裁判字號：臺灣高等法院高雄分院88年家上字第163號民事判決
裁判日期：民國89年05月23日
裁判案由：離婚等
臺灣高等法院高雄分院民事判決八十八年度家上字第一六三號
上訴人乙○○訴訟代理人 林夙慧 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 何俊墩 律師
李宏文 律師右當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國八十八年十月一日臺灣高雄地方法院八十七年婚字第九七二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分：⒈准兩造離婚。⒉兩造所生之長子 柯重光 （民國000年0月000日生）之權利義務之行使負擔由上訴人任之。⒊被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百萬元。⒋金錢給付部分，上訴人願供擔保，聲請宣告假執行。
二、陳述：引用在原審所為陳述。
三、證據：除援用原審之立證方法外，另再提出八十八年十二月廿三日錄音帶乙捲。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：引用在原審所為陳述。
理由
一、上訴人主張：兩造於七十九年十二月結婚，住於福州，000年0月000日生下長子柯重光後，被上訴人即至上海第一醫科大學醫學系就讀，於同年七月間被上訴人返台探親至十一月中旬未曾至福州探視原告母子，嗣始發現被上訴人在上海有外遇。上訴人嗣八十三年四月間進入上海中醫醫院讀書，惟此期間被上訴人無意同居，上訴人只得一人在外租屋或住宿。八十三年底，上訴人回台定居，並將長子置於福州委由父親照顧。此段期間，上訴人為謀生活乃出外謀職，此段期間，只要被上訴人返台探親，被上訴人之母即要上訴人與被上訴人同住於其母之套房，惟待被上訴人離台，其母即要上訴人搬出，致此段期間上訴人居無定所，先後居住所任工作醫院之頂樓鐵皮屋、病房及被上訴人外婆房屋原供倉庫使用之閣樓，上訴人乃不聞問。迨嗣於八十六年間上訴人始住於院綜合醫院之宿舍。被上訴人婚後亦未給付家庭生活費用，八十七年七月被上訴人畢業返台後更於八十七年九月間對上訴人提出妨害家庭之告訴，誣指誘長子，為此爰依民法第一千零五十二條第一項第三、五款及第二項規定請求離婚，並請求給付慰撫金一百萬元及利息（按：利息部分未在上訴範圍內）及兩造之子柯重光權利義務之行使、負擔由上訴人任之之判決。
二、被上訴人則以：兩造婚後至被上訴人於八十二年九月至上海醫科大學就讀期間，均住於福州市自宅，被上訴人並供上訴人進修針灸及至上海中醫藥大學研習，惟因被上訴人所住宿舍禁止中國學生居住，伊乃另於校外租屋供上訴人居住，二人幾乎天天見面，感情甚佳，根本無外遇出軌情事。上訴人於八十三年十二月隻身抵台迄今，先住於被上訴人母親之住處，嗣因個人因素於八十四年四月至六月間住於其工作之被上訴人表哥所開醫院宿舍，八十四年七月至八十六年八月則住於被上訴人外婆所有原供被上訴人大哥供小孩居住之房間，該房間並非供堆放雜物之倉庫，嗣八十六年八月以後則遷出住於阮綜合醫院醫生宿舍。此段期間，被上訴人雖因課業繁重，較少回台，惟一旦返台，兩造則同住於母親所有之套房。又上訴人雖在外居住，惟非受被上訴人之母虐待之故，蓋上訴人自八十二年十二月二十一日抵台迄今，未曾與被上訴人之母共同生活，自無受其虐待之情事。嗣被上訴人於八十七年七月畢業回台欲相聚，上訴人竟已將戶籍遷出拒絕同居，致被上訴人未能與長子見面，於情急之下乃對上訴人提出妨害家庭告訴，始知原告與長子之住所，而得以重逢。上訴人據此請求離婚，為無理由等語，資為抗辯。
三、上訴人主張兩造為夫妻，現婚姻關係仍存續中，上訴人原住居中國福建省，兩造係在中國福建認識而於七十九年十二月間結婚，000年0月生下一子，上訴人於八十三年十二月至台定居，被上訴人則仍留在上海市就學，直至八十七年七月畢業返台迄今，兩造未共同生活等情，業據提出戶籍謄本為證，並為被上訴人所不爭，固堪信為真實。惟被上訴人以上情抗辯。經查：
㈠被上訴人於八十二年九月進入上海醫科大學前，兩造係同住於被上訴人之母所購
