臺灣高等法院91年度上字第676號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院91年上字第676號民事判決

裁判日期：民國92年04月29日

裁判案由：返還支票等

台灣高等法院民事判決九十一年度上字第六七六號
上訴人九同農業有限公司法定代理人 黃建維 訴訟代理人 李新興 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 舒正本 律師復代理人 陳信宏 律師右當事人間返還支票等事件，上訴人對於中華民國九十一年六月二十七日台灣板橋地方法院九十一年訴字第三三七號判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人應將如附表二編號五至八所示之支票肆紙返還上訴人，並應給付上訴人新台幣壹萬玖仟參佰零柒元及自民國九十一年八月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
（三）被上訴人應將附表二編號五至八所示支票返還上訴人，並應給付上訴人新台幣（下同）一萬九千三百零七元，及自民國九十一年八月三十日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
（一）被上訴人係自九十年四月十六日起始向上訴人購買蔬菜，而兩造於九十年九月九日結算時，被上訴人給付現金二萬二千七百二十元及開立八紙共四百十萬元之遠期支票，總金額共四百十二萬二千七百二十元，係全部供作清償積欠貨款，並無餘款供陸續進貨之用。
（二）附表一編號一、二、三支票（下稱系爭支票）及匯款六十萬元（下稱系爭匯款）並非供保證金之用：
１、被上訴人主張系爭支票及系爭匯款係其交付上訴人作為蔬果交易保證金之用，依舉證責任分配，應由被上訴人負舉證證明之責任，被上訴人空言主張，自無可採。
２、依上訴人所提出「銀行代收票據簿」所載，上訴人持有被上訴人交付如附表一所示之支票五張，其中兩紙係於九十年二月廿二日託收，三紙係九十年四月十七日託收（其中編號四、五於九十年四月廿二日經被上訴人撤票取回），足證被上訴人所稱於九十年三月間交付面額共二百八十萬元之系爭支票及六十萬元匯款予上訴人，供作兩造蔬菜交易之保證金，顯然不實。
３、九十年三月間被上訴人與上訴人洽談生意時，上訴人曾提出「經銷與買賣合約」稿件，希望被上訴人簽約以保障雙方權益。惟被上訴人以蔬果生意業界尚無簽約之例為由拒絕，上訴人亦未再堅持。惟依「經銷與買賣合約」稿件內容，對被上訴人並無不利，被上訴人自應同意簽約而於合約第５條載明已交付保證金現金二百六十萬元及支票三張共二百四十萬元之意旨，確保其合約權益，始合常理。被上訴人既主張已繳付保證金二百六十萬元及遠期支票二百四十萬元，復未應上訴人要求簽訂保障被上訴人權益之「經銷與買賣合約」，殊與常情相違。
４、一般交易保證金，均於交易洽定時依約定金額一次給付，且縱使未簽訂書面保證金約定，亦會於支票上記載保證用或要求對方簽具收受保證金之收據，以為證明。豈有於雙方從無交易往來，且無任何書面字據情形下，分二次（或三次）給付保證金之理。況兩造交易自九十年四月十六日開始交貨，被上訴人嗣後改口所稱於二月二十一日交付保證金支票，其時間在開始交易之近二個月前，尤與常情有悖，更足證被上訴人所稱「保證金之計算基準係上訴人依照陸續交易的金額指示被上訴人陸續交付」云云，純屬虛言。
５、倘被上訴人確有於交易前交付保證金，且兩造間有約定保證金於契約終止時返還之事實，九十年九月九日兩造會算時，被上訴人自應於結算先扣除，始合常情，而無另行開立四百一十萬元支票之理。
