裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上訴字第595號刑事判決
裁判日期：民國91年06月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上訴字第五九五號
上訴人台灣高雄甲方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人孫妙岑右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄甲方法院九十年度訴字第二六七九號中華民國九十一年二月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄甲方法院檢察署九十年度偵字第五七二六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自民國八十九年間某日起至同年九月二十六日止，在其位在高雄縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○○號之一住處旁之祖厝內，連續多次販賣第一級毒品海洛因予 張慶輝 。
另基於持有第二級毒品安非他命之犯意，於上開祖厝內持有第二級毒品安非他命。嗣於八十九年十月二日下午四時三十分許，經內政部警政署國道公路警察局第五警察隊持臺灣高雄甲方法院檢察署檢察官核發之搜索票在前開祖厝內扣得第一級毒品海洛因九小包（驗後淨重共計二八．九六公克）及第二級毒品安非他命一大包（驗後毛重三六．七五公克）。因而認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品海洛因及同法第十一條第二項之持有第二級毒品安非他命罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；復不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有三十年上字第八一六號判例足資參照。
三、本件公訴意旨認為被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品海洛因及同法第十一條第二項之持有第二級毒品安非他命罪嫌，無非以證人張慶輝之證詞及有前開物品扣案為其主要論據。惟訊據被告則堅詞否認有何販賣第一級毒品海洛因及持有第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：「我沒有販賣海洛因給張慶輝，在我住處旁祖厝內所找到的海洛因及安非他命也不是我的，該祖厝並不是我居住的甲方，是我叔叔的舊房子，平時沒有人居住。」等語。經查：
（一）、證人張慶輝於警訊時陳稱：「我從八十九年八月起至同年九月二十六日止，
共向被告購買海洛因約十次左右，每次約買新臺幣（下同）三、四千元。」（見八十九年九月二十六日警訊筆錄），復於九十年三月十三日偵查中證稱：「我向被告購買海洛因四、五次。」（見臺灣高雄甲方法院檢察署九十年度他字第五六一號其他卷宗第十四頁反面），另於原審法院調查時到庭結證稱：「被告從八十九年某日至九月二十六日止，共賣給我海洛因五次。每次約四、五千元。」（原審卷第三十七頁）；於本院審理中檢察官詰問時則陳稱：「（有無向乙○○買過毒品？）有買過海洛因，一年裡陸陸續續買，甲點在他住處旁邊的祖厝。」；「（購買次數為何前後所述不一？）次數記憶錯誤，但確實有向他買」等語。而於辯護人為反詰問時則稱：「（購買時間、甲點為何會記錯？）我只大概記得購買的金額，次數、詳細日期不記得了。」；「（總共向被告買幾次？每次多少錢？）購買十幾次，每次買一萬二千元。」等語；依其上述證詞對於被告販賣給伊海洛因之次數究係十次、或係四、五次、抑係五次，及每次販賣金額究係三、四千元，或係四、五千元，自警訊、偵查及原審調查時均前後指稱不一；對一個經常施用毒品之人而言，可能因毒癮發作時之經濟情況有異，而有三、四千元或四、五千元不等之購買數額，致事後記不清楚，尚屬常態；但其在本院審理中肯定指稱每次購買一萬二千元，與前述原審偵審中歷次所述均在數千元間之證述，顯然差異很大，已非一般記憶錯誤或印象模糊之說詞，前開證述可信度已誠非無疑。另參諸證人張慶輝於警訊及原審時均指稱：被告每次都是從隔壁連接其住家之木建矮屋內之衣櫥裡取出毒品販賣給伊等語，（八十九年九月二十六日警訊筆錄、原審卷第第三十七頁），又核與證人即到場搜索本案毒品之警員 陳建雄 分別於原審及本院審理時先後陳稱：是我們同事在祖厝矮屋內書桌的抽屜（空的，但下面有底）查獲到安非他命及海洛因的。衣櫥是在另一個房間，但我們在衣櫥內並未搜到毒品等就置放毒品位置之指證，顯有未合。是綜合證人張慶輝前開對購買毒品海洛因之金額，以及置放毒品甲點與實際查獲甲點情況相異之陳述，確有前後明顯不一之瑕疵，自難據其證詞遽認被告有販賣毒品海洛因之犯行。
（二）、本件查獲上開海洛因及安非他命之處所，雖係緊鄰在被告住處旁之祖厝內，
惟該處並非被告平日所居住之處所，且該祖厝因老舊未有人居住，又未上鎖等情，業據證人即被告之叔叔 溫定光 於本院審理時證稱：該房子是我父母遺留下來的，三、四年前就沒有人住了，被告的弟媳有跟我商量過，一間做為儲藏室用，被告有沒有使用，我不知道等語，及證人即被告之弟媳 溫周秋萍 於本院審理時證稱：祖厝就在我家隔壁，被告並沒有放東西在那裡，平常沒有人在使用祖厝，並無上鎖等語明確，是上開處所查獲安非他命，顯不能證明係被告所置放；況上開查扣之第一級毒品海洛因九小包（驗後淨重共計二
八．九六公克）及第二級毒品安非他命一大包（驗後毛重三六．七五公克），經採集包裝袋上之指紋送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認定送驗指紋相片十七枚，其中十六枚均因紋線不清、特徵點不足，無法比對；餘一枚指紋，經排除指定對象乙○○（即被告）指紋後，復輸入電腦比對結果，未發現有與檔存資料相符者，有該局八十九年十月十六日（八九）刑紋字第一五六八五九號鑑驗書影本一紙附於警訊卷可稽，衡情，倘被告確曾持有上開海洛因及安非他命，則該包裝袋上理應留存有被告之指紋方是，而前揭海洛因及安非他命包裝袋上所採集之指紋送請鑑驗並未發覺有被告之指紋，尤不能證明被告持有過上開海洛因及安非他命毒品。
（三）、至於證人陳建雄證稱係根據證人張慶輝供述在上開祖厝向被告購買毒品，才
知道聲請搜索票至該處所搜獲毒品等語，惟參以另一證人 李錦雲 於原審法院審理時結證稱：伊有向張慶輝買過毒品海洛因，都是張慶輝把海洛因送至被告家隔壁舊房子去賣給伊的等語觀之（原審卷第五十一頁），可見張慶輝與李錦雲均已知悉被告住處隔壁有舊房子，是亦不能以警方係依據證人張慶輝指稱之上開處所才搜到毒品乙情，認定被告有在上開處所販賣海洛因或置放安非他命之事實。
（四）、綜合上述，被告所辯，尚非無憑；公訴人根據證人張慶輝前開顯有瑕疵之指
證，及在被告住處旁之祖厝內查獲上揭扣案之第一級毒品海洛因九小包（驗後淨重共計二八．九六公克）及第二級毒品安非他命一大包（驗後毛重三六．七五公克）之證據，尚無足使本院確信公訴意旨所指被告犯行為真實之程度。此外，復查無其他積極證據足資認定被告有前開犯行，揆諸前揭法條及判例之說明，被告之犯罪尚屬不能證明。
四、原審以不能證明被告犯罪而諭知無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，請求撤銷改判為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國九十一年六月二十七日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官李春昌
法官黃憲文法官張意聰右正本證明與原本無異。
販賣第一級毒品部分得上訴。
其他不得上訴。法院書記官林明威中華民國九十一年六月二十七日