之福建省福州市黎明新村房屋，為兩造不爭之事實。八十二年九月以後，被上訴人因入學，上訴人亦於八十三年四月間至上海就讀中醫藥大學，迄至上訴人八十三年十二月間至台灣定居期間，上訴人或住於上海招待所、或校外租屋，最後則住上海中醫藥大學宿舍，被上訴人則住上海醫科大學宿舍，此期間兩造未居住一起，乃因被上訴人既係住學校宿舍，而學校住宿復有校規之規範，二人復非同校，客觀上有正當事由，不能據此推論係被上訴人在上海另結女友所致。上訴人雖又以：伊曾發現被上訴人與女子之親密合照，及女用貼身衣物，而予燒毀，並提出兩造間互為對話之錄音帶為證。惟上訴人指被上訴人另交女友乙情，為被上訴人否認，苟有該情，以上訴人在本訴訟中多次暗中錄音之行舉而言，其焉有不予保全留作證據，而反以燒毀，並僅就讀上海中醫藥大學約八月，而不待畢業，即予中途放棄，隻身至台灣之理﹖至於上訴人所提錄音帶有關此之部分，乃上訴人為達勝訴目的於八十八年十二月廿三日所為錄音（本院卷一一六、一一七頁譯文），微論上訴人有計謀的預設話詞暗中為錄音，已失客觀，且揆其內容，被上訴人係對上訴人就此之指責，表示否認、無奈及不願多作解釋，以免再滋無謂事端之意，不能以此作為不利被上訴人之認定，上訴人上開指述，殊不足採。至八十三年十二月上訴人來台居住，迄被上訴人八十七年七月自上海醫科大學畢業返台期間，兩造未共同生活，乃因被上訴人在大陸地區就讀之故。被上訴人在上海就讀，因學業關係，此期間固僅返台六次，惟只要被上訴人返台，兩造即同住於被上訴人母親所有之套房，亦為上訴人所自承之事實，是不能認被上訴人有故意不履行同居之舉。至於八十七年七月以後，即被上訴人自上海醫科大學畢業返台後此段期間，查上訴人嗣因任職阮綜合醫院住院醫師之故，於八十六年八月以後即遷住高雄市○○○路○巷○號阮綜合醫院宿舍，被上訴人則於八十七年七月十四日自大陸返台後，住在其名下所有之高雄市○○○路○○○號四樓之四房屋，據證人 黃秋玲 證陳：八十七年七月間，伊曾陪乙○○去民生路被上訴人住處找被上訴人，被上訴人說乙○○可以跟他住，惟如不願意就算了（一審㈡卷一二三頁）。是亦難認被上訴人有拒絕同居情事。
㈡上訴人指伊於八十三年十二月廿一日至台灣後，居住在被上訴人之母套房，八十
四年四月至同年六月住於被上訴人表哥 蕭志文 醫院宿舍，同年七月以後居於被上訴人外婆宅，直至八十六年八月住於阮綜合醫院醫師宿舍迄今，固係屬實。查被上訴人於八十七年七月十四日以前，既仍在上海市就學，而上訴人初至台灣，始則安排其住於被上訴人之母住處，嗣至被上訴人表兄蕭志文醫院任職，而住該醫院宿舍，嗣又住被上訴人外婆 李許彩鳳 宅樓上房間，其居住處所，均不脫屬被上訴人親戚所有之範圍，上訴人既僅一人在台灣（按：兩造之子柯重光係八十七年五月下旬，始被接至阮綜合醫院宿舍同住迄今），則縱令環境未臻上訴人滿意，亦難以此認被上訴人有為虐待或惡意遺棄情事。另上訴人對被上訴人忿忿不平者，無非係以被上訴人之母在高雄市大統百貨公司附近之中山路上有多間套房供出租，惟不肯提供一間供其定居，被上訴人明悉此情，而予漠視，自屬虐待云云。惟被上訴人與其母乃各別之人格，被上訴人之母是否願提供房屋予上訴人居住，用資協助被上訴人，以維繫兩造間之婚姻之基礎，全繫之該被上訴人母親一己之態度，要非被上訴人所得干涉，且衡之被上訴人斯時在上海就讀，尚須其母供應生活開銷提供經濟上之支援情況以觀，亦難期待被上訴人就此對其母親為何作為。
㈢上訴人自八十三年底至台灣後，迄八十六年八月取得醫師執照為止期間，工作所
得約四十五萬七千元，取得醫師執照後，在阮綜合醫院擔任醫師每月則有十萬元以上所得。而被上訴人於八十七年七月前尚在求學，賴其母供應生活開銷，返台後，始在其父親開設之柯醫院任總務之職。按諸本件之情形，被上訴人於就學期間，尚非有能力支付家庭生活費用，而上訴人既有收入，縱當時之收入不豐，惟仍應就其財產負擔生活費用，至於任職阮綜合醫師後，其每月收入十萬元，且其未能證明被上訴人有拒絕同居之情事，則更無被上訴人故不為支付生活費用之問題。乃上訴人以被上訴人未支付家庭生活費用為由，指被上訴人惡意遺棄，亦非有據。
㈣上訴人又以：被上訴人先前於八十七年五月間拒絕擔任伊購買汽車之連帶保證人
