裁判字號：臺灣高等法院臺中分院88年上更㈠字第55號民事判決
裁判日期：民國89年05月23日
裁判案由：給付房份金
臺灣高等法院臺中分院民事判決八十八年度上更㈠字第五十五號
上訴人丙○○訴訟代理人 黃清華 律師被上訴人甲○○
乙○○共同訴訟代理人 黃呈利 律師住台中市○區○○路一段一三九之五號右當事人間給付房份金事件，上訴人對於中華民國八十六年三月二十六日臺灣臺中地方法院八十五年訴字第二九二三號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後項之訴部分廢棄。
確認上訴人就被上訴人甲○○、乙○○對祭祀公業 何子旋 之派下權各二百分之一中，有百分之五一‧五之派下權存在。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除已撤回部分外，由被上訴人等負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：如主文所示。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）證人 洪木清 提出之測量圖及測量結果建物坪數表所示，丙○○部分A/1，面積
二二.五四0平方公尺，非屬歸就之範圍，及非請求確認之範圍，應予扣除。歸就之範圍為B/128.320平方公尺及B/148.682平方公尺．換算為二六．三一二六坪(86.9840.3025坪=26.3126坪).按祭祀公業何子旋設立時之總資產土地面積有甲七分四厘，換算為五一○五．一六坪， 何金 與之房份為1/，則應得五一．○五一六坪。而出售與原告房屋所佔面積二六．三一二六坪，依不動產買賣契約書批明。 何金雨 餘有二四．七三九坪，為其房份（派下權）之四八．五(24.739/51.056），歸就部份為其房份(派下權)之百分之五一．五（
26.3126/51.056=0.515），依不動產買賣契約書第一條及批明乙方對何子旋公持份土地超過本買賣房屋所佔面積時，其超過部分仍歸乙方所有及派下權中百分之五一．五歸就於上訴人，無庸置疑，為此減縮請求如訴之聲明。
（二）祭祀公業之派下權，可否依派下本身之自由意思予以處分或讓與，本不無爭論。如「台灣私法」所述，祭祀公業之派下權，當初絕對不得處分，亦不得讓與任何人。唯至後代，公業以祭祀為目的之根本之性質逐漸沖淡，而公業財產之收益（即私益）逐漸受重視，派下權又稱為值年份。並於同一公業之派下間，則可轉讓即所謂歸就。因此原屬潛在且不確定之派下權，已逐漸變成顯在且確定之派下權。亦即祭祀公業派下員對祭祀公業財產及收益一定比例之請求權。
按祭祀公業之全部財產如經分割成為各派下之私產，公業即因廢止，房份雖非獨立之應有部分，而係潛在之權利，為此係指祭祀公業存在期間，派下不得違背祭祀公業之目的請求分割而已，非謂祭祀公業經全體派下同意，將財產出售時，仍不得以房份計算各派下應得之數額。祭祀公業何子旋業經全體派下同意出售其土地為兩造所不爭，則該祭祀公業廢止析產時，房份即變為明確之財產權，自得為計算。被上訴人主張：「祭祀公業派下員，對於公業財產並無確定之應有部份，僅有潛在之房份，無可具以計出各派下之應有比例，無法作為確認之訴訟標的」云云，與上開說明相背，不可採。
（三）本件起訴時祭祀公業何子旋亦一併列為被告起訴在案。唯祭祀公業何子旋抗辯關於歸就之事實，係派下員間之房份之轉讓，其爭議不關祭祀公業。公業得知有如此訴訟，分析財產時有爭議之部分予以保留。因此上訴人才將祭祀公業部分撤回起訴。雖本判決如何，對祭祀公業不生確定判決之拘束力。至今被上訴人尚未向祭祀公業何子旋領取房份金，但兩造間法律關係不安之狀態可因本件判決而除去，自有即受確認判決之法律上利益。又上訴人與何金雨於買賣成立後，何金雨即將房屋即基地交與上訴人管理、使用、收益之事實，為被上訴人所不爭，則該買賣標的之房份已交付而完成處分行為。原判決謂兩造未完成處分行為，尚有未洽。房份非不動產，其移轉無須登記，應依房屋交付而一同移轉，上訴人無庸再請求被上訴人給付，從而亦無時效消滅問題，本件上訴人係提起確認之訴，被上訴人為時效抗辯，尚屬無據。
