臺灣臺北地方法院97年度訴字第4293號民事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院97年訴字第4293號民事判決

裁判日期：民國97年12月30日

裁判案由：給付報酬

臺灣臺北地方法院民事判決97年度訴字第4293號原告好厝多不動產經紀股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 劉岱音 律師被告丁○○訴訟代理人 林明正 律師複代理人 周志吉 律師
趙佑全 律師 陳宏雯 律師上列當事人間給付報酬事件，本院於民國九十七年十二月十二日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣壹佰參拾捌萬元，及自民國九十七年五月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣肆拾陸萬元供擔保後，得假執行；但被告以新台幣壹佰參拾捌萬元供擔保後，得免為假執行。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：除假執行供擔保金額及免假執行部分外，如主文所示。
二、 陳述 略稱：㈠被告於民國（下同）九十六年十月十六日委託原告（即住商
不動產仁愛光復加盟店）銷售被告所有位於台北市○○區○○路四段四三三、四三五號均十一樓之房屋、四三五號地下二樓之停車位及其房屋、停車位坐落之土地（下稱系爭房地），委託銷售價格新台幣（下同）七千二百八十萬元，委託銷售期間至九十七年一月十五日止，服務報酬按實際成交價百分之二計算，經原告努力仲介銷售洽妥買方 胡曼琍 願以總價六千六百萬元購買上開房地，經原告通知被告，被告不同意以此價格出售，但同意變更最低銷售價格為六千九百萬元，被告並於九十七年一月十日變更委託售價為六千九百萬元，委託期間就買方胡曼琍有意購買時得延至九十七年一月二十二日。經買方胡曼琍於九十七年一月二十日同意以總價六千九百萬元購買，並收到買方胡曼琍交付面額六百九十萬元支票時，隨即以電話通知被告已依被告授權六千九百萬元議價成功，並已收到買方交付斡旋金六百九十萬元，請問被告何時得簽約，然被告卻回稱要再與家人討論。同年月二十一日原告再與被告聯絡，原告職員戊○○、乙○○並曾親至被告住處欲交付上開支票及通知被告出面簽約，然被告之配偶以被告不在家為由不予理會。原告公司職員甲○○乃將成交訊息寫成書面投入被告住家信箱，被告仍不回應。同年月二十二日上午八點甲○○在被告住家樓下等被告，約被告上午十一點至被告公司見面商談，但被告仍回覆要再與家人討論，最後並表示拒絕履約，原告只得於九十七年一月二十二日以存證信函通知被告請其於九十七年一月二十三日至原告處簽訂買賣契約。
㈡有關上揭事實，業據證人甲○○證稱：「我是在九十七年一
月二十日收到議價委託書，載明買方購買總價額六千九百萬元時，收到六百九十萬元支票。收到後，我就通知被告的經紀人戊○○及乙○○，請他們帶支票及議價委託書去找被告。議價委託書我有先與買方約定訂約時間，被告後來又說要考慮、又說不賣，我請同事再與被告溝通，被告都沒有說何時要簽約，最後就說不賣了。」，並與證人乙○○證稱：「我陪同甲○○過去被告的公司，要把這張支票交給被告，當時是甲○○與被告在談，結果他們沒有談成，當天我與戊○○就發存證信函給被告。」及戊○○證稱：「我有電話告知被告，第一次告知是九十七年一月二十日以電話通知，隔天晚上有到被告家，是被告太太應門，被告不在，有放一封信在被告信箱，以書面再告知被告一次；中間原告公司還有寄發存證信函。」等情均相符。本件證人證言非如被告所稱彼此矛盾，只是對於投遞成交訊息書面的時間，因時間已久致證人乙○○記錯，本件賣方經紀人為證人戊○○，係由證人戊○○與被告連絡，故證人戊○○記得的時間較為正確。
