴人領取。至上訴人所持有之八張本票經台灣桃園地方法院八十三年度票字第二三七六號民事裁定確定，雖因一時查無被上訴人資產，遲至九十年八月二十七日始聲請強制執行，然本票債權關係確實存在等語，資為抗辯。
三、按民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決法律上利益，係指因法律關係存否不明確，致原告在私法上地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院四十二年台上字第一○三一號判例參照）。查上訴人於八十三年七月十八日向原法院聲請就系爭八紙本票准予強制執行，經原法院於八十三年七月二十一日以八十三年度票字第二三七六號裁定准予強制執行確定，上訴人並於九十年八月二十七日持該確定裁定，向原法院民事執行處聲請就被上訴人之財產予以強制執行，原審執行處以九十年度執字第一三三六五號進行強制執行程序，此經本院調閱上開執行卷審查無訛。因被上訴人抗辯兩造並不存在債權債務關係，而該債權之存否，影響被上訴人財產可否強制執行，其私法上地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於上訴人之確認判決除去之，應認被上訴人所提上開確認之訴部分有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
四、被上訴人主張伊於民國八十二年二月間承攬上訴人公司興建桃源世家透天住宅十四戶之水泥粉光及貼磁磚工程，工程總價款為四百六十四萬零一百八十五元，惟實際工程款嗣經會算後實作實算，伊承攬工程施作期間，與訴外人黃蓮娣、林文龍共三人向上訴人公司承購上開透天住宅乙戶，價款二百八十六萬元，而被上訴人於八十二年十二月七日簽發八十三年一月一日到期、金額二十五萬元、票號一五○五○五號本票充該房地之定金，嗣被上訴人前後陸續簽發如原判決附表所示，乃持向原審聲請准予裁定強制執行，且持該確定裁定，向原法院聲請強制執行等情，業據提出兩造八十二年二月四日所定工程契約書（原審卷第三七頁至第四一頁）、被上訴人、黃蓮娣、林文龍三人於八十二年二月五日房地買賣契約書（同上卷第四二頁至第五二頁）、系爭本票（本院卷第一○三頁至第一○五頁）、原審八十三年七月二十一日八十三年度票字第二三七六號民事裁定（原審卷第一二頁、第一三頁）、該裁定確定證明（同上卷第一五頁）、原審九十年十二月七日桃院 丁民執 九字第一三三六五號囑託塗銷查封登記函（同上卷第一○頁、第一一頁）、原審九十年十月十六日桃院丁民執九字第一三三六五號函（同上卷第八頁、第九頁）在卷佐證，並為上訴人所不爭執（本院卷第四○頁、第六八頁），自堪信為真實。
五、被上訴人主張伊承攬工程總價為四百六十四萬零一百八十五元，上訴人公司僅付三百七十八萬一千五百元，尚欠八十五萬八千六百八十五元，系爭本票乃伊向上訴人購買系爭房屋之價款，雖未給付，已因上訴人將該房地轉售登記予第三人李瓊慧，屬給付不能，伊乃解約，且本件本票已罹於三年時效，上訴人債權不存在等語；上訴人則以前揭情詞置辯。經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，為民事訴訟法第二百
七十七條所明文規定，又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任（最高法院四十八年台上字第八八七號判例參照），準此，當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示相互一致負舉證責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示相互一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在（最高法院八十一年台上字第二三七二號判決參照）。查兩造對於前揭金額二十五萬元之本票，係因兩造成立系爭房、地買賣契約而交付之定金，此有上開買賣契約書、本票在卷可考，並為兩造所不爭執（本院言詞辯論筆錄），自堪信為真實，則此部分屬買賣價金，並非借貸債權，殊無疑義。
㈡其餘七紙本票部分，被上訴人對其簽發系爭本票七紙，並不爭執，惟主張係為支
付前揭房地價款而交付本票，並非借款，另曾向上訴人收取現金，惟該現金係上訴人交付之工程款，與本票無關等語。上訴人雖主張該七紙本票係借款，然查上訴人於本院已自陳：「被上訴人用以支付工程款的百分之二十，才開立系爭本票，也就是購屋的期款，共七十四萬餘元，但沒有兌現，所以充作購屋期款也沒有兌現，八張本票是以買賣關係取得．．．」（本院卷第四○頁）。且上訴人公司現金支出傳票之科目上記載甲○○或粉刷、磁磚工資（本院卷第九三頁至第一○○頁），並無任何借貸之記載，甚至上訴人於八十三年九月二十九日、八十三年十月十五日寄予被上訴人之存證信函中均載明「．．．所開立之工程期付款本票均未兌現．．．」（本院卷第四三頁正面，第七五頁正、背面），參證以觀，兩造間確未就上述款項成立借貸之合意，揆諸前揭說明，上訴人既不能舉證證明兩造就前揭金錢之交付係成立借貸，其主張兩造間有借貸關係存在，即非有理。㈢次按契約當事人之一方有數人者，行使解除權之意思表示，應由其全體或向其全