６、系爭支票及系爭匯款係訴外人 洪中周 向被上訴人調借，以清償對上訴人之欠款，業據訴外人洪中周於鈞院九十一年十二月十九日庭訊陳述及庭後九十二年二月十八呈送鈞院之說明書，陳明詳盡。而訴外人洪中周呈送鈞院之說明書上之簽名，與卷附洪中周九十一年十二月十九日於鈞院庭訊時之親筆簽名相同，足證該說明書確係由訴外人洪中周所書寫無誤。又證人洪中周因時隔已久，就其金額難以清楚完整之記憶，因而證述無法具體準確，應屬常情。又交付轉讓未載受款人之票據，為票據法許可且為實務常見之行為。洪中周交付系爭支票時，上訴人手中業有洪中周開立之本票六紙為還款憑證，故未再要求洪中周背書。
（三）被上訴人應返還上訴人因假執行所為給付，並賠償損害：原審法院依被上訴人之聲請宣告判決准予假執行，業經被上訴人聲請高雄地方法院九十一年度執字第三二六五七號執行在案，分別於九十一年八月二日及八月二十九日命上訴人將附表二編號五至八所示支票交遞高雄地方法院轉交被上訴人，並准許被上訴人向第三人收取已扣押之債款共一萬九千三百零七元。依民事訴訟法第三百九十五條第二項之規定，宣告假執行之本案判決經上訴審為廢棄之判決後，假執行之宣告失其效力，係屬當然之理，上訴人自得請求回復原狀及損害賠償。爰請求判命被上訴人應將假執行所得之上開支票返還上訴人，並應給付上訴人一萬九千三百零七元，及自九十一年八月三十日起至清償日止之法定遲延利息。
三、證據：除援用原審之立證方法外，補提銀行代收票據簿、洪中周還款本票明細表及本票影本、高雄地方法院九十一年八月二日及九十一年八月二十九日九十一年高貴民嘉九十一執字第三二六五七號執行命令、黃建維出國日期證明書為證，並聲請訊問證人洪中周。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
（一）本件被上訴人支付之款項皆由上訴人收受之事實，經上訴人自承無疑，以支票提示帳戶為上訴人公司及多次匯款均轉入負責人黃建維之父 黃清坡 設於大眾商業銀行帳號000000000000之帳戶，亦足資證明，上訴人空言「系爭二百八十萬元支票三紙及六十萬元匯款，係訴外人洪中周交付上訴人用以清償欠款」云云，與證物所示不符，其陳述毫不足採。
（二）該保證金未供扣抵貨款，實因上訴人之拒絕，而該兩紙八十萬元支票確係被上訴人交回銀行註銷，適足以證明與訴外人洪中周無關，否則如係 洪某 交付，撤票後支票為何仍在被上訴人手中？
（三）按「保證金」制度係為了擔保契約一方履行義務，經雙方約定而成立之契約條款，依契約自由原則，並未限於何種契約或究以現金、票據方式始得為保證金條款之約定，而法律亦未明定須以要式為特別成立要件。以本件當事人間並無其他債務關係，該三百四十萬元於雙方交易前交付，參以由上訴人制作之定型化契約形式觀之，當係供作保證金之用。而該書面由於保證金究以本票或現金給付方式、金額、日期及付款方式均尚待斟酌，是雙方未於當時簽名確定，被上訴人係認業界並無簽立書面契約之情形，且以支票及匯款給付已足供證明資金交付之事實，遂未就該契約與上訴人進一步協議，上訴人認未簽訂合約書有違常情等語，與事實不符。
（四）訴外人洪中周於九十年二月前即積欠被上訴人三百萬元，嗣簽發本票二十五紙分期清償，洪中周因與被上訴人間有債務糾紛，到庭所述與事實不符，另以洪中周嗣又不敢出庭接受訊問，鈞院收受署名洪中周之說明書，其形式及實質內容皆不實在，實為挾怨配合上訴人之說法並冀圖抵免積欠上訴人之債務。
（五）退萬步言，縱認該三百四十萬元並非保證金之用，則以本件當事人間僅有系爭貨款債權，於扣除全部貨款之後，上訴人仍受有一百四十萬元之不當得利，上訴人依法仍應返還，此與原審判決結果並無不同，而被上訴人於起訴時即依不當得利法律關係請求，並無訴之追加，依民事訴訟法第四百四十九條第二項之規定，上訴人之上訴仍無理由。