㈢被告辯稱被告未於買賣議價委託書上簽認同意出售系爭房地
，買賣契約並未成立，原告不得請求被告給付服務報酬云云。惟查，如前所述，本件原告係因被告反悔不賣拒絕出面簽約，違反兩造間專任委託銷售契約書第十一條第一項第二款所約定：「委託人拒絕與受託人依約洽妥之買方客戶簽訂不動產買賣契約書」，原告請求被告給付違約後之服務報酬，則被告未於買賣議價委託書上簽認同意出售系爭房地，而未與買方簽訂書面買賣契約，此即為被告之違約事由，被告執此抗辯原告不得請求報酬，顯不足採。
㈣被告另辯稱胡曼琍交付面額六百九十萬元支票，僅係用作保
證金，並非買賣契約之定金，胡曼琍僅係原告安排之人頭，胡曼琍簽署之買賣議價委託書第七條約定，胡曼琍於議價成功後不需支付服務報酬予受託人云云。惟查，胡曼琍原本僅願以六千六百萬元購買系爭房地，經與被告經磋商後被告同意將賣價降為六千九百萬元，胡曼琍於一月二十日同意以六千九百萬元購買被告出售之系爭房地，並出具面額六百九十萬元支票之斡旋金，該六千九百萬元之價格在被告委託銷售之最低銷售價格之範圍內，該斡旋金即轉作買賣之定金，此為仲介實務之交易模式。至胡曼琍簽署之買賣議價委託書第七條約定，胡曼琍於議價成功後不需支付服務報酬予受託人，此乃原告為促成系爭房地買賣之達成，原告是否向胡曼琍請求服務報酬，與原告得否向被告請求報酬及被告是否違約應給付原告服務報酬，並無關連。
㈤被告另辯稱原告未依約於二十四小時內將定金交付予被告，
原告違約在先，且原告以不合理期間要求被告簽署買賣契約，致買賣契約不成立係可歸責於原告云云。惟查，依兩造間專任委託銷售契約書第十一條第一項第二款固約定，受託人即原告應於收受定金後二十四小時內送交委託人即被告，然原告於收受胡曼琍交付面額六百九十萬元支票後，隨即以電話通知被告已依被告授權六千九百萬元議價成功並已收到買方交付斡旋金六百九十萬元，請問被告何時可以簽約，然被告卻回稱要再與家人討論。一月二十一日原告再與被告聯絡，原告職員戊○○、乙○○並曾親至被告住處欲交付上開支票及通知被告出面簽約，然被告之配偶以被告不在家為由不予理會。原告公司職員甲○○乃將成交訊息寫成書面投入被告住家信箱，被告仍不回應。一月二十二日上午八點甲○○在被告住家樓下等被告，約被告上午十一點至被告公司見面商談，但被告仍然回覆要再與家人討論，最後並表明拒絕履約。因事涉買方權益，原告僅得於九十七年一月二十二日，另以寄發存證信函通知被告於同年月二十三日簽約。簡言之，係被告拒不出面洽談簽約事宜及收受定金六百九十萬元支票，並非原告有何違約情形，故被告上開所辯亦不足取。
㈥被告另辯稱原告並未依被告條件仲介買受人胡曼琍與被告就
系爭房地買賣之交付時期、產權移轉時間達成合意云云。惟查，證人甲○○證稱：「在胡曼琍簽議價委託書前，有和開發經紀人去被告家，還一次是九十七年一月二十二日上午十一時左右，有去被告的公司，與被告溝通時，都有提到，交屋的日期在簽約時可以另外溝通。」，及戊○○證稱：「一開始就有提，被告說交屋可能要給他一些時間，沒有辦法馬上搬，需要到時候跟買方溝通，我們也有告知買方經紀人何小姐，買方應該也知道這件事。」，故係被告事後反悔不賣拒絕出面簽約，自無法與胡曼琍就系爭房地買賣之交付時期、產權移轉時間進行洽談。
㈦被告另辯稱系爭委託銷售契約書左邊有一條規定：「為確保
