裁判字號：臺灣高等法院90年上易字第687號民事判決
裁判日期：民國92年04月29日
裁判案由：損害賠償
台灣高等法院民事判決九十年度上易字第六八七號
上訴人台北市立婦幼綜合醫院法定代理人 祝春紅 訴訟代理人 陳煥生 律師複代理人 楊智全 律師被上訴人 吳金亮 即亞歷訴訟代理人 羅聖乾 律師右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年九月二十六日臺灣臺北地方法院九十年度訴字第一一七六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳拾玖萬陸仟肆佰伍拾柒元，及自民國九十年一月二十一日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之四十，餘由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）七十一萬八千九百十四元及自民國八十八年九月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠本件感染沙門氏菌病患人數，係於用餐後發生不適後，經醫師依症狀等現象斷定
為感染沙門氏菌者，並非系爭「台北市立婦幼綜合醫院食物中毒事件研究調查」報告（下稱系爭調查報告）及補充資料（下稱系爭補充資料）制作人即訴外人 林妙卿 個人所認定。又因系爭調查報告未就上訴人自身菜色列入統計，為求公正客觀合理，遂依行政院衛生署疾病管制局（下稱疾病管制局）任職之 江大雄 博士指導，加入分析，並將僅食彩蛋捲未食甲餐正餐與未在上訴人醫院就診病患扣除，製作出系爭補充資料，其結果仍顯示出彩蛋捲為本件食物中毒之原因食品。至於 周中德 為感染性腹瀉，經醫師診斷依其症狀應屬感染沙門氏菌，因感染程度較輕微，僅以感染性腹瀉藥物治療即可，而 王子謙 於大便培養檢查結果發現有沙門氏菌， 吳敏哲 因未在上訴人醫院就診，係自行至其他醫院看診，均不能謂無感染沙門氏菌。另中央健康保險局台北分局（下稱健保局台北分局）九十一年七月一日 健保北住 字第○九一○○二○三二○號函所提供之資料係以上訴人提出附件四號病患為依據，而附件四號所列病患並非包含所有感染沙門氏菌之病患，自不能以中央健康保險局台北分局所提之資料來認定實際感染人數。
㈡本件食物中毒之病原菌為沙門氏菌，於食物中毒病患中有十二位患者糞便檢體均
檢驗出有腸炎沙門氏桿菌，而沙門氏桿菌非人體體內存在之常在菌，以雞、鴨為沙門氏菌主要宿主之一，病菌可從家禽的糞便排出，如雞蛋蛋殼即可能會遭到雞糞污染，固沙門氏菌會在蛋或蛋殼上出現，而經疾病管制局曾派員至被上訴人製作麵包處查驗發現被上訴人處理人員衛生習慣不良，使用未經清洗之雞蛋，雞蛋表面沾有雞糞，而雞糞上帶有沙門氏菌之機會極高，可能成為製作好彩蛋捲之污染來源，且上訴人醫院並無產生沙門氏菌之來源，足證本件沙門氏菌之污染源應為被上訴人處所感染。
㈢病患因食用上訴人醫院所提供之食品致食物中毒，上訴人醫療給付已屬不完全給
付，是原先醫療費用及一切住院開銷，調養費、水果鮮花即係作為病患因前開感染所造成之損害賠償費用。就「自行吸收款」及「合作社未結帳款」部分，則係上訴人應得之利益而未能獲得，而「調養費」及「水果鮮花費」係上訴人財產積極減少，若非被上訴人所製作之點心致上訴人之病人食物中毒，上訴人當毋庸以前開費用與感染沙門氏菌之病患達成和解，作為賠償金額之一部。又本件食物中毒地點係在上訴人醫院之坐月子中心，病患大多為甫生育之產婦，如無本件食物中毒，本可提早出院，因此事故需住院診療，自難謂病房費與治療沙門氏菌之醫療行為無關，而檢驗費、治處費係為檢查食物中毒之病原茵所需之費用，均與治療沙門氏菌有關。
