臺灣屏東地方法院民事判決 99年度潮簡字第397號
原 告 何文想
何豐田
何豐富
何文華
何秀春
前列五人共同
兼訴訟代理人 何鳳桃
被 告 黃素華
洪儷紜
洪儷菁
洪儷萍
兼上列三人共同
訴訟代理人 洪儷真
上列當事人間請求 塗銷 抵押權登記事件，本院於民國99年12月30
日言詞辯論終結，判決如下：
主文
被告應就被繼承人 洪通元 對原告所有坐落屏東縣○○鄉○○段八
０三之一地號土地於民國五十八年五月三日以潮登字第００三六
四七號所設定共同擔保債權總金額新臺幣陸萬元、權利標的所有
權、權利範圍全部之抵押權登記（證明書字號０五八屏潮他字第
０００九三五號），予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之
基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2
款定有明文。本件原告起訴原請求被告即被繼承人洪通元對
原告之被繼承人 何子德 所有坐落屏東縣○○鄉○○段803之
1地號土地（下稱系爭土地），於民國58年5月3日以潮登
字第003647號所設定擔保債權總金額新台幣（下同）6萬元
、權利標的所有權、權利範圍全部之抵押權登記予以塗銷。
惟被告洪通元已於90年4月28死亡，原告具狀追加其繼承人
即被告等人就被繼承人洪通元就系爭土地上之抵押權登記，
於辦理繼承登記後予以塗銷，本院審酌原告所請求之法律關
係，均係源於抵押人以系爭土地設定抵押權予被繼承人洪通
元所生，乃屬請求之基礎事實同一者，揆諸上開規定，原告
所為訴之追加，應予准許。
二、原告起訴主張其等為被繼承人何子德之繼承人，系爭土地其
父親何子德所有，於58年5月3以潮登字第003647號所設定
擔保債權總金額6萬元、權利標的所有權、權利範圍全部之
抵押權（下稱系爭抵押權），清償日期為空白，存續期間至
60年4月14日，是其所擔保之債權請求權因15年不行使已罹
於時效而消滅，而抵押權人即被告之被繼承人洪通元於時效
消滅完成後，逾5年除斥期間仍未行使該抵押權，而洪通元
已於90年4月28日死亡等情，業據其提出土地登記謄本、戶
籍謄本、繼承系統表等件為證，而經本院依職權查詢被繼承
人洪通元之繼承人亦無具狀聲明拋棄繼承，有本院查詢表在
卷可參（分見本院卷第4至12頁、第23至24頁、第28至31頁
），且為被告所不爭執，原告此部分主張應堪信實。
三、按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人
財產上之一切權利義務，97年1月2日修正前民法第1148條第
1項定有明文。次按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時
效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行
其抵押權者，其抵押權消滅；請求權因15年間不行使而消滅
；消滅時效自請求權可行使時起算，民法第880條、第125
條、第128條分別定有明文。又按我民法對於因繼承於登記
前已取得之不動產物權，採相對登記主義，非經登記不得為
處分（民法第759條參照）。故抵押權逾除斥期間而歸於消
滅，係在繼承開始而取得該物權之後發生，與繼承開始前抵
押權早已消滅之情形不同，抵押債務人訴請系爭抵押權消滅
前因繼承而取得該抵押權之繼承人，應先辦理繼承登記再塗
銷抵押權登記，而抵押權逾民法第880條規定之5年除斥期
間後，其抵押權本即已歸於消滅，如該抵押權人死亡，其繼
承人不僅無繼承其抵押權之可言，且負塗銷抵押權登記之義
務。故抵押人如以抵押權人之繼承人為被告訴請塗銷抵押權
登記時，該抵押權既已消滅，自無須先辦抵押權繼承登記，
始准許塗銷登記，臺灣高等法院73年間及81年11月6日分別
做成法律座談會意見可供參考。再按以抵押權擔保之債權，
其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，
五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅；又因繼承於登記
前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，故抵
押權雖逾民法第880條規定之五年除斥期間而消滅，惟在消
滅前如抵押權人之繼承人已繼承該抵押權時，則繼承人既已
為抵押權人，自應就該抵押權先辦理繼承登記，始得准許為
塗銷登記，臺灣高等法院88年度上易字第142號判決意見可
資參考。
四、經查，系爭抵押權係於58年5月3日設定登記，約定債務清
償日期為空白，存續期間為60年4月14日，有土地登記謄本
在卷可參，是以，其債權請求權按一般時效消滅規定為15年
，系爭抵押權所擔保之債權應於75年4月14日因經15年未行
使而罹於時效；又請求權於時效完成後5年內抵押權人仍未
行使抵押權者，依民法第880條規定，抵押權因為除斥期間
屆滿而消滅不得在行使，故系爭抵押權於75年4月14日時效
完成後因5年內仍未行使抵押權，因除斥期間經過而於80年
4月14日消滅，而被繼承人洪通元係於90年4月28日死亡，
故被告等人於繼承發生前系爭抵押權業經消滅可堪認定。惟
法定繼承人基於繼承取得者並不限積極財產之繼承，尚包括
消極債務之繼承，故系爭抵押權雖經消滅，但因該抵押權存
否衍生之塗銷義務，依法仍應由繼承人繼承之。而被告為系
爭抵押權人 尤清連 之繼承人，惟系爭抵押權之登記存在影響
所有人不能圓滿行使其所有權，可認業已構成對於系爭土地
所有權之妨害，是原告據此請求被告應將系爭抵押權設定登
記予以塗銷，於法有據，為有理由，應予准許。又被告於繼
承前系爭抵押權業已消滅，參照前揭說明可知，應辦理繼承
登記後再訴請塗銷抵押權登記者，限於消滅前因繼承取得之
抵押權始需先辦理繼承登記後再為塗銷登記，如繼承前業已
消滅者，自無庸辦理抵押權之繼承登記後再為塗銷登記，故
原告此部分請求被告應先就系爭抵押權辦理繼承登記，於法
即屬無據，應予駁回。
五、本件係適用簡易程序訴訟所為被告敗訴之判決，本應依職權
宣告假執行。惟按，命債務人為一定之意思表示之判決確定
或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其
確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條
第1項定有明文。本件係命被告為一定之意思表示，於判決
確定時，視為其已為意思表示，性質上不宜假執行，故本院
不予依職權宣告假執行，併此敘明。又本件命被告塗銷系爭
土地登記部分為原告全部勝訴，其敗訴部分是關於繼承登記
部分予以駁回，故本件訴訟費用仍為被告連帶負擔全部，附
此敘明。又原告審理期日中當庭同意系爭抵押權塗銷應支付
相關規費由原告負擔，此部分雖非訴訟費用，惟經原告當庭
同意負擔，乃予敘明。
據上論結，原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟
法第436條第2項、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中華民國100年1月6日
潮州簡易庭法官潘快
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者
，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年1月6日
書記官徐錦純