權益，所有權利義務皆以本契約所載為準。凡口頭或書面協議未經載明於本契約者，均不生效力。」，而主張不得變更延長委託銷售期間云云。惟查，契約之變更經雙方意思表示合致，契約即生效力，系爭委託銷售契約變更延長銷售期間，兩造係以書面合意變更延長，且依委託銷售契約內容變更同意書，業已載明「委託人前委託受託人銷售坐落於台北市○○區○○路○段四三三、四三五號十一樓之房地（含車位）【委託銷售契約編號:A777416】，茲因實際慮與必要，雙方一致同意修正原委託契約書事項如下：‧‧‧」，足證被告明知系爭變更委託銷售契約書係延續原委託銷售契約書之內容，屬原契約之一部份，被告自應受該變更委託銷售契約書約定之拘束。
㈧末查系爭雙方簽訂之專任委託銷售契約書第十一條違約處罰
第一項第二款約定：「委託人拒絕與受託人依約洽妥之買方客戶簽定不動產買賣契約書者，應支付受託人以委託銷售總價百分之六計算之服務報酬」，被告拒絕履行簽訂買賣契約之義務，雖依該條之約定應給付原告銷售總價百分之六計算之服務報酬，但因系爭專任委託銷售契約書第五條服務報酬雙方曾合意按銷售總價百分之二計算，且為促成本件交易同意減免買方胡曼琍之服務報酬，為免爭議原告減縮對被告僅請求一百三十八萬元（69,000,000×2﹪=1,380,000）。
三、證據：提出委託銷售契約書影本一份、買賣議價委託書影本二份、委託銷售╱出租契約內容變更同意書影本一份、存證信函影本一份、成交訊息書面影本一份、原告變更登記表一份、戶籍謄本二份為證，並聲請傳訊證人甲○○、乙○○及戊○○。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利益判決，被告願供擔保請准免為假執行。
二、陳述略稱：㈠原告公司於委託期間並未依被告委託條件洽妥買方，故原告主張被告拒絕簽訂契約而請求服務報酬，自屬無據：
⑴查被告雖有委託原告公司銷售被告所有系爭房地，然被告
委託銷售之條件，除買賣標的物與銷售總價外，並須與買受人另行協議系爭房地交付時期，而原告公司嗣後雖於上開委託銷售期間末日通知被告表示有買方胡曼琍願以上開價格購買系爭房地云云，並函檢附買方胡曼琍簽署買賣議價委託書等文件影本，惟依專任委託銷售契約書第九條買賣契約之簽定及產權移轉第二項之約定，必須買賣雙方價金與條件一致，而本件買賣雙方對於系爭房地交付時期、所有權移轉登記時期等重要交易事項尚未約定，自屬對買賣契約必要之點無意思表示合致，是系爭買賣契約尚不成立，故原告公司尚未依約洽妥依委託銷售條件願意承買之買方客戶，從而原告公司主張已依約洽妥買方，而要求被告辦理簽約事宜，當屬無據，故原告公司主張被告拒絕簽訂買賣契約而得請求服務報酬，自無理由。
⑵又依兩造所簽訂的專任委託銷售契約書所示：「為確保權
益，所有權利義務皆以本契約所載為準。凡口頭或書面協議未經載明於本契約者，均不生效力。」，故兩造有關系爭房地的委託銷售事宜的協議，均需載明於系爭專任委託銷售契約書上，對兩造始生效力，而依系爭專任委託銷售契約書第四條委託銷售期間第一項：「‧‧‧本委託期間得經雙方書面同意延長之。」之約定，且依系爭專任委託銷售契約書第二條有關委託銷售價格之約定，則無上開經雙方書面同意變更之約定，準此，系爭專任委託銷售契約書有關委託銷售價格之約定係屬不得變更之約定，是以兩造於九十七年一月十日簽訂的委託銷售╱出租契約內容變更同意書中，有關委託售價調整為六千九百萬元之部分，揆諸前述自屬無效，從而，縱認買方胡曼琍同意以六千九百萬元購買系爭房地，然顯未達到被告原委託銷售價格之約定，故原告公司自屬尚未依約洽妥依委託銷售條件願意承買之買方客戶，是以原告主張被告拒絕簽訂契約而請求服務報酬，自屬無據。
㈡被告並未於買賣議價委託書上簽認同意出售系爭房地，故買
賣契約並未成立，且原告公司尚未依約洽妥依委託銷售條件願意承買之買方客戶，故原告主張被告違約而請求給付服務報酬，自屬無據：