三、證據：除援用原審之立證方法外，補提經銷與買賣合約、匯款證明文件、支票註銷證明單、台灣板橋地方法院九十一年票字第七五四六號裁定為證。
理由
甲、程序方面：
一、按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明，民事訴訟法第三百九十五條第二項定有明文。本件上訴人於二審程序中，聲明請求本院廢棄原審本案判決時，將其因假執行所為給付，於判決內命被上訴人返還，核與前開規定並無不合，自應准許。
二、被上訴人於原審起訴時，主張其已終止兩造之蔬菜買賣契約，上訴人應返還其前所交付之三百四十萬元買賣保證金，並依不當得利法律關係為本件之請求，嗣於本院復主張「倘認為該三百四十萬元並非保證金之用，則以本件當事人間僅有系爭貨款債權，於扣除全部貨款之後，上訴人仍受有一百四十萬元之不當得利，上訴人依法仍應返還」等語，並未變更以不當得利法律關係為請求之依據，核屬事實及法律上陳述之補充，非為訴之追加，先予敘明。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：
(一)上訴人為蔬果進口商，被上訴人於八十九年十月間由訴外人洪中周介紹認識上訴人公司之負責人黃建維，被上訴人於九十年二月二十日下午南下高雄，次日在康橋飯店與上訴人負責人黃建維洽談蔬果買賣事宜，被上訴人並當場交付面額均為一百萬元之支票二紙（如附表一編號一、二所示），嗣於九十年三月二十七日再電匯六十萬元予黃建維之父黃清坡帳戶，作為向上訴人買賣蔬果保證金之用。其後上訴人依約自九十年四月十六日開始進貨，又以本件買賣金額龐大，要求被上訴人另外開票保證，被上訴人不得已再簽發面額八十萬元、發票日分別為九十年四月二十二日、四月三十日、五月十日之支票三張（如附表一編號三至五所示），雙方言明面額八十萬元、票載日期為四月二十二日之支票充作保證金，其餘兩張用以抵扣貨款，故被上訴人總計交付上訴人保證金三百四十萬元。
(二)九十年四月底，被上訴人因投入三百四十萬元作為保證金，資金調度困難，請求上訴人將附表一編號四、五所示尚未到期之支票二紙返還，貨款待日後再行給付，上訴人於是同意撤票，並將該二紙支票交還被上訴人。嗣兩造於九十年九月九日結算買賣金額，被上訴人尚應給付上訴人四百十二萬二千七百二十元，惟因上訴人不同意以保證金抵扣貨款，被上訴人乃當場先支付二萬二千七百二十元現金，其餘金額則開立面額合計為四百十萬元之支票八張（如附表二編號一至八所示），作為清償貨款及陸續進貨之用。被上訴人先後於九十年九月二十五日、十月五日兌現面額分別為五十萬元、六十萬元之支票後（如附表二編號一至二所示），上訴人仍未進貨，經被上訴人向上訴人提出異議，惟上訴人以進貨成本過高，要求被上訴人再兌現一百萬元即票載日期為九十年十月十五日及十月二十五日、面額均為五十萬元之支票二紙（如附表二編號三至四）即開始進貨，被上訴人為求圓滿予以兌現，詎支票兌現後上訴人仍拒絕供貨，並陸續提示票載日期分別為九十年十一月五日、九十年十一月十五日、九十年十一月二十五日、九十年十二月五日、面額各五十萬元之支票四紙（如附表二編號五至八），被上訴人因未收受貨物均未予兌現。