，復於八十七年九月間，指伊引誘、藏匿兩造所生長子，對伊提出妨害家庭之告訴，令其精神痛苦不已，並綜合前述各情，足認兩造婚姻基礎動搖，而已破壞，婚姻難以維持，而有民法第一０五二條第二項之離婚事由云云。惟按依民法第一千零五十二條第二項規定：「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚」等意旨觀之，必構成離婚之重大事由，有可歸責於夫妻之一方，始得由無責任之他方請求離婚。倘該重大事由，係夫妻間共同可歸責之過失行為所造成，即無容夫妻之任何一方依上開規定請求離婚之餘地（最高法院八十八年度台上字第一一七七號判決參照；刊登於八十九年二月出版之司法院公報第四十二卷第二期）。查就法律上抑或社會慣習上而言，並無夫妻間對外為法律行為須由他方擔任連帶保證人之理。被上訴人未立予應允擔任上訴人分期付款購買汽車之連帶保證人，在客觀上觀察，實不構成該當婚姻破綻之責任。又上訴人係於八十七年四月廿九日將柯重光原設籍在高雄市○○區○○○路卅五號（乃被上訴人之父開設之柯醫院所在地），遷至高雄市○○街○○號三樓，但柯重光（於八十六年二月廿六日入境）於八十七年五月以後實際係與上訴人住於高雄市○○○路○巷○號，有戶籍謄本之記事欄記載可稽，而被上訴人自八十七年七月中旬畢業返台，迄臺灣高雄地方法院檢察署八十七年偵字第二一六五九號被上訴人告訴被上訴人妨害家庭一案開偵查庭前，未曾與柯重光見面，亦為兩造所不爭。徵之被上訴人於該次偵查庭中得悉柯重光之所在後，即與其刑案所委任之 劉啟輝 律師同赴興中二路七巷一號之住處欲帶走柯重光之情，顯見被上訴人在該段期間確實不知柯重光所在，故而始有此舉，上訴人未能為柯重光著想，使之受父愛之沐，隱之不讓上訴人知悉，要非無責。被上訴人因未能見著柯重光，竟對上訴人提出妨害家庭之刑事告訴，行止固有偏激、失當，惟其目的，無非在促使上訴人解決親子之問題，在客觀尚難認被上訴人此舉，即足使生婚姻破綻而不能維持。兩造固均受有高等教育，惟分別成長於海峽兩岸。而兩岸之社會制度、經濟、文化數十年來多所差異，因家庭背景等因素，影響生活習慣及觀念，在此背景下，台灣地區與大陸地區結縭之夫妻間如不能雙方均秉持相互扶持、關懷，並以體諒對方之處境，多所容忍之態度，真誠對待他方，則自難建立持續之夫妻生活關係。本件被上訴人長期在大陸地區求學，經濟尚仰賴其母，上訴人離開自幼成長之大陸地區，己身在台，有其醫學上之專業技能，因被上訴人家人之態度，或因導致上訴人對被上訴人不滿，惟在客觀環境下，上訴人既仍在大陸地區求學，經濟不獨立，上訴人應以體諒之心，面對現實之問題，以求解決，乃其多次僅生活上之末節，互不相讓，導致夫妻間互為敵視，且未能以使子女利益為最大考量，各視子女為一己之產，並進而訴訟，上訴人並利用夫妻間原本可以無話不談之關係，予以秘密錄音兩人間之對話，用供訴訟上做為攻擊他造之方法，如謂兩造婚姻有一０五二條第一項以外之重大事由，難以維持婚姻，此重大事由，尚難謂可歸責於被上訴人。上訴人於八十三年底來台灣前，未盡瞭解被上訴人家庭背景，致來台後，因被上訴人仍在大陸求學未能共同在台生活之故，其一己在台灣之住居未能安定，及與被上訴人母親相處不融洽，而與上訴人原先之預期有違，復因兩造長期間未生活一起，相隔兩地，溝通不良，而致今日之境，上訴人未能拋却先前心中之礙，實為主因，其較諸被上訴人應負更重之可歸責之責任，依上開說明，自不容上訴人依民法第一０五二條第二項請求離婚。
四、綜上所述，被上訴人並無對上訴人為不堪同居之虐待，其無違背同居義務之客觀事實，復未有拒絕同居之主觀情事，且不能認被上訴人應對上訴人所指難以維持婚姻之重大事由負較重於上訴人之責任，從而上訴人依民法第一０五二條第一項第三、五款及第二項規定之請求離婚，即無理由，不應准許。而民法第一千零五十五條子女權利義務之行使或負擔，及同法第一千零五十六條第二項非財產損害賠償之請求，係以夫妻因判決離婚有理由為前提。上訴人離婚之請求既不應准許，則其請求兩造所生之子柯重光權利義務由伊行使或負擔，及請求賠償慰無金一百萬元，即屬無據，均應駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至原審判決理由第四項固論及上訴人起訴所未主張之民法第一千零五十二條第一項第二、四款情形，惟其審判之範圍仍係以該條第一項第三、五款及第二項為訴訟標的，此觀該判決理由第一項所載自明，是該部分僅屬贅論，而非對該第二、四款有所裁判，併此敍明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年五月二十三日
臺灣高等法院高雄分院民事第四庭~B1審判長法官王錦村~B2法官曾錦昌~B3法官許明進右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中華民國八十九年五月二十五日~B法院書記官馬蕙梅
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