⑴按依專任委託銷售契約書第五條服務報酬第一項之約定：
「委託人簽認買方之議價委託書或要約書，或買方簽署買賣定金收款憑證者，視為買賣成交。」，及第八條定金之收取及其效力第三項：「買方簽署買賣議價委託書（或要約書），於委託人簽認同意出售，並通知到達買方時，買賣契約即為有效成立，議價保證金轉為購屋定金。」之約定，是以，於買方簽署買賣議價委託書後，尚須經本人簽認同意出售，系爭房地買賣契約始能認為已成立。
⑵查依專任委託銷售契約書第五條服務報酬第一項，及第八
條定金之收取及其效力第三項之約定，於買方簽署買賣議價委託書後，尚須經本人簽認同意出售，系爭房地買賣契約始能認為已成立，然依原告公司上開存證信函所檢附買方胡曼琍簽署之買賣議價委託書所示，賣方同意出售確認欄上，賣方簽名處為空白，足見被告並未簽認同意該份買賣議價委託書；再者，原告公司尚未依約洽妥依委託銷售條件願意承買之買方客戶，已如前述，故原告自不得以被告違約為由向被告請求給付服務報酬。
㈢買方胡曼琍所交付支票乙紙僅係保證金並非定金，且買方胡
曼琍並無實際購買系爭房地，而僅係於原告公司安排之人頭買方，足見原告公司尚未依約洽妥依委託銷售條件願意承買之買方客戶，故原告公司自無請求給付服務報酬之餘地：
⑴查依專任委託銷售契約書第三條付款方式及應繳文件第二
項、及專任委託銷售契約書第八條定金之收取及其效力第三項之約定，被告僅授權原告公司得代為收受者係買方支付之定金，茲依原告所提出的買方胡曼琍簽署之買賣議價委託書所示，胡曼琍所簽發面額為六百九十萬元之支票係作為保證金，而委託原告公司代為議價而已，足見原告公司尚未依約洽妥依委託銷售條件願意承買之買方客戶，故原告主張買方胡曼琍所交付之斡旋金得轉作買賣價金，自屬無據，且被告亦未於買賣議價委託書上簽認同意出售系爭房地，是原告公司自不得以被告違約為由向被告請求給付服務報酬。
⑵次查依買方胡曼琍簽署之買賣議價委託書第七條約定所示
，買方胡曼琍於議價成功後竟不須支付服務報酬予受託人，此與一般交易模式相違，足見買方胡曼琍並無實際購買系爭房地，而僅係於原告公司安排之人頭買方，故原告公司自無請求給付服務報酬之餘地。
㈣又縱認買方胡曼琍所交付支票乙紙係定金，然原告未於期限
內將定金送交被告，故本件係原告公司違約在先，且原告公司以不合理期間要求被告簽署買賣契約，致使買賣契約不成立，自屬可歸責於原告公司，是原告公司自不得向被告請求給付報酬：
⑴按依專任委託銷售契約書第七條受託人之義務第七項之約定：「受託人應於收受定金後二十四小時內送交委託人。
」，故依原告公司上開存證信函所檢附之買方胡曼琍簽署之買賣議價委託書及支票影本所示，買方胡曼琍與原告公司係於九十七年一月二十日簽署該買賣議價委託書，並簽發支票交付予原告公司，故原告公司如認已達被告委託銷售價格而買賣契約成立，則原告公司應依上開約定至遲於九十七年一月二十一日前將該保證金送交被告，然而原告公司於其所謂九十七年一月二十日收受胡曼琍交付的支票後，從未以電話通知被告相關的訊息，此可調閱電話通聯紀錄即可證明原告所言不實，且原告公司亦無其職員到被告家中通知乙事，又原告公司所提其職員甲○○所具名的通知書亦顯為事後所製作，此由原告公司於存證信函中沒有敘明上開事實即可知悉，故原告公司不僅未於九十七年一月二十一日前期限內將保證金送交被告，並遲至委託銷售期限末日始通知被告，是以原告公司就此顯有違專任委託銷售契約書第七條受託人之義務第七項之約定，因此本件既係原告公司違約在先，原告公司自不得向被告請求給付報酬。
⑵茲關於原告公司於收受胡曼琍支票後是否於期限內通知被