體為之，為民法第二百五十八條第二項所明文規定。查兩造訂立上開房、地買賣契約，該契約當事人之出賣人為上訴人一人，而買受人則為被上訴人、林文龍、黃蓮娣共三人，此有前揭買賣契約在卷可考，嗣因被上訴人未依約給付買賣價金分期款，上訴人亦於八十五年七月二十二日將買賣標的物移轉所有權登記予第三人李瓊慧，此亦有該土地、建物登記謄本在卷（原審卷第九四頁、第九五頁）足稽，雖上訴人依該買賣契約應為之給付已陷於不能，惟被上訴人於原審九十一年七月二十四日具狀表示以書狀之送達為解除該買賣契約之意思（原審卷第九一頁），因其行使解除權之意思表示乃被上訴人一人單獨向上訴人為之，依上開規定，自不生解除該買賣契約之效力，則被上訴人主張兩造間所定買賣契約業經解除，上訴人對其已無買賣價金請求權，即非可採。
㈣次按票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期日起算，見票即付之本
票，自發票日起算，三年間不行使，因時效而消滅，為票據法第二十二條第一項前段所明文規定。查本件上訴人所持以強制執行之執行名義為本票債權，依上開規定，其行使權利之時效期間為三年，上開票據債權自上訴人取得票款准予執行之確定裁定日即八十三年八月二十三日，此有該確定證明書在卷足憑，縱上訴人於八十三年九月十九日、八十三年十月十五日以存證信函向被上訴人為催告請求，固生中斷時效之效力，惟因其未於請求後六個月內為起訴，或為與起訴有同一效力之行為，其時效依民法第一百三十條規定，視為不中斷，而上訴人遲至九十年八月二十七日始就上開票據債權聲請強制執行，顯逾三年之時效期間，被上訴人又為時效抗辯，上開票據債權請求權，自不得請求，被上訴人亦得拒絕給付。㈤惟按票據法上所謂票據上之權利，係表彰一定金額支付之請求權，與民法上一般
請求權其性質一致，應有民法之適用，民法第一百四十四條僅規定時效完成後，債務人得拒絕給付，請求權已經時效消滅，債務人如仍為履行之給付，不得以不知時效為理由，請求返還，其以契約承認該債務或提出擔保者亦同，可見請求權時效消滅，其債權本體並不隨同消滅，僅許債務人於債權人請求給付時，享有拒絕給付之抗辯權而已，縱債權人已聲請法院裁定准予強制執行，至強制執行程序中，債務人僅得依強制執行法，提起異議之訴，方為合理，不得遽行提起確認本票債權不存在之訴。查本件被上訴人於上訴人執上開本票聲請強制執行時，被上訴人即依強制執行法第十四條提起本件訴訟，並為時效之抗辯，依上開說明，上開債權之請求權固罹於時效而消滅，惟其債權本體並不隨同消滅，其據以請求確認上開本票及其利息債權不存在，即非有理，不應准許。
㈥末按本票固為無因證券，票據債務人不得以自己與發票人或執票人前手間所存抗
辯事由對抗執票人，然發票人要非不得以自己與執票人間所存抗辯事由對抗執票人，此觀票據法第十三條前段規定自明；又如發票人一旦提出其基礎原因關係不存在之對人抗辯，執票人自應就該基礎原因關係存在之積極事實，負舉證責任（最高法院八十一年度台上字第八七九號裁判意旨可資參照），查本件上訴人既不能證明兩造間有借貸合意而成立借貸關係，其執行強制執行之本票債權復因時效而罹於消滅，此為上訴人所不爭執（本院卷第一○九頁），復經被上訴人為時效之抗辯，自不得再為請求，惟其本票及其利息債權本體，並不因時效抗辯而消滅，被上訴人以此訴請該債權不存在，亦非有理。
六、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，為強制執行法第十四條第一項所明文規定。查前揭本票及其利息債權業經上訴人聲請本票准予強制執行而取得執行名義，而其於進行強制執行程序中，其本票及其利息請求權既經被上訴人為時效抗辯，拒絕給付，並認為有理由，本件強制執行程序又尚未終結，被上訴人以上開執行名義成立後有妨礙債權人即上訴人請求事由發生，據以提起本件異議之訴，依前揭規定，洵屬有理，自應准許，並應將上訴人已進行之前揭強制執行程序，應予撤銷。
七、綜上所述，本件被上訴人主張原判決附表所示八紙本票及利息債權不存在訴請確認，為無理由，自不應准許。乃原審准被上訴人之請求，判決確認上開本票及利息債權不存在，自有未洽，上訴人此部分上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。至被上訴人異議之訴部分既應准許，原審判命撤銷前揭強制執行程序，於法核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經核與本院前述認定結果無礙，爰不一一論究。
九、據上論結，本件上訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條，判決如主文。
中華民國九十二年四月二十九日
民事第十七庭
審判長法官鄭雅萍
法官呂太郎法官許文章右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年五月五日
書記官陳明俐附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。