（四）查系爭不動產買賣契約之買賣標的除不動產買賣契約書第一條所載房屋標示：「台中市西屯區和厝東巷十二號台式土角造及磚造半樓住家二棟，計四間連同雞舍一間外，當事人另於批明事項載明：乙方（即何金雨）對於 何子璇 公持分土地超過本買賣房屋所佔面積時，其超過部分仍歸乙方所有」，此有上訴人提出之不動產買賣契約書影本可稽，從該等文字之內容以觀，上訴人與何金雨間所簽訂之買賣契約應包括對祭祀公業何子旋之派下權無疑；又擔任該不動產買賣契約見證人之證人 何崑崙 於原審證稱：「我是該買賣之見證人，是丙○○向何金雨買房子，何金雨向丙○○表示並非出賣全部房份給丙○○，只是將房屋占有面積之房份出賣給丙○○而已」等語，更足以證明，上訴人與何金雨間之買賣契約之標的，應包括何金雨所有之部分派下權在內。
（五）系爭台中市何厝里何厝東巷十二號台式土角造及磚造半樓住家二棟四間連同雞舍一間，係建於座落台中市○○區○○段第三七一地號土地內。位處整排相鄰房屋之中間，左右側牆壁，均與相鄰房屋共同壁（房屋前面亭子腳為磚造牆，室內左側牆壁為土角造，外表係用水泥粉刷。右牆壁為磚造牆。致洪木清勘查現場以全部為磚造之認定）。後面與其他派下使用土地為界，客觀狀況上訴人無法擴建及改建。此有照片、空照圖黃色標示部分（地籍圖）。與洪木清於發回前提出於鈞院之測量圖標示（35）二棟及前祭祀公業何子旋管理人 何金山 製繪之系爭房屋位置圖標示（68）相符。足以證明，祭祀公業何子旋管理人 何阿水 委託測量之成果圖所標示之（35）二棟（B/1）即系爭台中市何厝東巷十二號台式土角造及磚造半樓住家二棟四間連同雞舍一間。被上訴人抗辯稱：「今之建物已非買賣當時之建物」無理由。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：土地登記簿謄本、補償費計算表、房屋照片、空照圖、地籍圖、房屋位置圖、委託測量之成果圖影本各乙份為証，並請求傳訊證人何阿水、洪木清。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）緣上訴人於本件請求之內容為「確認上訴人就被上訴人甲○○、乙○○對祭祀公業何子旋之派下權各二百分之一中，有百分之五一‧五之派下權存在」，此是否得為確認之訴之訴訟標的，有無即受確認判決之法律上利益存在，容有推求之餘地！按依台灣民事習慣，所謂祭祀公業之派下權乃派下對於祭祀公業所有權利及義務之總稱，亦稱之為房份，祭祀公業雖屬於派下全體所有，其關係為公同共有，尚非分別共有關係各共有人有顯在之應有部分比例，是祭祀公業派下員，對於公業財產並無確定之應有部分，僅有潛在之房份，無可據以計出各派下之應有部分比例，是上訴人對祭祀公業之派下權僅屬存在與否之問題，在祭祀公業未消滅前，並無有一定比例之派下權，換言之，一定比例之派下權在法律上根本不得作為確認之訴之訴訟標的，此在系爭祭祀公業迄今尚未消滅尤然。退步言，若謂對祭祀公業之派下權得就一定比例提起確認之訴，惟上訴人所訴之內容既僅為被上訴人對祭祀公業何子旋派下權中之一定比例請求確認，不論該判決之結果如何，對非為訴訟當事人之祭祀公業並不生確定判決之拘束力，其是否能藉此除去法律關係不安定之狀態而受有即受確認判決之法律上利益，顯有疑義。蓋派下權既是對祭祀公業所擁有之權利義務之綜合性名稱，並非純粹是權利之稱謂，上訴人即不得單方面確認伊就被上訴人對祭祀公業何子旋之派下權中有百分之幾之權利存在。是派下權之轉讓即歸就若資移轉恃即發生效力，則上訴人所得確認者應是伊對被上訴人有何派下權！更遑論本件根本無派下權轉讓之問題。
（二）系爭買賣契約訂立之時間為五十五年間迄至被上訴人起訴之八十六年十一月二十六日提起本件訴訟時已逾三十年，已罹於消滅時效無疑，則被上訴人請求確認派下權乙節，顯無保護之必要。
（三）被上訴人之被繼承人何金雨確未將其派下權轉讓與上訴人，上開契約批明事項並非買賣標的物，且上訴人今以系爭建物嗣後測量之結果為計算持分之依據，亦顯失公平，蓋測量時之建物已非買賣時之建物矣，故其面積之計算顯非實在。
（四）上訴人所提出之照片，可見該建物係磚造並非土造建物，與系爭買賣契約書末註明之買賣標的物構造並不相同，顯然上訴人已有改造。再者其所提出之測量面積及航照圖等物均無從証明買賣當時系爭建物之面積，依民事舉証責任分配原則，上訴人既有未盡，自應受不利之判決。