(三)因上訴人一直拒絕提供蔬果予被上訴人，被上訴人乃催告上訴人履行債務，惟上訴人仍置之不理，被上訴人乃以起訴狀送達代終止契約之意思表示，終止雙方之蔬果供應契約。兩造於結算後，上訴人兌現二百十萬元之支票，並曾收取保證金三百四十萬元，合計五百五十萬元，扣除被上訴人積欠之貨款四百十萬元，上訴人尚應返還一百四十萬元之不當得利。退步言，縱認該三百四十萬元並非保證金之用，則以本件兩造間僅有系爭貨款債權，於扣除全部貨款之後，上訴人仍受有一百四十萬元之不當得利，依法仍應返還。另被上訴人交付購買蔬果之附表二編號五至八所示面額共二百萬元之支票四紙，由於上訴人未依約提供蔬菜，被上訴人依法終止契約後，被上訴人即無再支付該支票債務之義務，該四紙支票債權法律關係已不存在，惟被上訴人恐上訴人在退票後背書轉讓予第三人，受第三人追索之危險，有受確認判決法律上利益，爰依民事訴訟法第二百四十七條之規定，請求確認上訴人就該四紙支票債權不存在，上訴人並應返還該支票四紙。
二、上訴人則抗辯如左：
(一)上訴人公司經營進口蔬菜事業多年，與客戶間均無保證金之約定，被上訴人係自九十年四月十六日起始向上訴人購買蔬菜，兩造交易之初，在雙方均不熟識之情況下，被上訴人斷無在無書面證明文件下交付保證金之理。況兩造於九十年三月間洽談生意時，上訴人曾提出「經銷與買賣合約」稿件，希望被上訴人簽約以保障雙方權益，惟為被上訴人拒絕。倘被上訴人確已交付保證金，竟拒絕簽約載明已交付保證金，以確保其權益，且於九十年九月九日兩造結算時，未以該保證金先行抵付，而另行開立四百十萬元支票，殊違常情。再就雙方約定每週買賣數量觀之，積欠二期貨款約一百三十萬元，斷無以三百四十萬元作為保證金之理。另依上訴人提出之「銀行代收票據簿」所載，上訴人持有被上訴人如附表一所示之支票五紙，其中兩紙係於九十年二月廿二日託收，三紙係九十年四月十七日託收（其中編號四、五所示二紙於九十年四月廿二日撤票取回），足證被上訴人於原審所稱於九十年三月間交付供作兩造蔬菜交易之保證金，顯然不實。故被上訴人主張系爭支票共二百八十萬元及系爭匯款六十萬元，係其交付上訴人供作保證金之用，自應就此主張負舉證責任。
(二)系爭支票及系爭匯款係訴外人洪中周向被上訴人調借，以清償對上訴人之欠款，業據訴外人洪中周到院及以說明書陳明詳盡。而洪中周所呈送說明書上之簽名，與其到院庭訊時之親筆簽名相同，足證該說明書確係由訴外人洪中周所書寫無誤。又洪中周因時隔已久，就其金額難以清楚完整之記憶，因而證述無法具體準確，應屬常情。況交付轉讓未載受款人之票據，為票據法許可且為實務常見之行為。洪中周交付系爭支票時，因上訴人業已持有洪中周開立之本票六紙以為還款憑證，故未再要求洪中周背書。
(三)兩造於九十年九月九日結算時，被上訴人給付現金二萬二千七百二十元及開立如附表二所示共四百十萬元之遠期支票八紙，總金額共四百十二萬二千七百二十元，係全部供作清償積欠貨款，並無餘款供陸續進貨之用。而被上訴人所簽發之上開八紙支票僅兌現二百十萬元，尚積欠二百萬元。被上訴人持有如附表二所示編號四至五之支票，自無不當得利。
(四)原審判決依被上訴人之聲請宣告准予假執行，而被上訴人已據該假執行判決，聲請台灣高雄地方法院強制執行(九十一年度執字第三二六五七號)，並經執行法院命上訴人將如附表二編號五至八所示四紙支票交付被上訴人，並准許被上訴人向第三人收取已扣押之債款共一萬九千三百零七元，依民事訴訟法第三百九十五條第二項之規定，上訴人就因假執行所為給付，自得請求被上訴人回復原狀及損害賠償。
四、兩造不爭執之事實：被上訴人向上訴人購買蔬菜，上訴人自九十年四月十六日起開始交貨，同年五月三十一日前之貨款，被上訴人均依約付款，嗣兩造就九十年六月七日至七月十六日之貨款，於同年七月十七日協商，約定未結貨款分二次於同年七月二十日、七月二十七日結清，其後上訴人自九十年八月十六日後未再供貨，雙方於九十年九月九日結算貨款，被上訴人尚應給付上訴人四百十二萬二千七百二十元，被上訴人除當場給付二萬二千七百二十元現金外，其餘金額則簽發面額共四百十萬元之遠期支票八紙(詳如附表二編號一至八所示）交付上訴人。嗣經上訴人提示，如附表二編號一至四所示之支票四紙業已兌現，金額共計二百十萬元，其餘如附表二編號五至八所示之支票三紙則未獲付款之事實，為兩造所不爭執，且有會算單影本附卷可稽(見原審卷頁一八)，自堪信為真實。