告乙節，依原告所聲請傳喚的三名證人的證述，不僅陳述不相一致且互相矛盾，足見原告未履行通知義務，因此本件既係原告公司違約在先，原告公司自不得向被告請求給付報酬，分述如下：
①查原告公司於其所謂九十七年一月二十日收受胡曼琍交
付的支票後，從未以電話通知被告相關的訊息，然原告公司狀稱：原告於收受胡曼琍交付面額六百九十萬元支票後，隨即以電話通知被告已依被告授權六千九百萬元議價成功並已收到買方交付之斡旋金六百九十萬元云云，惟依證人甲○○證述：「我是在九十七年一月二十日收到議價委託書，載明買方購買總價額六千九百萬元時，收到六百九十萬元支票。收到後，我就通知被告的經紀人戊○○及乙○○，請他們帶支票及議價委託書去找被告。」云云，然依證人乙○○之證述：「（問：胡曼琍同意以六千九百萬元買受被告房子時，甲○○有無告知證人？）有告知。然後戊○○有打電話給被告，說有六千九百萬元的買主。」云云，及證人戊○○之證述：
「我是九十七年一月二十日由甲○○電話通知，當時乙○○不在，‧‧」云云，足見證人間對於證人甲○○於收受胡曼琍交付的支票後通知被告之情形，其陳述已不相一致，實則調閱電話通聯紀錄即可證明原告根本未通知被告，由此即知實無原告所稱於九十七年一月二十日收受胡曼琍交付的支票之情事。
②次查原告公司又狀稱：一月二十一日原告再與被告聯絡
，原告職員戊○○、乙○○並曾親至被告住處欲交付上開支票及通知被告出面簽約，然被告之配偶以被告不在家為由不予理會，原告職員甲○○乃將成交訊息寫成書面投入被告住家信箱云云，而證人甲○○雖證述：「我是請我們的開發經紀人交給被告。」云云，然依證人乙○○之證述：「有見過。我們有投遞到被告的信箱，時間應該是在我向被告太太陳述之後，應該是隔天。」、「你何時與戊○○去找被告？應該是星期一」云云；及證人戊○○之證述：「隔天晚上有到被告家，是被告太太應門，被告不在，有放一封信在被告信箱，以書面再告知被告一次」、「你與乙○○是何時去被告家？是隔天晚上去的，‧‧‧我們也有告知被告太太我們把信放在信箱。」云云，故證人乙○○係證稱對於成交訊息書面的通知書放置於被告信箱中的時間為九十七年一月二十二日，而證人戊○○卻係證稱為九十七年一月二十一日晚上，另依原告所述成交訊息書面通知書的撰寫時間係於九十七年一月二十一日拜訪被告未果後由原告職員甲○○撰寫，然證人戊○○卻係證稱於九十七年一月二十一日未遇被告後即將該通知書放置於被告信箱中，顯見原告公司所提其職員甲○○所具名的通知書亦顯為事後所製作，亦從未置放於被告信箱中。
③另查原告公司狀稱：一月二十二日上午八點甲○○在被
告住家樓下等被告，約被告上午十一點至被告公司見面商談，但被告仍然回覆要再與家人討論云云，惟證人甲○○先係陳稱：「我不是開發經紀人，不能直接通知被告，這是我們的行規。」，其又改稱：「還一次是九十七年一月二十二日上午十一時左右，有去被告的公司，與被告溝通時，‧‧‧」，故證人甲○○對於是否有直接與被告聯繫先後陳述已不一致；再者，依證人乙○○之證述：「我陪同甲○○過去被告的公司，要把這張支票交給被告，當時是甲○○與被告在談，結果他們沒有談成」、「（問：九十七年一月二十二日有去被告的公司？）與甲○○、戊○○一起去。」「（問：被告是否在場？談話內容？）被告在場，我與戊○○在外面，都是甲○○與被告在談。」云云，及證人戊○○之證述：
：「（問：有無到被告的公司找被告？何時？）是一月二十二日星期二去找被告，有遇到被告，有告知胡曼琍願意以該價格購買。」、「（問：上開是否你告知被告的？）是我們三人去的，我有提到，應該三人都有繞著這個話題講。」云云，足見證人對於九十七年一月二十二日是否至被告辦公室會晤被告乙節，其陳述顯然矛盾，而不足採信。