三、證據：援用原審立証方法。
理由
一、上訴人於本院更審前提起上訴時，係以甲○○、乙○○、何阿水為被上訴人，其聲明為確認上訴人就被上訴人甲○○、乙○○對祭祀公業何子旋之派下權各二百分之一中，有百分之六四‧八九之派下權存在；被上訴人何阿水應給付上訴人新台幣三百九十二萬二千八百元。嗣後於八十六年十月十四日撤回對何阿水之訴，又於八十七年三月二十六日減縮上訴聲明為如主文第二項所示，依民事訴訟法第四百四十六條第一項規定，應予准許；又公業派下權，非僅係身分權，並為財產權之一種，係公業派下員對公業享有之綜合權利，得為確認之訴之標的，又確認派下權存在與否之訴，係以否認派下權存在之派下員為被告，對於承認主張派下權存在之派下員，自無庸列為被告，最高法院七十年台上字一三九號、七十二年台上字第三二０一號判決意旨及同院六十八年度第十次民事庭庭推總會議決定（四）參照，均合先敘明。
二、上訴人在原審起訴主張：伊與被上訴人甲○○、乙○○均為祭祀公業何子旋之派下員，被上訴人甲○○、乙○○之派下權，係從其父何金雨繼承而來，何金雨生前於五十五年一月二十八日與伊訂立不動產買賣契約，將其房屋連表彰該公業之房份百分之五一．五讓與伊，俗稱「歸就」，上訴人繼承其房份各二百分之一其中各百分之五一．五，是該房份自屬伊所有，爰求為確認伊就上訴人對該祭祀公業之派下權各二百分之一中各有百分之五一．五之派下權存在之判決。
三、被上訴人則以：何金雨僅將其房屋讓與上訴人，並未包括本件祭祀公業派下權房份，且祭祀公業派下對於公業財產並無確定之應有部分，僅有潛在之房份，自無可計算其應有部分比例，被上訴人請求確定派下權之比例，於法無據，再系買賣契約訂立時為五十五年間，迄上訴人提起本件訴訟己逾三十年，已罹於時效，其請求確認派下權，無保護必要等語，資為抗辯。
四、上訴人主張之事實，業據其提出戶籍謄本三件、不動產買賣契約書影本、繼承系統表及分配名冊等影本各一件附原審卷為證，除被上訴人爭執何金雨僅將其房屋讓與上訴人，並未包括本件祭祀公業派下權房份外，堪信為真正。
五、經查原審卷（十頁）附系爭不動產買賣契約，其上載明買賣標的除不動產買賣契約書第一條所載房屋標示：「台中市西屯區何厝東巷十二號台式土角造及磚造半樓住家二棟，計四間連同雞舍一間」外，當事人另於批明事項載明：乙方(即何金雨)對於何子旋公持分土地超過本買賣房屋所佔面積時，其超過部分仍歸乙方所有等詞，從該等文字之內容以觀，上訴人與何金雨間所簽訂之買賣契約，應包括對祭祀公業何子旋之派下權甚明，因如單純買賣房屋不動產，僅將房屋標的註明即可，何需記載關於祭祀公業之持分；又擔任該不動產買賣契約見證人之證人何崑崙（亦為該公業派下員）於原審（卷一０九頁反面）證稱：「我是該買賣之見證人，是丙○○向何金雨買房子，何金雨向丙○○表示並非出賣全部房份給丙○○，只是將房屋占有面積之房份出賣給丙○○而已」等語，更足以證明，上訴人與何金雨間之買賣契約之標的，應包括何金雨所有之部分該公業派下權在內，被上訴人抗辯解何金雨並未將該祭祀公業派下權轉讓予上訴人，尚無可採。
六、依台灣民事習慣，祭祀公業之派下，得對於同一公業派下之一人或數人，讓與其派下權，並自該公業脫離，即俗稱「歸就」（台灣民事習慣調查報告第七一三至七一四頁)。是祭祀公業派下權可轉讓與同為派下員之人，且該轉讓無須得其他派下員之同意；上訴人另主張何金雨於買賣成立後，即將房屋即基地交與上訴人管理、使用、收益之情，為被上訴人所不爭，則該買賣標的之房份已交付而完成處分行為（原判決謂兩造間未完成處分行為，尚有未洽）。再房份非不動產，其移轉毋須登記，依房屋交付而移轉，上訴人毋庸再請求被上訴人給付，自無時效消滅問題，是被上訴人辯稱祭祀公業房份為無可處分之權利及為時效抗辯，均屬無據。