㈣至所提附件四號沙門氏菌醫療費及調養費用表所列人數為十五人，與附件八號之
請求賠償金額明細表所列人數為十六人不同，乃因 劉玉珍 與王子謙係母子，上訴人於附件四號王子謙一欄將其二人之金額一併計算，經本院曉諭上訴人將請求賠償金額之項目作一詳細劃分，因此乃將劉玉珍部分自王子謙處獨立列出，其二者金額相加與附件四號王子謙之金額係相同並無增加，是附件八號之求賠償金額明細表所列人數為十六人，並非上訴人自行增加請求人數。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：疾病管制局衛署疾管監字第○九○○○一五三六八號函、系爭補充資料、沙門氏菌醫療費用及調養費用表、王子謙、劉玉珍於台灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院）就診醫療費用收據、台大醫院檢送王子謙病歷及醫令明細表、請求賠償費用金額明細表及單據、受害病患病歷等影本各乙份為證，並請求訊問證人林妙卿、江大雄。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠上訴人非檢驗機關，系爭調查報告及補充資料由不具流行病學專業學識之上訴人
員工林妙卿所制作，所為之系爭調查報告自無實質上之證據力。又依台北市政府衛生局九十年五月三十一日北市衛七字第九○二二二三六四○○號函知檢驗報告，可知上訴人之營業處所或工作人員並未有所謂之沙門氏菌存在。至於疾病管制局九十一年七月之十日衛署疾管監字第○九一○○○八五二二號函（下稱疾病管制局函）雖表示系爭報告與補充資料符合流行病學調查之科學原理報告，然其鑑定者為江大雄，即林妙卿請求指導制作者，顯難為公正之判斷。又據中央健康保險局台北分局九十一年七月一日健保北住字第○九一○○二○三二○號函，上訴人於上開調查報告及補充資料指稱感染沙門氏菌之十五人中，有三人並無感染沙門氏菌之病狀，即周中德：威染性腹瀉、王子謙：脾腫大、地中海貧血，吳敏哲：查無住院資料，顯見上訴人所謂「食物甲餐的三十九人中有十五人發病」之記錄並不正確，則疾病管制局前函說明三謂：「該份報告所述十五住病患，依其症狀與潛伏期研判：：：」，即係基於不正確之事實所為，自難期係正確無誤之判斷。是依前開中央健康保險局台北分局函，適足證明系爭調查報告及補充資料與上訴人所指稱之損害賠償金額並不正確。況醫院內感染問題嚴重，亦難遽認即系爭彩蛋捲為此次感染沙門氏菌來源，上訴人營養師亦應就其醫院膳食供應為監督管理。
㈡上訴人所提附件四號沙門氏菌醫療費及調養費用表所列人數為十五人，於附件八
號之請求賠償金額明細表所列人數則為十六人，益見系爭調查報告內容不正確。又依上開健保局台北分局第0000000000號函所示，本件因感染沙門氏菌之部分負擔額共計一萬八千七百七十一元巷，亦與上訴人所檢附附件八之部分負擔額不相符，且其請求額竟含括非因感染沙門氏菌之費用、調養費及在外就醫費用，實非系爭中毒事件所生之法定賠償範圍。縱認本件感染沙門氏菌係被上訴所製作之彩蛋捲所致，依健保局台北分局上開函文所示之部分負擔額為一萬八千七百七十一元，惟上訴人尚積欠被上訴人八十八年訂購糕點之價金二萬一千八百二十六元，被上訴人自得主張抵銷。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：聲請函詢健保局台北分局查明上訴人所指病患，是否曾因感染沙門氏菌，向該局請領保險費用及各若干等情。
丙、本院依職權函詢疾病管制局，就系爭調查報告及補充資料，是否已符合流行病理學之科學原理，得否認定致病菌即為腸炎沙門氏桿菌及其產生原因，及台北市政府衛生局函文與系爭調查報告有無衝突等情鑑定；向台大醫院函詢中央健康保險局台北分局（下稱健保局台北分局）查明上訴人所指病患，是否曾因感染沙門氏菌，向該局請領保險費用及各若干等情；向台大醫院函詢病患王子謙、劉玉珍其治療系爭沙門氏菌感染所花費之費用及細目。
理由
甲、程序方面：
一、本件上訴人法定代理人原為 江千代 ，嗣於九十二年一月十日變更為祝春紅，有台北市政府九十二年一月十日府人二字第０九二０五０四四九００號函附卷可參（見本院卷㈡第十一頁），上訴人並聲明承受訴訟，於法核無不合，應予准許。
二、按上訴後為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，惟如係擴張或減縮應受判決事項之聲明者，則不在此限，此觀民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款及同法第四百四十六條第一項規定甚明。查本件上訴人於原審求命判決被上訴人應賠償伊七十一萬九千六百一十四元及遲延利息，嗣於本院審理時，減縮上訴聲明，請求被上訴人賠償伊七十一萬八千九百十四元及遲延利息，依前開規定，亦應予准許，合先敘明。
乙、得心證理由：
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人於八十八年九月一日供應伊病患伙食，因其製作之彩蛋捲導致伊之住院病患及其親屬感染沙門氏菌而發病，經伊緊急處理，除予治療外，並發放慰問金及慰問品，且依法向衛生主管機關為疫情通報，另隨即進行研究調查，制成系爭調查報告，而因被上訴人上開加害給付致伊受有損害如附表一所示，且被上訴人為從事生產、製造商品之企業經營者，伊為購買彩蛋捲之消費者，該彩蛋捲既不具通常可合理期待之安全性，被上訴人依消費者保護法（下稱消保法）第七條規定即應負無過失責任。又對受害病患而言，被上訴人為從事生產、製造商品之企業經營者，伊為提供服務之企業經營者，兩造依消保法第七條第三項之規定，應負連帶賠償責任。乃受害人向伊主張權利時，伊即通知被上訴人出面處理，詎被上訴人逃避卸責，因伊已單獨與受害病患和解，被上訴人因而同免責任，爰依民法第二百二十七條、消保法第七條第三項、民法第二百八十一條之規定，請求被上訴人賠償七十一萬九千六百一十四元（嗣減縮為七十一萬八千九百十四元）及自民國八十八年九月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語。
二、被上訴人則以：系爭食物中毒事件並非伊製作出售之彩蛋捲所致。事發後台北市萬華區衛生所即至伊營業處所採集檢體，嗣台北市政府衛生局再於八十八年九月八日指派臺北市萬華區衛生所人員至伊營業處所為抽驗，均未檢驗出沙門氏菌存在。系爭調查報告核為上訴人片面制作有利於己之私文書，且制作者林妙卿並無流行病學之專業，所主張感染人數上前後亦有不符，自無實質上之證據力，疾病管制局判斷亦不正確，不足證明系爭彩蛋捲即係上訴人住院病患感染沙門氏菌之原因。又上訴人本於消保法第七條第三項請求被告連帶負賠償之責任，並無依據。縱認本件感染確係因系爭彩蛋捲所致，上訴人所得請求之損害賠償，亦應以客觀合理之所受損害及所失利益為限，除治療費用外，上訴人逕將受感染病患原因其他疾病住院治療應給付之醫療費免除，復自行與病患和解之賠償金，如所謂自行吸收款、調養費用、水果鮮花費用、住院病患合作社未結帳款併謂其所受之損害，並不合理等語，資為抗辯。