⑶又原告公司於九十七年一月二十二日十六時始以上開存證
信函，通知被告須於隔日即二十三日十二時與買方簽訂不動產買賣契約書，該期間實屬不合理，是被告拒絕與買方胡曼琍簽訂不動產買賣契約，自屬有據。
三、證據：提出專任委託銷售契約書影本一份、委託銷售╱出租契約內容變更同意書影本一份、存證信函影本一份、買賣議價委託書及支票影本各一份為證，並聲請調閱通聯記錄。
理由
一、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。經查，原告起訴原請求被告給付四百十四萬元及法定利息，嗣後減縮為請求被告給付一百三十八萬元及法定利息，依前揭規定，程序並無不合，應予准許。
二、原告主張意旨略以：被告委託原告銷售被告所有系爭房地，原告覓妥符合被告委託價格六千九百萬元購買之買方胡曼琍，代為收受六百九十萬元斡旋金並通知被告簽約，被告卻藉故與家人討論，嗣後拒不履約，顯已構成違約，依兩造間專任委託銷售契約書第十一條第一項第二款之約定，被告應支付總價百分之六計算之服務報酬作為違約處罰，然考量合約成交原告得自買賣雙方取得之服務報酬為總價百分之二，故減縮為請求被告給付一百三十八萬元及法定利息等語。
三、被告答辯意旨則以：㈠原告於委託期間並未依被告委託條件洽妥買方，被告亦未於買賣議價委託書上簽認同意出售系爭房地，買賣契約並未成立，故原告主張被告違約而請求給付服務報酬，自屬無據；㈡買方胡曼琍所交付支票僅係保證金並非定金，亦無實際購買系爭房地，且縱認係定金，然原告未於期限內將定金送交被告，原告公司違約在先，復以不合理期間要求被告簽署買賣契約，致使買賣契約不成立，自可歸責於原告，故原告不得向被告請求給付報酬等語置辯。
四、兩造爭執重點在於：㈠被告就系爭房地之委託出售價格，是否自七千二百八十萬元調降為六千九百萬元？㈡買方係實際欲購買系爭房地，或僅為人頭並非真正欲購買系爭房地，致原告不得向被告為本件請求？㈢若買方確欲購買系爭房地，買方交付六百九十萬元支票由原告收受之性質為何？原告是否因未於約定時間交付被告上揭支票，或於不合理期間通知被告簽約，致原告不得向被告為本件請求？㈣被告辯稱未與買方就交付時期等其他契約必要之點達成合意，買賣並未成立，原告不得請求違約處罰之服務報酬，是否有理由？爰就上揭爭點說明如后。
五、被告就系爭房地之委託出售價格，已自七千二百八十萬元調降為六千九百萬元：
㈠原告主張根據依九十七年一月十日委託銷售契約內容變更內
容同意書之約定，被告就系爭房地之委託出售價格，已自七千二百八十萬元調降為六千九百萬元，被告則辯稱兩造間九十六年十月十六日專任委託銷售契約書明示：「為確保權益，所有權利義務皆以本契約所載為準。凡口頭或書面協議未經載明於本契約者，均不生效力。」，上揭九十七年一月十日同意書並未符合專任委託銷售契約書關於書面協議載明於本契約之約定，應不生效力，故委託出售價格並未調降為六千九百萬元云云。
㈡按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法第九十八條定有明文。經查，上揭九十七年一月十日同意書業已載明「委託人前委託受託人銷售坐落於台北市○○區○○路四段四三三、四三五號十一樓之房地（含車位）【委託銷售契約編號:A777416】，茲因實際慮與必要，雙方一致同意修正原委託契約書事項如下：一、委託售價（月租金）調整為陸仟玖佰＿佰元整」，並經委託人即被告親自簽名（參本院卷第十一頁），足證：⑴九十七年一月十日同意書已有書面協議經載明於本契約之實質，明顯係延續原委託銷售契約書之內容，屬原契約之一部分，被告自應受拘束；⑵被告就系爭房地之委託出售價格，調整後之金額究竟為多少，記載固然不甚明確，然依金額填寫欄位刪除「拾」「萬」「仟」，以及原委託金額係七千二百八十萬元，探求當事人真意，委託價係自七千二百八十萬元調降為六千九百萬元，彰彰明甚。