七、復按祭祀公業之全部經分割結果，財產成為各派下之私產，公業因而廢止。因公業之房份並非獨立之應有部分，故分割必須得總派下一致同意始得為之。部分派下不得主張按其應有部分為分割。派下不得任意處分公業財產，又不得由部分派分派下請求分割，但對於公業團體，仍有其不可侵奪之權利（台灣民事習慣調查報告第七四四頁參照）。故房份雖係潛在之權利，但係指祭祀公業存在期間，派下不得違背祭祀公業之目的，請求分割而已，非謂祭祀公業經全體派下一致同意將財產出售時，仍不得以房份計算各派下之應得數額。本件祭祀公業何子旋已經全體派下一致同意將名下土地出售之情，為兩造所是承，則於祭祀公業廢止、析產時，房份即變為明顯、確定之財產權，得為計算。被上訴人主張祭祀公業派下員，對於公業財產並無確定之應有部分，僅有潛在之房份，無可據以計出各派下之應有部分比例乙節，尚非可採。
八、次查依證人洪木清於本院更審前提出之測量圖及測量結果建物坪數表（更審前卷一二七及一二九頁）所示，並經其証述當時該祭祀公業委請中興測量公司鑑測，由其製該圖表（同卷一二一頁），編號三十五為上訴人所有，面積一０九．五二四平方公尺等語，是其中Ａ／１部分，面積二二．五四○平方公尺，上訴人主張非屬歸就之範圍，應予扣除，歸就之範圍為Ｂ／１之２８．３２０平方公尺及Ｂ／１之４８．６８２平方公尺．換算為二六．三一二六坪（８６．９８４＊０．３０２５坪＝２６．３１２６坪)．而祭祀公業何子旋設立時之總資產土地面積有甲七分四厘，換算為五一○五．一六坪，何金與之房份為１／１００，則應得
五一．○五一六坪。出售與上訴人房屋所佔面積二六．三一二六坪，依不動產買賣契約書批明，何金雨餘有二四．七三九坪，為其房份(派下權)之四八．五（
２４．７３９／５１．０５６），歸就部份為其房份(派下權)之百分之五一．五（２６．３１２６／５１．０５６＝０．５１５）。最高法院發回意旨為上訴人占用上開測量圖所示Ｂ／１部分房屋，均係以磚牆建造，與系爭契約所載房屋標示：「台中市西屯區何厝東巷十二號台式土角造及磚造半樓住家二棟，計四間連同雞舍一間」，未盡相符，則被上訴人雖抗辯稱今之建物已非買賣當時之建物，不能以測量結果為計算持分之依據乙節，然查依上述測量圖，上訴人原有之房屋為Ａ／１，與Ｂ／１有相當距離，二者間隔有數幢房屋及公廳，Ｂ／１為二幢房屋，與系爭買賣契約所載住家二棟相符，是Ａ／１房屋為上訴人原有，再購買位於別處他人房屋，亦合事理，且何金雨於三十六年間即設籍於台中市何厝四十四號，該址後於四十九年七月一日門牌整編為同市何厝里何厝東巷十二號，有戶籍謄本在本院卷（九十五頁）可佐，與買賣契約書所載出賣房屋地址相同，又據被上訴人在原審提出（一二四頁）之該祭祀公業地上物補償計算表，上訴人之獲補償建物坪數為三三．一三一坪，與上開其所有之Ａ／１及Ｂ／１總面積（１０
９．５２４平方公尺＊０．３０２５坪＝３３．１３１坪）相同，被上訴人對於何金雨出賣房屋並已交付使用之事實並不爭執，則上訴人扣除其原有在此公業範圍內之Ａ／１房屋部分，自可合理推定其餘Ｂ／１部分為何金雨所出賣交付之房屋，至測量圖所示Ｂ／１部分以磚牆瓦頂建造，雖與原買賣契約所載房屋為土角造及磚造半樓連同鷄舍之構造未盡相同，但亦無大出入，在早期國內台灣地區，亦常見有土造與磚造混合建材建築房屋，証人洪木清於本院到庭証述其當時於八十年間測量時，屋簷下外面一層全是磚造，正面看為磚牆，內部並不知悉等語（本院卷八十一頁反面），因此建物為未保存登記，房屋之構造自僅憑當事人之記憶，洪木清之証詞亦與買賣契約記載之房屋構造未有逕庭，綜上各情，上訴人主張其當時向何金雨所購之房屋為洪木清所測之Ｂ／１房屋，自值採信。
九、從而，上訴人請求確認上訴人就被上訴人甲○○、乙○○對祭祀公業何子旋之派下權各二百分之一中，有百分之五一‧五之派下權存在，洵屬有據，應予准許，原審未察系爭派下權已移轉交付及析產時房份變為明顯可計算之權利之特性，而駁回上訴人請求確認該祭祀公業派下權存在部分，尚有未洽，上訴意旨，指摘原判決該部分不當，求予廢棄，非無理由，應由本院廢棄改判如主文第二項所示。據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國八十九年五月二十三日~B1民事第五庭審判長法官陳滿賢~B2法官林松虎~B3法官許武峯右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官李妍嬅中華民國八十九年五月二十五日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｏ