裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上訴字第878號刑事判決
裁判日期：民國89年05月23日
裁判案由：懲治盜匪條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上訴字第八七八號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 林慶雲 律師
陳裕文許瑜容右上訴人因懲治盜匪條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴緝字第二五九號中華民國八十九年五月廿三日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第一二七五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○共同意圖為自己不法之所有，以強暴致使不能抗拒，使其交付財物未遂，累犯，處有期徒刑肆年陸月。
事實甲○○曾於民國八十三年間，因賭博罪，經本院判處有期徒刑六月，於八十四年六月廿九日執行完畢，風聞乙○○賭博贏得新台幣（下同）數千萬元，乃萌不法所有意圖，與 程焜茂 、 吳明厚 （以上二人，分別經本院判處有期徒刑六年、四年確定）共同於八十四年十二月七日下午五時十五分許，由程焜茂攜帶未具殺傷力之仿造「手槍」一支，同至高雄市○○路○○○號乙○○住處，以乙○○詐賭贏得數千萬元為詞，要乙○○有所交代，乙○○見程焜茂腰際露出「手槍」，為避免驚動其家人，又認並無詐賭情事，而將其自用小客車交與甲○○駕駛，一同乘坐至高雄市○○路與文橫路口附近地下室之「山江遊茶藝館」廂房內，程焜茂要乙○○拿出一千萬元供彼等花用，乙○○恐對其不利，表示願給付二十萬元，程焜茂即持上開「手槍」，喝稱「再說二十萬，我就開槍打死你」，嗣乙○○同意給付三百萬元，惟表示現在無錢，即由程焜茂、吳明厚捶打乙○○之頭、臉、胸等處，乙○○無法抗拒，乃同意返家拿取四、五十萬元先付，餘款簽付支票。同日下午十時許，仍乘坐原車返回乙○○之上開住處，乙○○佯稱未帶鑰匙，需打電話入內叫門，吳明厚持「手槍」與甲○○押同乙○○到隔壁鄰居借用電話，乙○○一進入鄰居屋內時，立刻將鐵門拉下，並大喊「搶劫」、程焜茂等三人見勢不對，乃即駕駛上開車輛逃逸並將該車棄置於高雄市○○區○○○路小港國小旁，而未得逞。嗣警方得報後循線查獲。案由高雄市政府警察局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告程焜茂、吳明厚對於前開夥同甲○○至乙○○住處，又共同至山江遊茶藝館談判，嗣又與乙○○返回其住處等事實，供承不諱，而均否認有盜匪犯行。程焜茂辯稱：因乙○○與 張添運 及「藍仔」、「白毛」等人，於八十四年八月至十月間，在張添運之賭場，聯合詐賭，伊輸十五萬元，甲○○也被詐賭一千萬元，故當日去找乙○○談詐賭之事，是乙○○自願與伊等去茶藝館，有承認詐賭，三百萬元是甲○○說的，伊並未持槍威脅乙○○，乙○○說他家有現金，其餘開票，到他家去拿錢，伊等並未強押乙○○云云。吳明厚辯稱：伊當時在張添運之賭場打雜，無意中聽到張添運與乙○○談詐賭之事，當日是與程焜茂及甲○○去找乙○○，證實有無詐賭，伊並未拿槍，亦未妨害乙○○之自由云云。惟查：
㈠、前開事實迭據被害人乙○○於警訊及歷次偵審中指訴綦詳。復據證人 林魏罔 於審理中迭為證陳：乙○○被押回住處，佯稱欲打電話時叫家人開門，一進入鄰居屋內即拉下鐵門，並大喊「搶劫」，其後面尾隨一人，車內坐有幾人未看清楚，後面的人立刻坐上車逃走等情（原審八十五年訴字第二一五六號卷第一五三頁、本院八十六年上訴字第一六九四號卷八十六年九月十一日訊問筆錄參照）甚詳，共同被告程焜茂、吳明厚於本院調查中自承乙○○「有要打電話、有喊搶劫」等情節，衡諸常情，如若乙○○非受強暴脅迫非自由意願下同意交付鉅款，要無答應在先，嗣後又以趁機大喊「搶劫」，以引起鄰人注意之強烈方式，達其擺脫被告一夥人糾纏目的之理，是乙○○指稱伊係在被告等三人之強暴脅迫無法抗拒下答應回家拿錢之情，應屬實情。
㈡、據被害人乙○○於本院調查時指稱「槍原是插在程焜茂腰帶處，到茶藝館才拿出來，伊認為並無做錯事，所以和他們一起到茶藝館」等語（另案本院上訴卷八十六年九月一日調查筆錄）及證人即乙○○之妻 許金環 所證稱：「當日被告等人來找乙○○，因談話很大聲，伊叫他們小聲點，他們說沒有事，後來他們都出去了」等語（原審八十五年訴字第二一五六號卷第一五三頁參照）。據此等說詞，足認被告一夥至乙○○住處以迄攜同被害人同車至茶藝館期間，並未有取出任何兇器以進行對被害人之脅迫，且在被害人家中階段，亦未有客觀上足令人感受乙○○自由意志已遭強力制壓之強暴、脅迫施為（否則一旦被告與被害人離去後，陳妻理應會報警方是），其最後同意相隨外出，應與乙○○本於主觀知覺，見來者不善，內心自我產生安全疑慮（甚且恐傷及家人），而自願與被告等同至茶藝館，並思利用機會澄清其並未如指控詐賭之心態相關，是於乙○○決定同被告等一夥人外出談判時，客觀上尚無證據足認被告一夥已出現足使人喪失抗拒能力之強暴、脅迫手段，亦無以證明被害人乙○○之同意外出，係處於行動自由遭剝奪之情境下受被告等人擺佈隨行外出。是被害人乙○○所稱為被告等人強押至茶藝館云云，此部分指訴，尚非可採。
㈢、本件被害人乙○○指稱「先是程焜茂將槍放在腰帶處，到茶藝館拿出來放在榻榻米底下，後來是吳明厚去拿的」等語甚為明確（原審八十五年訴字第二一五六號卷第二十一頁、本院八十六年上訴字第一六九四號卷八十六年九月一日訊問筆錄參照），而就是否帶槍之指陳，被告程焜茂於警訊中、偵查中均不否認其情，僅推稱「我有去他（乙○○）家，我沒有帶槍，是吳明厚帶槍」（八十五年一月六日偵查訊問筆錄），足見被害人之「帶槍」指陳確非憑空虛捏，參以被告案發當日與被告等會面相處之地無論是在家中或在茶藝館公眾得出入之場所，若能確信對造來者僅係赤手空拳，客觀上擺脫糾纏或控制並非難事，其竟始終未出現掙脫企圖，而迄最後方以回家取現金為餌，並利用被帶回住處機會以驚動鄰人方式擺脫控制，自與先前受客觀上難由外人察覺之自由意志受壓抑情境有關，是被害人上開指陳，亦與常情相符，是被告吳明厚、甲○○辯稱「沒有人帶槍」，已與同案被告程焜茂就有無帶槍、何人帶槍之所供，陳述不一，況被告等就不利於己之事實推稱不知，為己避嫌，乃可預期，是被害人乙○○上開所稱「先是程焜茂將槍放在腰帶處，到茶藝館拿出來放在榻榻米底下，後來是吳明厚去拿的」之事實為客觀真實可採。被告甲○○辯稱其三人並未帶槍，顯係飾卸之詞，則不足採信。而本件警方查獲時所扣案之手槍及子彈，並非被告等人當日所持有之槍、彈，為被害人乙○○ 陳明 在卷，而被告等人所持有之手槍或子彈，未經扣案，不能證明具有殺傷力，本罪疑從輕之證據法則，僅應認其所持係不具殺傷力之槍枝。
㈣、本件被告甲○○堅詞辯 陳伊 係因於八十一年間，在高雄縣大樹鄉「 基勝 」賭場遭被害人詐賭「一、二百萬元」，迄八十四年間聽聞吳明厚告以其事，始萌討回公道，伊無不法所有意圖云云。惟查被告甲○○此一辯陳事實，迭據被害人乙○○否認有詐賭情事，被告甲○○亦自承：「乙○○如何詐賭伊不清楚，吳明厚是（在張添運所經營之賭場）打雜的比較清楚，當時吳明厚是出來做證的」（原審訴緝卷四十七頁），證人張添運亦（可預期不會對不利於己之事為證陳）證稱：伊未曾經營賭場，亦未與乙○○詐賭等語，雖同案被告程焜茂於原審指稱「吳明厚、甲○○是在張添運的賭場打雜的，伊輸了十五萬元」等語（原審八十五年訴字第二一五六號卷第三十五頁參照）；而被告甲○○則稱：伊被詐賭了「二、三百萬元」，程焜茂被詐賭了二、三十萬元（原審八十九年四月二十六日、五月八日審判筆錄參照），而辯護意旨狀則稱：「當時被告（甲○○）受告訴人詐賭上千萬，以致跑路」（原審八十九年三月三十日辯護意旨狀三、第六行參照），是被告等人究被詐賭多少錢，被告之間說法已難一致；又被告程焜茂於偵查中供稱，至張添運之賭場賭博一次（偵查卷第五十頁反面參照），而程焜茂所舉之證人 李朝陽 證稱：伊曾與程焜茂在張添運處賭博一次，程焜茂輸一、二十萬元，乙○○在第一場聽說贏了六、七十萬元，跟伊玩時，共贏了一百多萬元，在張添運賭場與甲○○玩過二次，甲○○輸幾十萬元等語（原審八十五年訴字第二一五六號卷第一二二至一二三頁參照）；另證人 張進國 則證稱「聽甲○○說（輸了）幾百萬元」云云（原審八十五年訴字第二一五六號卷第六五頁參照）；而甲○○所舉之證人 曾坤亮 證稱：「當時他們有在一起賭博，在基勝處賭，我知道甲○○賭輸了跑路了， 郭樹森 也輸，我知道是乙○○贏的比較多，他有詐賭」，而證人 曾錦全 及郭樹森證稱：僅是懷疑乙○○詐賭；及感覺怪怪的而已（原審八十七年十二月十六日訊問筆錄參照）， 嗣本院 再傳訊證人 黃東慶 、 王水永 亦無一所證與被害人詐賭事實相關。是上開諸證人所為證言，無一能證明乙○○確然向被告程焜茂及甲○○詐賭係屬實情，其等證詞固迭有言及被告賭場輸錢，乙○○贏錢，參以賭場輸贏乃屬常情，若有輸錢即心生懷疑被詐賭亦屬常見，然若非當場破獲或顯有具體事證獲掌握，自難僅憑臆測即遽入人於責難，綜觀全卷，未見被告舉足其對乙○○有詐賭之事，有何足供其（主觀合理）確信之事證，且證人證言亦有不一致之處，顯見其對被害人談判目的出於受詐賭之說，並非真實可採。縱其間有證人張進國稱「伊聽說乙○○有詐賭，但不知如何詐賭」；證人李朝陽稱「事後陳冠仲告訴我有詐賭情形」云云，亦均屬傳聞證據，均不足據以認定為有利被告之證據。再參以被告甲○○供承其被詐賭二、三百萬元，而同案被告程焜茂被詐賭
二、三十萬元，核其數額，至多在三百三十萬元之譜，縱如被告甲○○所辯，渠等三人與乙○○談判係要其返還被詐賭之金額，則其所開之金額應在上開三百三十萬元上下，始合常理，惟渠等三人竟向乙○○要一千萬元之多，是乙○○詐賭之事，顯係被告為達其取財目的之藉口，所辯顯不足採信。
㈤、綜上所述，本案顯係甲○○與共同被告程焜茂、吳明厚等三人風聞乙○○賭博贏了數千萬元，而共同以詐賭為詞對乙○○施強暴脅迫，使之不能抗拒而交付財物甚明，共同被告程焜茂、吳明厚因此亦經本院以八十六年上訴字第一六九四號判決共同強盜罪刑確定，有該案判決正本附卷可按，本件被告並無個人獨外於其餘共同被告之有利被告個人之具體事證，其犯行自難例外為不同犯意認定。是本件強盜事證已臻明確，被告犯行足堪認定。
三、按攜帶假手槍，冒充真槍以威脅事主，奪取財物，已達於使人不能抗拒之程度，應成立強盜罪（最高法院二十六年滬上字第九號判例參照）。本件同案被告程焜茂以不具殺傷力之仿製手槍為脅迫工具，並夥同吳明厚及被告甲○○以強暴之手段毆打被害人乙○○，致乙○○不能抗拒，已如前述，被告甲○○，意圖為自己不法之所有，以施暴，至使被害人乙○○不能抗拒，使其交付財物，未遂，核其所為，係犯懲治盜匪條例第五條第二項、第一項第一款之盜匪未遂罪。公訴人認被告係犯懲治匪條例第二條第二項、第一項第九款之意圖勒贖而擄人罪，惟本件被害人係自願與被告等三人前往茶藝館談論有無詐賭情事，已詳為論述如前，並非為被告等三人所擄，被告甲○○尚不成立意圖勒贖而擄人之罪名，公訴人認被告係犯懲治盜匪條例第二條第二項、第一項第九款之意圖勒贖而擄人罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。被告強盜行為中所涉對被害人實施強暴、恐嚇、妨害自由及強制等低度行為，俱為以強暴至使不能抗拒而取他人之物之高度犯行所吸收，均不另論罪。被告甲○○與共同被告程焜茂、吳明厚間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告曾於八十三年間，因犯賭博罪，經台灣高等法院高雄分院判處有期徒刑六月確定，而於八十四年六月二十九日易科罰金執行完畢，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄及臺灣高等法院全國前案紀錄表附卷可稽，其前受有期徒刑執行完畢，於五年內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑（本刑無期徒刑部分不予加重）。被告已著手於強盜犯罪行為之實行而未取得財物，為未遂犯，爰依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。又刑有加重及減輕者，先加後減之。