六、被告以原告未向買方收取仲介費之理由，宣稱買方為原告之人頭，並非確實有意購買系爭房地，見解實非可採：
㈠按依原告提出本件買賣相關文件，最初被告九十六年十月十
六日委託原告以七千二百八十萬元出售系爭房地（參本院卷第五頁），買方胡曼琍九十六年十二月二十七日表明願出價六千六百萬元，被告嗣後表明不同意該價格（參本院卷第十頁），但九十七年一月十日被告降低委託出售價格為六千九百萬元，並同意「委託期間就買方胡曼琍有意購買時得延至九十七年一月二十二日」（參本院卷第十一頁），買方胡曼琍則於九十七年一月二十日同意出價六千九百萬元，交付六百九十萬元支票，但約定買方不負擔服務費用（參本院卷第十二頁）。
㈡根據上揭事實經過，買方胡曼琍於九十六年十二月二十七日
即已出現，至遲被告九十七年一月十日已知此買方之存在，但被告當日調降委託價格為六千九百萬元後，與當時買方出價六千六百萬元間，仍差距三百萬元，且至最終委託期間九十七年一月二十二日，僅有十二日之時間，原告陳稱為於委託期間內促成交易，使買方提升價格至符合被告委託價格之數額，故犧牲對買方收取一百三十八萬元服務報酬，陳述並無不合理之處，被告僅憑臆測，對於早已知悉存在之買方胡曼琍，竟率稱係原告之人頭且並非確實有意購買系爭房地，見解自不足採。
七、系爭六百九十萬元支票應屬定金支票，原告未能於二十四小時內交付該支票予被告，通知被告簽約亦發生困難，均係因被告之事由所致，被告無從以此為由拒付服務報酬：
㈠按買方胡曼琍於九十七年一月二十日同意出價六千九百萬元
之買賣議價契約書記載，六百九十萬元支票係支付「保證金」，被告因此辯稱此並非買方支付之定金云云。惟查，上揭買賣議價契約書第八條特約條款第二項約定：「受託人（即原告）得為委託人（即買方胡曼琍）支付定金之代理人。」，足見該「保證金」支票本得由原告作為買方之定金交付被告，具有定金支票之性質，被告否認此「保證金」具有定金性質，自屬無據。
㈡次按依兩造間專任委託銷售契約書第七條受託人之義務第七
項約定：「受託人應於收受定金後二十四小時內送交委託人。但如因委託人之事由致無法通知者‧‧‧不在此限。」，又成交訊息書面內容記載已收買方六百九十萬元支票，請求被告確定簽約時間等語。經查：
⑴關於原告公司甲○○九十七年一月二十一日所書立之成交
訊息書面（參本院卷第六十四頁，其上方則為傳真予原告訴訟代理人之日期），證人甲○○於本院九十七年十月十七日言詞辯論期日證稱：「是我所寫，原稿應該在被告處，我是請我們的開發經紀人交給被告。」（參本院卷第七十五頁正面），證人乙○○同日證稱：「有見過。我們有投遞到被告的信箱，時間應該是在我向被告太太陳述之後，應該是隔天（按指一月二十二日）。」（參本院卷第七十六頁正面），證人戊○○同日證稱：「我有電話告知被告，第一次告知是九十七年一月二十日以電話通知，隔天晚上有到被告家，是被告太太應門，被告不在，有放一封信（按指上揭成交訊息書面）在被告信箱，以書面再告知被告一次；中間原告公司還有寄發存證信函。」（本院卷第七十七頁正面）。
⑵被告雖辯稱未看見家中信箱有上揭成交訊息通知，證人甲
○○撰寫成交訊息通知有違其專業，證人戊○○並未以電話通知要交付六百九十萬元支票，且證人戊○○與乙○○關於投遞成交訊息通知的時間矛盾云云，然而：
①以原告九十七年一月二十日方取得買方交付定金支票，