三、查本件上訴人主張：其於八十八年九月一日向被上訴人購買被上訴人所製作系爭彩蛋捲以供應上訴人醫院病患之伙食，又上訴人住院病患及家屬於是日因感染沙門氏菌，發生食物中毒事件等事實，業據其提出系爭調查報告、事件處理經過之報告及統計表、訪談紀錄（見原審卷第十四至二二頁）為證，被上訴人就此亦不爭執，堪認上訴人此部分主張非虛。惟上訴人復主張乃因食用系爭彩蛋捲致生此次食物中毒事件，並因而支出計七十一萬八千九百十四元，爰依法請求被上訴人賠償等語，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件所應審究者，厥為上訴人醫院病患及家屬感染沙門氏菌是否因食用系爭彩蛋捲所致？被上訴人有無加害給付，須否依消費者保護法第七條規定負損害賠償責任？
四、就系爭食物中毒事件肇成原因部分，經查：㈠按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實間，有相當因果關係為成
立要件。又所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成的客觀存在事實，為觀察的基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，該行為人之行為與損害之間，即有因果關係（最高法院九十一年度台上字第一四０七號判決、九十年度台上字第七七二號判決參照）。
㈡查上訴人主張系爭食物中毒事件係因病患及家屬食用被上訴人所製作彩蛋捲所致
，業據其提出系爭調查報告、事件處理經過之報告及統計表、訪談紀錄（見原審卷第十四至二二頁）及補充資料（見本院卷㈠第五八頁）為證。又經本院依聲請函詢疾病管制局，系爭調查報告及補充資料經該局查核，均符合流行病學調查之科學原理，且足認定腸炎沙門氏菌為系爭食品中毒事件之病原菌，系爭彩蛋捲配一年七月十日衛署疾管監字第０九一０００八五二二號函覆在卷（見本院卷㈠第一０七頁），堪認上訴人主張本件食物中毒之病原菌為沙門氏桿菌，而原因食品為被上訴人所製作之彩蛋捲等情屬實。
㈢被上訴人雖辯稱系爭調查報告及補充資料係上訴人員工自行制作，未具流行病學
專業，所主張感染人數上前後亦有不符，無實質上之證據力，疾病管制局判斷亦不正確云云。然查：
⒈系爭調查報告及補充資料核係上訴人為調查系爭食物中毒事件而為之，雖係公
立醫院之上訴人所屬員工制作之文書，惟調查食物中毒事件本非其職務，難認該報告為公務員依其職務所制作者，核其性質，尚非公文書，而僅屬私文書性質。上訴人主張系爭調查報告為公文書云云，尚不足採。又系爭調查報告及補充資料為於上訴人處任職之營養師 林淑卿 整理其他員工提供資料並參酌證人江大雄意見後製成，業經證人林淑卿證明在卷（見原審卷第一三二頁、本院卷㈠第六五頁），是其形式上堪認為真正。被上訴人固辯稱系爭調查報告及補充資料乃上訴人自行制作，無實質上之證據力云云，然查私文書有無實質上之證據力，應由事實審法院，根據辯論之結果，本於經驗法則，依自由心證判斷之（最高法院七十三年度台上字第九九０判決要旨參照），非謂由當事人自行制作之文書即均無實質上之證據力，而無證明應證事實之價值。
⒉依系爭調查報告所載，本件並未採集剩餘彩蛋捲食物檢體，及被上訴人處食餘
檢體及環境檢體，然參酌卷附行政院衛生署八十九年五月二日衛署食字第八九０一一九二二號函載稱：「有關違反食品衛生管理法第十一條第四款規定，致危害人體健康者，若未進行病原菌之檢驗或經檢驗而未能檢驗出病原菌之存在，仍可依患者之訪談紀錄及合格醫師之診斷，就具體事件應用流行病學之科學原理個別審酌」（見原審卷第六四頁），尚不足以上訴人未採集食餘彩蛋捲檢體即謂系爭調查報告實質之證據力不足。又系爭調查報告制作過程，核係證人林淑卿於受害人於發生腹瀉情形後，開始對發病者進行訪視調查，參酌其他員工提供資料，製作食物中毒事發當晚用餐者名冊，用餐者並均經醫師依其症狀斷定是否感染沙門氏菌，且採集大便檢體請實驗診斷科做細菌培養等情，業據證人林淑卿、 陳重榮 於原審時證述綦詳（見原審卷第一二八至一三三頁），並據上訴人提出系爭事件處理報告、統計表、訪談紀錄等為證（見原審卷第八六至九四頁），依其訪談紀錄可知，未食用彩蛋捲者均未中毒，有食用彩蛋捲者則有發病情形，則徵諸經驗法則，亦足認系爭彩蛋捲為本件中毒原因食品，自難以證人等為上訴人之受僱人，且並非流行病學之專家，而認系爭調查報告無實質證據力。又證人陳重榮曾證稱提供統計方法予製作調查報告者（見原審卷第一二八頁），林妙卿亦曾稱請陳重榮幫忙指正後即交予院長（見原審卷第一三二頁），核其證述大致相符，尚難認有重大岐異而不足採信之處，附此敘明。至於系爭補充資料，乃因系爭調查報告未就上訴人自身菜色作統計分析，為求公正客觀合理，由林妙卿再依證人江大雄指導，加入分析，及將僅食彩蛋捲未食甲餐正餐與未在上訴人醫院就診病患扣除所製作而得等情，亦據證人林妙卿及江大雄到庭證述明確（見本院卷㈠第六五至六九頁），核上開結果係由數學上統計分析所產生，於客觀上無從改變統計分析結果，亦符合經驗法則，且系爭調查報告於事故發生後即著手製作，難謂有臨訟製作之虞，被上訴人此部分抗辯即不足採。
⒊至於上訴人於補充資料所載「食物甲餐的三十九人中有十五人發病．．．」，
係就所有發病者中未食甲餐主餐僅食彩蛋捲五人及未在上訴人醫院就診病患二人應予扣除，故以十五位為計算基礎，此經證人江大雄證述甚明（見本院卷㈠第六七頁），而查上訴人主張請求賠償之人數並非即實際患病人數，尚難謂人數有前後不同即謂系爭調查報告及補充資料不實在。
㈣被上訴人復辯稱訴外人周中德、王子謙、吳敏哲未足認定曾感染沙門氏菌云云。
但查依健保局台北分局九十一年七月一日健保北住字第○九一○○二○三二○號函（見本院卷㈠第一○四至一○六頁）記載，周中德部分為「感染性腹瀉」，則上訴人主張係經醫師診斷依其症狀應屬感染沙門氏菌，因感染程度較輕微，僅以感染性腹瀉藥物治療等情，即非全不足採，而周中德係於九月二日早上開始有上吐下瀉、發燒、寒顫等被上訴人所不否認之沙門氏菌感染現象，亦有其病歷表附卷外可參，益證周中德係感染沙門氏菌。又王子謙於大便培養檢查結果發現有沙門氏菌，有系爭調查報告可參，並有台大醫院檢送王子謙出院病歷摘要於入院診斷第二點載明急性腸胃炎疑輪狀病毒感染、疑沙門氏菌。出院診斷第二點載明為Ｄ型沙門菌胃腸炎可證（見本院卷㈠第一六四頁）。至於吳敏哲係於事發翌日自行至其他醫院看診，有八十八年九月二日新光吳火獅紀念醫院醫療費用收據及藥品收據影本可稽談紀綠可佐，難謂其無感染沙門氏菌。至於健保局台北分局前開函文所提供之資料係以本件上訴人提出附件四號病患為依據，而附件四號所列病患並非包含所有感染沙門氏菌之病患，尚無從依健保局台北分局所提之資料來認定實際感染人數。是被上訴人所辯，殊無足取。
㈤上訴人另抗辯醫院內感染問題嚴重，亦難遽認即系爭彩蛋捲為此次感染沙門氏菌
來源，上訴人營養師亦應就其醫院膳食供應為監督管理云云。惟本件食物中毒病患中有十二位患者糞便檢體都檢驗出有腸炎沙門氏桿菌，而沙門氏桿菌非人體體內存在之常在菌，故本件食物中毒之病原菌為沙門氏菌，有上開疾病管制局函可憑，另雞、鴨為沙門氏菌主要宿主之一，病菌可從家禽糞便排出，而雞蛋蛋殼可能會遭到雞糞污染，是沙門氏菌會在蛋或蛋殼上出現，而經疾病管制局曾派員至被上訴人處查驗發現被上訴人使用未經清洗之雞蛋，雞蛋表面沾有雞糞，可能成為製作好彩蛋捲之污染來源，至於系爭彩蛋捲配送過程未再經任何處理或分裝，不易受腸炎沙門氏菌感染，亦有上開疾病管制局函可參，且沙門氏菌尚非以目測即得知，就此偶發事件，亦難遽認上訴人有未盡監督管理責任之情形，自難謂上訴人所辯有理由。
㈥至於臺北市政府衛生局（下稱台北市衛生局）於八十八年九月八日曾派員至被上
訴人麵包坊處抽驗環境衛生檢體，固並未檢驗出沙門氏菌，有該局九十年五月三十一日北市衛七字第九０二二二三六四００號函所附檢驗報告在卷可稽（見原審卷第一一一至一一三頁），惟此報告係於系爭食物中毒事件發生後相隔一週始行檢驗制作者，自不足據以為被上訴人有利之認定，而遽謂受害病患感染沙門氏菌非因食用彩蛋捲所致。
五、就被上訴人應負損害賠償數額部分：被上訴人所製作之系爭彩蛋捲既係本件食物中毒事件之原因食品，對上訴人而言，被上訴人所為之給付自屬加害給付，其依民法第二百二十七條第二項請求被上訴人賠償其損害，自屬有據。惟損害賠償，除法律另有規定或契約另有約定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，爰就其可得請求之數額析列如下：
㈠上訴人主張受有如附表一所示之損害，並支出如附表二所示之調養費等費用，固
據其提出費用明細、慰問金清冊、協議書、和解書、員工消費合作社未結帳款明細表、 蔡嘉鴻 請款單、收據、看護費等為證（見原審卷第十四至三三頁、本院卷㈠第一三四至一四四頁、本院卷㈡第十七至三五頁），並經本院函詢台大醫院有關王子謙、劉玉珍因治療沙門氏菌感染之醫療費用查明屬實，有該院九十二年三月四日（九十二）校附醫祕字第九二○○○○一八九六號函附卷可佐（見本院卷㈡第四一、四二頁），堪認上訴人確有支出其主張之費用。
㈡就如附表一所示醫療費用部分：
就事故發生後所生之住院及醫療費用所為之支出，核屬上訴人因被上訴人加害給付所受之損害，且被上訴人對王子謙、劉玉珍部分亦不爭執（見本院卷㈡第五一頁），參以王子謙、劉玉珍母子住院，王子謙容有支出看護費用需要，此部分自應予以准許。而如附表一所示事故發生前（已含坐月子費用，見上訴人所提九０一感染事件院內吸收病患醫療費用明細表，原審卷第二七頁），則難認屬本件如附表一所示之人所受有之損害，上訴人為此部分之免除，容屬其個人所為，自不足認被上訴人亦應就此部分負損害賠償之責，自應予剔除。
㈢就如附表一所示在外就醫費用部分，亦足認乃因被上訴人加害給付所受之損害，自應予以准許。
㈣就如附表一所示調養費用（即如附表二扣除附表一醫療費用及在外就醫費用）部分：
⒈上訴人固主張其因被上訴人之加害給付，致受有如附表二所示自行吸收款、慰
問金、及其他費用等損害或所失利益，然查就所主張支出蘋果、水蜜桃、鮮花容屬贈與，難認係被上訴人應負之損害賠償範圍。至於合作社未結帳款（b部分）或自行吸收款中 焦延慧 、 徐惠美 生子托育費用分別為六萬四千九百三十八元、三萬四千八百二十元（見上訴人準備㈥狀第二頁，本院卷㈡第九頁），亦非受害人因系爭中毒事件所受之損害，上訴人自行予以免除，亦非被上訴人應予負責。
⒉附表二所示 呂理行 支出一千元部分（t部分)，核係給付車費，屬增加生活上所需，上訴人請求賠償，應予准許。
⒊慰問金部分，核係賠償受害人精神上損害，且受害人因生產或其他原因住院，
竟受沙門菌感染本非常見，是上訴人請求被上訴人賠償此部分之損害，即屬有據。就 李美惠 部分，上訴人曾與之達成和解，賠償其十五萬元調養費，核即慰撫金（見原審卷第三十頁），惟參酌原審卷第八八頁統計表內所示各該病患受傷程度並一切情狀，應認上訴人給付李美惠精神上損害賠償三萬元為適當，是其請求被上訴人賠償伊支出李美惠慰撫金三萬元為有理由，逾此部分則屬無據，至於其餘如附表一所示之人，其請求賠償慰問金各三千六百元，亦屬有據。
㈤綜上，上訴人得請求之數額，計為如附表一所示事故發生後住院（000000元）及
醫藥費用（92元），臺大醫院事故發生後之住院（35926元）及醫藥費用（3343元），在外就醫費用（2550）元，調養費中，李美惠慰撫金三萬元、其餘十五名受害人慰撫金各三千六百元（54000），另呂理行一千元車資部分，合計三十一萬八千二百八十三元（000000+92+35926+3343+2550+3000+54000+1000=318283）。惟上訴人尚積欠被上訴人八十八年訂購糕點之價金二萬一千八百二十六元，業據被上訴人提出估價單乙份為據（見原審卷第四九至五三頁），復為上訴人所不爭執，被上訴人此部分之抵銷抗辯即屬有據，應予扣除，是上訴人所得請求數額為二十九萬六千四百五十七元（000000-00000=296457）。
六、又上訴人為提供服務之企業經營者，被上訴人生產系爭彩蛋捲並出售予上訴人，核與上訴人均屬消費者保護法第七條第一項規範之企業經營者，自應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險，乃提供系爭彩蛋捲予消費者或第三人即如附表一所示之人，致生損害於其健康，兩造均應依消費者保護法第七條第三項，對如附表一所示之人負連帶損害賠償之責。是上訴人因屬提供服務之企業經營者，難認對被上訴人有消費者保護法第七條第一項規定之適用，惟被上訴人就此中毒事件應負終局責任，已如前述，扣除被上訴人主張抵銷部分，從而上訴人主張依消費者保護法第七條第三項規定，依民法第二百八十一條第一項規定請求被上訴人請求償還二十九萬六千四百五十七元，亦屬有據。
七、第按民法第二百十三條第二項有關法定遲延利息之規定，惟有「因回復原狀而應給付金錢者」始有適用，尚難據此認為所有損害賠償債務成立之同時，履行期即已屆至。是除民法第二百十三條第二項之規定外，其他損害賠償債權於成立後，猶須待債權人行使請求權，債務人自受催告時起；其定有履行期限者，則自期限屆滿時起始負遲延責任。本件既非是逕以給付金錢為回復原狀者，自無適用民法第二百十三條第二項之規定，自損害賠償成立之日起算遲延利息之餘地。又民法第二百三十三條第一項規定，遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。本件上訴人依債務不履行法律關係及消費者保護法規定，請求上訴人賠償，固屬以支付金錢為標的，惟依民法第二百二十九條第二項、第二百三十三條第一項規定，僅得請求自支付命令正本送達被上訴人翌日即九十年一月二十一日（有送達證書附原法院九十年度促字第一八五七卷可參）起之法定遲延利息。
八、綜上所述，上訴人本於民法第二百二十七條第二項及消費者保護法第七條第三項、民法第二百八十一條，請求被上訴人給付伊二十九萬六千四百五十七元，及自民國九十年一月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，洵屬有據，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所為立證方式，核與本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十二年四月二十九日
民事第六庭
審判長法官蔡烱燉
法官楊絮雲法官黃莉雲右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十二年五月一日
書記官秦仲芳