四、原審法院對其論罪科刑固非無見。惟查：㈠按懲治盜匪條例於四十六年修正時，認該條例有長期施行之必要，爰刪除第十條關於施行期間為一年之規定，將限時法修正為常態之特別法，另將第十一條修正為第九條，規定本條例自公布日施行，雖名為「修正」，實等同於「制定」，此所謂本條例係指四十六年六月五日公布之常態特別法而言，非指修正前之限時法，從而修正前之條文是否經合法延長施行期間，並不影響四十六年六月五日公布之本條例，原判決認懲治盜匪條例係屬失效之法律而拒絕適用，而僅依刑法論處，顯非適法。㈡本件被告係累犯，原判決亦於判決理由中敘明，卻於主文欄、事實欄中疏未載明，亦有違誤。被告上訴意旨否認犯罪固無理由，但原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷原判決，另為適法之判決。審酌被告犯罪之動機因於賭場輸錢，心有未甘而起疑心，惟其強盜過程中個人所分擔之手段尚稱平和（按依被害人之指訴，述及強暴、脅迫手段部分大多未指向被告甲○○），顯示惡性較諸實際持槍之程焜茂為輕，惟其後猶飾詞卸責，未見悔意，惟被害人乙○○因事隔已久，已原諒被告不願追究，有被害人之陳情書附卷可按等一切情狀，爰量處如主文第二項所示之刑，以示儆懲。
五、公訴意旨另以：同案被告吳明厚、程焜茂於前揭時地，與甲○○共同未經許可，無故持有一支具殺傷力之玩具手槍及土造子彈二顆，用以強押乙○○外出，因認被告甲○○又犯槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項、第十三條第三項之罪嫌等情。查公訴人認被告有此部分罪嫌，係以警方依張添運所供，至彰化市由 鍾昌伯 （已判處有期徒刑二年確定）帶同警方在彰化市○○路土地公廟空地雜物堆內起出之四五手槍一支及子彈二顆、彈匣一個，依鍾昌伯所稱該槍彈為吳明厚所有等情，為其論據。惟上情為被告等所否認，且被害人乙○○自警訊以迄偵審中，均指認扣案之手槍，並非被告等當日所持有之槍枝，查乙○○既係當場目睹被告等所持有槍枝之人，又係被害人，應無迴護被告等之可能；而張添運所稱「鍾昌伯告訴我，吳明厚有槍」、「 余順天 （為甲○○之誤）告訴伊，強盜乙○○所用之槍，是一把黑星手槍、一把四五手槍」等情，與鍾昌伯所供稱「張添運告訴我，吳明厚告訴他槍藏放於土地公廟旁」等情，並不一致，上開證人證詞顯有瑕疵，不足採信，自以乙○○之證言為可採。是扣案之手槍及子彈，並非被告等持以犯盜匪罪之物，應無可疑。公訴意旨此部分不能證明被告犯罪，因公訴人認與前開論罪有裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。至扣案之手槍及子彈是否為被告吳明厚另行持有之物，因非起訴效力所及，自非本件所能併予論實究，併予敘明。
六、至公訴人併案被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第九條第三項及偽造文書之部分，因上開公訴人起訴被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項、第十三條第三項之罪嫌，無法證明被告犯罪，惟公訴人認與前開論罪之部分有裁判上一罪之關係，故不另為無罪之諭知，已如前述，是原審就該移送併案審理被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第九條第三項及被告另行起意涉犯偽造文書之部分，敘明無從併辦，應退由公訴人另行卓處，則尚無不合，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、懲治盜匪條例第五條第二項、第一項第一款、第八條、刑法第二十八條、第二十六條前段、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官朱文彬到庭執行職務。
中華民國九十年一月二十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官郭雅美
法官莊飛宗法官洪兆隆右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官葉淑華中華民國九十年一月二十九日附錄：本判決論罪科刑法條：
懲治盜匪條例第五條第一項第一款、第二項有左列行為之一者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑：
一、意圖為自己或第三人不法所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，致使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者。
前項第一款之未遂犯罰之。
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