又牽涉本件一百三十八萬元服務報酬之重大經濟利益，委託期間於九十七年一月二十二日又將屆至，原告卻必須於九十七年一月二十二日寄發存證信函予被告通知隔日簽約（參本院卷第十四頁、第十五頁），證人戊○○證稱原告先係通知被告不得要領，後來方留下成交訊息書面及寄發存證信函予被告之基礎事實應屬可信。②證人戊○○與乙○○關於投遞成交訊息通知的時間固有
差距一日之矛盾，但於本年十月間作證本年一月間之事，二位證人有此等記憶模糊產生矛盾，不足以因此全盤否定渠等證言，至於證人甲○○因得悉被告可能反悔不賣系爭房地而於九十七年一月二十一日書立成交訊息通知，請賣方代理人戊○○與乙○○交付被告，更屬合乎情理，無違反專業可言。
③就經驗法則而論，如非被告方面明顯出現反悔情狀，誠
難想像原告必須以存證信函方式，通知被告尋得買方要求簽約之狀況，被告辯稱未看見家中信箱有上揭成交訊息通知，自無可信；至於被告請求調閱九十七年一月二十日通聯記錄，否認證人戊○○打電話給被告，因依證人戊○○與乙○○證言，渠等九十七年一月二十一日已至被告家通知相關事宜，係被告不予回音，有心毀約，通聯記錄自無調查之必要。
㈢綜上，六百九十萬元定金支票無法於二十四小時內送交被告
，乃因被告已反悔不賣，根本不願收受，通知被告簽約亦發生困難，方被迫以留書被告家信箱方式通知，依前揭兩造間專任委託銷售契約書第七條第七項但書約定，被告無從以原告未於二十四小時內交付定金支票，而指原告違約。至於九十七年一月二十二日寄發之存證信函，通知次日中午簽約，時間雖不合理，然係被告反悔不賣所生之連鎖效應，被告無從以此解免自身之違約責任，而否定原告之請求。
八、被告辯稱未與買方就交付時期等其他契約必要之點達成合意，買賣並未成立，故原告不得請求違約處罰之服務報酬云云，見解並非可採：
㈠按系爭雙方簽訂之專任委託銷售契約書第十一條違約處罰第
一項第二款約定：「委託人拒絕與受託人依約洽妥之買方客戶簽定不動產買賣契約書者，應支付受託人以委託銷售總價百分之六計算之服務報酬」，原告依上揭規定主張已洽妥買方胡曼琍，請求總價百分之二服務報酬，被告則辯稱與胡曼琍就交付時期等其他契約必要之點並未達成合意，買賣並未成立，原告不得請求違約處罰之服務報酬云云。
㈡經查：⑴如前所述，原告方面實已依約洽妥符合被告委託價
格之買方客戶胡曼琍，但因被告反悔不賣，而拒收定金支票並拒絕出面協商簽約事宜，顯然被告之拒絕出面協商簽約，並無正當理由，符合上揭違約處罰之約定；⑵被告雖辯稱與買方胡曼琍就交付時期等其他契約必要之點並未達成合意，原告未完成居間任務，不得請求服務報酬云云，然被告並非出面與買方協商後，就系爭房地之交付時期無法達成合意，被告並不具有拒絕簽約之正當理由；⑶依上揭違約處罰之約定，原告向被告請求違約處罰之服務報酬，本不以被告與買方胡曼琍成立買賣契約為必要，被告既反悔不賣，自無可能與買方成立買賣契約，兩造之違約處罰，本即針對此種情形為約定；⑷綜上，被告以與買方未成立買賣契約為由，拒付約定之違約處罰服務報酬，此並無理由。
九、綜上所述，原告基於契約之法律關係，依兩造專任委託銷售契約書第十一條第一項第二款之約定，請求被告給付原告一百三十八萬元，及自九十七年五月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免予假執行，經核均無不合，爰酌定相當擔保金額併准許之。
十、兩造之其餘攻擊防禦方法，於本件判決結果無影響，爰不一一論列，附此說明。
十一、據上論結，本件原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中華民國97年12月30日
民事第一庭法官文衍正以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國97年12月30日
書記官潘惠敏