五、兩造之爭點及論斷：被上訴人主張其曾交付如附表一編號一至三所示之支票三紙及匯款六十萬元予上訴人，以為向上訴人購買蔬果之保證金，嗣因上訴人於結算後拒絕繼續供貨予被上訴人，被上訴人已於催告後終止雙方之蔬果供應契約，上訴人自應返還保證金三百四十萬元，則與被上訴人積欠之貨款扣抵後，上訴人應返還一百四十萬元及如附表二編號五至八所示面額共二百萬元之支票四紙等情，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是兩造之爭點為：被上訴人有無交付附表一編號一、二、三之支票及匯款六十萬元予上訴人以為保證金之用？茲論述如左：
(一)按發票人對於執票人主張之原因事實及票據之真正，並不爭執，而主張票款已因清償抵銷等原因而消滅者，則舉證責任應由發票人負之(最高法院四八年台上字第三八九號判例參照）。本件如附表二所示之支票八紙，為被上訴人於兩造結算後所簽發交付上訴人，用以給付結算之應付貨款，其中如附表二編號五至八所示之支票三紙經上訴人提示未獲兌現等情，為兩造所不爭執，已如上述，則被上訴人既就如附表二編號五至八所示支票之真正及供給付貨款用之原因關係，並不爭執，惟以其對上訴人有保證金三百四十萬元之返還債權得供抵銷相抗辯，而認如附表二編號五至八所示之支票債權已因抵銷而消滅，依前開說明，被上訴人自應就其主張抵銷之三百四十萬元返還債權確實存在之事實，負舉證之責任。
(二)次按不當得利返還請求權，係以無法律上之原因而受利益，致他方受損害為其成立要件，故主張此項請求權成立之原告，應就被告無法律上之原因而受利益之事實，負舉證責任(最高法院二八年上字第一七三九號判例、七七年台上字第一七五六號裁判要旨參照）。又支票乃文義證券及無因證券，故支票上之權利義務，悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立。支票上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，是以執票人行使支票上權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在，並不負舉證責任。反之，若票據債務人以自己與執票人間所存抗辯之事由，對抗執票人，依票據法第十三條規定觀之，固非法所不許，惟應由票據債務人就該抗辯事由負舉證之責任（最高法院七十八年台上字第四八五號、七十一年台上字第三四三九號裁判要旨參照）。本件上訴人持有被上訴人簽發如附表一編號一至三所示之支票三紙，經上訴人提示後均獲兌現，為兩造所不爭執，則依前開說明，上訴人行使所執支票上之權利，不負證明關於給付原因之責任；而被上訴人主張如附表編號一至三所示共二百八十萬元之支票及匯款六十萬元，係供兩造買賣保證金之用且因契約終止而原因關係不存在，應就此部分對抗上訴人之抗辯事由，負舉證之責任，亦即被上訴人除須證明上述三百四十萬元係其所支付外，並應就無法律上之原因負舉證責任。
(三)被上訴人於原審主張本件如附表一編號一至三所示支票三紙，係於九十年三月間交付上訴人之購買蔬菜保證金(見原審卷頁五)，核與上訴人所提出銀行代收票據簿所載其中附表一編號一至二面額各一百萬元之支票二紙已於九十年二月二十二日交付銀行託收(見本院卷頁二四)，顯不相符。嗣被上訴人於本院改稱：附表一編號一至二之支票二紙係於九十年二月二十日交付上訴人，至附表一編號三之八十萬元支票則係上訴人要求追加保證金而於九十年四月初交付(見本院卷頁三九)，前後所稱不一且無證據可佐，尚難遽予採信。而被上訴人主張兩造蔬菜買賣保證金之計算基準及給付方式，均係由上訴人依陸續交易的金額，決定保證金額並指示被上訴人陸續交付(見本院卷頁一三一)，為被上訴人所否認，被上訴人復未舉證以實其說，已屬有疑。況上訴人自九十年四月十六日才開始出貨，為兩造所不爭執，則被上訴人主張所交付之保證金既在未實際出貨交易前之九十年二月二十日及四月初，實無從以陸續交易金額而決定保證金額，反之，被上訴人於陸續收貨交易後，則未再給付任何保證金，由此足見被上訴人上開保證金計算基準及給付方式之主張，不足採信。
(四)上訴人於九十年四月間曾提出「經銷與買賣合約」，經被上訴人表示業界沒有簽約的習慣而未據簽訂，為兩造所不爭(見本院卷六五)，惟觀之該空白「經銷與買賣合約」第五條係約定「乙方提供本票二張作為保證」，亦即僅以本票擔保無須提供現金保證，則被上訴人未予同意簽訂，反另以現金匯款及短期內即可提示兌領之支票交付上訴人以為擔保，核與常情有違而難置信。參以證人即介紹兩造認識之洪中周到庭證稱：進貨之前無須先開票保證，一般與九同公司交易都是先進貨，大概一星期結帳，我沒有開票保證等語在卷(見本院卷頁九四)，而被上訴人自陳洪中周各積欠兩造款項債信不佳，則洪中周與上訴人交易買賣蔬菜猶無須於進貨前給付保證金，互核以對，被上訴人主張上訴人陸續要求交付共三百四十萬元以為蔬菜買賣之保證金，實難採信。
(五)兩造就本件買賣貨款曾於九十年七月十七日、九月九日二次結算，而上訴人自九十年八月十六日後未再供貨予被上訴人，雙方於九十年九月九日結算後，被上訴人尚應給付上訴人四百十二萬二千七百二十元，為兩造所不爭，已如上述，由此足見兩造於九十年九月九日結算時，上訴人已不再繼續供貨達二十餘日。再觀之兩造不爭執真正之九月九日結算書(見原審卷頁一八)，復無任何有關被上訴人所給付之保證金或上訴人再繼續供貨之記載，則被上訴人主張兩造約定超過保證金三百四十萬元後之七十萬元兌現後，上訴人再繼續供貨云云，核與結算書所載內容未符，亦乏其他證據可佐，不足採信。應認上訴人所辯因其已停止供貨，兩造乃於九十年九月九日最後結算等語，衡情堪以採信。準此，兩造於九十年九月九日結算貨款，上訴人既已未再進貨，被上訴人就其主張已給付之保證金三百四十萬元未逕予扣抵應付貨款，仍另行交付上訴人現金及如附表二所示之支票共四百十二萬二千七百二十元，亦與常情有違，由此益徵被上訴人主張交付上訴人三百四十萬元(含附表一編號一至三之支票及匯款六十萬元)以為蔬菜買賣之保證金，不足採信。
(六)又證人洪中周到庭證述：如附表一編號一至三所示之支票，我有看過，八十萬元的數額是我簽發的，票是我向甲○○借的，在票到期日前十幾天，我拿給九同公司，因當初我有欠九同公司的老闆二百多萬元，九同公司老闆說要做進口，就要先清前債才可以，甲○○就借我三張空白的支票，有些是甲○○替我還的，另外一佰萬元的二張支票是否甲○○替我還的，我不清楚，但向甲○○借的票，我都沒有將錢匯入支票帳戶等語在卷（見本院卷頁九四）。而如附表一編號三所示支票上所載金額「捌拾萬元整」，經與洪中周當庭所書「捌拾萬元整」之筆跡，相互比對，其書寫字型及筆劃慣習核屬相符，堪認係同一人所為，是洪中周所證如附表一編號三所示之支票為其向被上訴人所借空白票予以填載後持向上訴人借款等情，應屬可採。至其餘如附表編號一至二所示之支票及匯款六十萬元部分，證人洪中周到庭時陳稱須回去蒐集資料再陳報，嗣僅提出書面陳述以代證言，經本院多次傳訊均未到庭而難以採認。惟被上訴人就其主張如附表編號一至三所示之支票及匯款六十萬元係供兩造買賣保證金用之事實，既無法舉證以實其說，則上訴人就其抗辯上述三百四十萬元係洪中周向其借貸款項之事實，即令不能舉證或其所舉證據尚有疪累，亦應認被上訴人就其主張上述三百四十萬元因蔬菜買賣供應契約終止而上訴人受領原因關係不存在之事實，未盡舉證之責任。
(七)綜此，被上訴人就其主張如附表編號一至三所示之支票及匯款六十萬元係供兩造買賣保證金用且因契約終止而受領原因關係不存在之事實，未盡舉證之責。此外，被上訴人就其主張被上訴人係無法律上原因受領上開三百四十萬元之事實，復未舉出其他證據以實其說，則其依不當得返還請求權請求返還上訴人該三百四十萬元，即屬無據。是被上訴人主張其對上訴人有三百四十萬元之返還債權，得供上訴人對其之如附表二編號五至八所示之支票債權相抵銷，即不足採。
六、綜上所述，被上訴人主張其對上訴人有三百四十萬元之返還債權(如附表一編號一至三所示之支票及匯款六十萬元)，據以對上訴人之如附表二編號五至八所示之支票債權供抵銷，而認如附表二編號五至八所示之支票債權已因抵銷而消滅，且溢付一百四十萬元，而依不當得利之法律關係，請求(一）確認上訴人持有被上訴人所簽發如附表二編號五至八所示支票之債權不存在。(二)上訴人應將如附表二編號五至八所示之支票四張返還予被上訴人。(一)上訴人應返還一百四十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，均無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請為准免假執行之宣告，自有未洽。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
七、本件被上訴人於原法院判決後，已據原審宣告假執行之判決為執行名義，向台灣高雄地方法院聲請強制執行（九十一年度執字第三二六五七號），上訴人業依執行法院九十一年八月二日執行命令，將如附表二編號五至八所示四紙支票交付被上訴人，且被上訴人另依執行法院九十一年八月二十九日執行命令，業經向第三人大眾商業銀行右昌分行、泛亞商業銀行莒光分行收取上訴人之存款共一萬九千三百零七元，為兩造所不爭執，且有台灣高雄地方法院九十一年八月二日、九十一年八月二十九日執行命令附卷可憑(見本院卷七○至七四)，自堪採信。本件原法院所為宣告假執行之本案判決既經本院廢棄，則上訴人依前述民事訴訟法第三百九十五條第二項之規定，聲明請求被上訴人將其前述因假執行所為給付（即如附表二編號五至八所示之支票四紙及一萬九千三百零七元）返還，並加計自九十一年八月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。爰由本院判決如主文第三項所示。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，對於判決之結果並無影響，爰不再逐一論述，併此敘明。
丙、結論：本件上訴人之上訴及反訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第三百九十五條第二項、七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年四月二十九日
民事第十一庭
審判長法官吳景源
法官滕允潔法官鄭純惠右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年四月二十九日
書記官張淑華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。