臺灣臺中地方法院90年度易字第1855號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院90年易字第1855號刑事判決

裁判日期：民國91年06月19日

裁判案由：賭博

臺灣臺中地方法院刑事判決九十年度易字第一八五五號
公訴人臺灣台中地方法院檢察署檢察官被告庚○○選任辯護人尤雯雯被告戊○○選任辯護人 陳慶諭 被告己○○
丁○○乙○○丙○○甲○○右列被告因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（九十年度偵字第三九七八號），本院台中簡易庭認為不宜以簡易判決處刑而移送前來（九十年中簡字第八七三號），本院依通常程序判決如左：
主文庚○○共同違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業之規定，處拘役肆拾日，如易科罰金，以參佰元折算壹日。扣案如附表壹所示之電子遊戲機具參拾貳台以及如附表貳所示之積分卡玖拾捌張，均沒收。
己○○共同違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業之規定，處拘役貳拾日，如易科罰金，以參佰元折算壹日。扣案如附表壹所示之電子遊戲機具參拾貳台以及如附表貳所示之積分卡玖拾捌張，均沒收。
戊○○、丁○○、乙○○、丙○○、 毛任椿 均無罪。
事實
一、庚○○原係自民國（下同）八十八年十月間起，設於台中縣○○鄉○○路○○○號之「統菊科技商行」之負責人，其明知自民國（下同）八十九年二月三日電子遊戲場業管理條例公布施行後，未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，竟未經主管機關核准，於前揭管理條例公布施行後，繼續在前揭「統菊科技商行」內設置如附表一所示之電子遊戲機共計三十二台，以供不特定人玩樂。凡參與者依不同機台，以一比一至一比三十不等之比例，用現金開分，若押中標的或胡牌時，可得所押分數一倍至數倍不等之賠分；若不中或電腦先胡牌時，則所押之分數便被消掉。再於遊戲結束時，以機台上所顯示之積分，依上開不等之比例兌換積分卡，而該卡可俟下次再用以開分把玩遊戲機。其間，庚○○為經營上開統菊科技商行，復雇用具有共同犯意聯絡之己○○、 江永健 （當日未經查獲）於店內從事店務工作，該己○○明知庚○○依法不得經營電子遊戲業，竟自八十九年四、五月間起，以每月底薪新台幣（下同）二萬二千元之代價受僱於庚○○，於統菊科技商行擔任為來店玩客開分、洗分與打掃店內環境等工作。嗣於八十九年七月十五日十五時四十分許，為警在上址當場查獲上情，並扣得如附表一所示之電子遊戲機共計三十二台以及如附表二所示之積分卡共計九十八張。
二、案經臺中市警察局第一分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後，向本院臺中簡易庭聲請以簡易判決處刑，本院臺中簡易庭認不宜以簡易判決處刑，由本院改用通常程序審理。
理由
甲、有罪部分：
一、訊據被告己○○坦承自八十九年四、五月間以每月二萬二千元之代價，受僱於被告庚○○於前揭統菊科技商行擔任開分、洗分、會計以及整理店務之工作等情不諱，核與同案被告即在該遊戲場內玩樂之被告丙○○、毛任椿、乙○○指述之情節相符，復有扣案如附表一、附表二所示之電子遊戲機台與積分卡為憑，堪信為真實。而被告庚○○固坦承於右揭時、地內擺設如附表所示之電子遊戲機供人把玩，並自八十九年四、五月間起，雇用江永健及同案被告己○○於該統菊科技商行內擔任開分、洗分及整理店務等工作以及截至遭查獲為止，尚未依電子遊戲場業管理條例規定辦畢經營電子遊戲場業之營利事業登記等情，惟其選任辯護人辯稱：被告庚○○自八十八年十月間即電子遊戲場業管理條例公布生效前起，即已從事此等營業行為至八十九年七月十五日被查獲日止，依法律不溯及既往之原則，其行為應無違反電子遊戲場業管理條例之規定；此外，被告庚○○於該管理條例公布生效後，即循正常手續申請台中縣政府發照，然而台中縣政府竟違法不發，經被告庚○○提起訴願，由經濟部撤銷原處分，命台中縣政府應為適法之處分，惟台中縣政府竟仍拒不發照，被告庚○○現仍循行政救濟途徑尋求救濟中，其本依正常合理之期待可合法取得證照營業，僅因政府違法而未能申領證照，應無可責性云云。經查：
㈠右揭被告庚○○於電子遊戲場業管理條例公布生效之八十九年二月五日後，未依
法完成辦理電子遊戲場業之營利事業登記，仍於其所營之統菊科技商行內，擺設電子遊戲機台供不特定人玩樂，且雇用江永健以及同案被告己○○在現場看顧等情，業據被告庚○○、己○○於警訊、偵查及本院審理中中供認屬實，復有現場檢查紀錄表、手繪現場圖、臺中縣政府營利事業登記證、現場班次交接分數表一紙及照片四幀在卷足憑，並有扣案之如附表一所示之電子遊戲機三十二台、如附表二所示之積分卡計九十八張可資佐證，堪信被告庚○○、己○○之自白應與事實相符。
㈡按電子遊戲場業管理條例於八十九年二月三日經總統公布施行，並自同年月五日
起生效，是該條例生效後，設置以電腦方式操縱，產生或顯示聲光影像、圖案、動作之電子遊戲機，供不特定人為益智或娛樂之營利事業（同條例第三條、第四條參照），應依電子遊戲場業管理條例第十一條之規定辦理營利事業登記，未依該條例辦理營利事業登記者，依同條例第十五條之規定，即不得經營電子遊戲場業。次按刑法上所謂之繼續犯係以單一之犯意繼續進行同一犯罪，在未完成其犯罪前，其各個舉動不過為犯罪行為之一部分，且被害法益亦屬同一。查被告庚○○固於電子遊戲場業管理規則公布生效前即經營電子遊戲場業務，惟其不間斷地供不特定人把玩其店內之電子遊戲機具，直至電子遊戲場業管理規則公布後，未依法取得營利事業登記證前，仍繼續有經營之行為，則其不法構成要件顯已繼續被實現，迨至為警查獲止，該經營之行為始告終了，是被告於電子遊戲場業管理規則公布後，仍有繼續經營電子遊戲場業之行為，該部分之行為自無法律不溯及既往原則之適用，所辯洵無足採。另被告縱曾依行政救濟程序尋求其業務經營之合法化，惟縱經濟部曾命台中縣政府就被告之個案應為適法之處分，被告庚○○仍不得於未獲頒發執照前即逕行營業，被告庚○○選任辯護人此部分所辯，亦顯無可採。
㈢從而，被告庚○○既有設置電子遊戲機營利之行為，即屬經營電子遊戲場業，其
未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，而經營電子遊戲場業，核與同條例第十五條之構成要件相符，應依同條例第二十二條論處。本件被告庚○○、己○○未依規定取得營利事業登記證而共同經營電子遊戲場業之事證明確，其二人之犯行堪以認定。
二、核被告庚○○、己○○二人未依電子遊戲場業管理條例規定向主管機關辦理營利事業登記，而在上址「統菊科技商行」擺設電子遊戲機台，供不特定人娛樂，經營電子遊戲場業，所為均係違反電子遊戲場業管理條例第十五條之規定，應依同條例第二十二條之規定論處。按前開罪名係因身分而成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無此項身份，依刑法第三十一條第一項規定，仍以共犯論，公訴人認被告己○○乃基於幫助之意思參與被告庚○○違規經營電子遊戲場業之行為，屬幫助犯云云，應屬誤會。被告二人共同基於犯意之聯絡，由被告庚○○經營電子遊戲場並看僱，而被告己○○則受僱於被告庚○○從事開分、洗分等工作，依前開說明，二人間顯有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。公訴人認被告庚○○係自八十八年十月起，在上揭商店擺設如附表一所示之電子遊戲機具，供不特定人把玩，惟電子遊戲場業管理條例係於八十九年二月三日始公布施行，於同年月五日生效，故於八十九年二月五日之前，該條例並未公布生效，被告上開行為即不構成犯罪，是本件應僅論以被告自前開條例於八十九年二月三日公布施行，同年月五日生效後，仍擅自在上揭商店設置電子遊戲機之事實，因公訴人起訴八十九年二月五日之前設置電子遊戲機部分與本件論罪科刑部分有繼續犯之實質上一罪關係，故就該部分不另為無罪之諭知，併此敘明。爰分別審酌被告二人均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可稽，其二人素行尚稱良好、共同擺設之電子遊戲機共三十二台，且經營電子遊戲場業之期間已達六個月以上，對社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康所生之危害尚非輕微、其二人犯後態度堪稱良好及其行為分擔內容之不同等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均依新修正刑法第四十一條第一項前段之規定諭知易科罰金之折算標準（按刑法第四十一條原規定所犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得易科罰金，後經立法院三讀通過修正為所犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得易科罰金，並經總統於九十年一月十日以華總一義字第九０００００三八００號公布，自九十年一月十二日起生效，雖本件被告所犯之罪，其最重本刑為一年以下有期徒刑之罪，如經宣告六個月以下有期徒刑或拘役，亦不生得否易科罰金之新舊法何者有利於被告之比較，惟法令既經變更，自應適用裁判時之法令，併予敘明。），以資懲儆。又扣案之如附表一所示之電子遊戲機三十二台以及如附表二所示之積分卡共九十八張，係被告庚○○所有供其與被告己○○共同供未辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業所用之物，業據其二人於警訊時供認明確，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定，諭知沒收。
三、公訴意旨另以：被告庚○○、己○○、戊○○共同基於常業賭博之犯意聯絡，由被告戊○○負責將客人於前揭統菊科技商行玩樂後所得之積分卡，以一分換算十元之比例兌換成現金予客人，被告己○○則擔任會計與打掃店內等工作，三人共同以藉違規經營電子遊戲場業之方式與不特定人賭博財物，並以此為常業，因認被告庚○○、戊○○、己○○三人所為另涉犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪云云。惟按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。」，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項前段分別定有明文。次按「證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據之本身存有瑕疵或對於待證事實不足以供證明之資料，而事實審仍採為判決基礎，則其自由判斷之職權行使，即不得謂非逾越範圍。」，最高法院三十年上字第一一五二號著有判例可資參照。又「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。」、「刑事訴訟法本章之規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。」，刑事訴訟法第一百條之一第一項、第二項及同法第一百條之二定有明文。本件公訴意旨認定被告庚○○與被告戊○○、己○○共同涉有刑法第二百六十六條第一項之賭博罪，無非係以同案被告即查獲當日於該統菊科技商行把玩水果盤遊戲機之丁○○於警訊中曾指述被告戊○○有於店內負責打掃、為客人買便當等節，並坦承確實有與被告戊○○以現金兌換積分卡之行為等語為其論述之依據。惟被告庚○○於歷次偵、審中均否認有何賭博犯行，辯稱：其所經營之遊戲場內不得兌換現金或獎品等語；而訊據被告丁○○則對於警訊筆錄之內容，業自遭查獲之翌日即八十九年七月十六日經移送臺灣台中地方法院檢察署起，即再三爭執警訊筆錄內容之真實性，辯稱：警訊筆錄之內容乃證人即當場查獲被告等人之警員 黃啟洲 所自行製作並令伊簽名，伊沒有與被告戊○○兌換過現金，只是於八十九年七月十五日當天因把玩電子遊戲機贏得數萬分而獲得四百四十分之積分卡，因為不想再玩，遂以二千多元之價格，將該贏得之積分卡便宜賣給之前在該統菊科技商行認識之被告戊○○等語。經查：
㈠經本院於九十年七月十一日當庭勘驗證人黃啟洲所呈之於八十九年七月十五日訊
問被告丁○○之偵訊錄音帶，該錄音內容雖有一問一答，惟因雜音過多，音質模糊，無從探知該偵訊之內容，有本院審理筆錄一份在卷可稽，則於被告丁○○強烈質疑警訊筆錄內容真實性之情況下，本件證人黃啟洲為被告丁○○所製作之警訊筆錄之內容既屬不明，揆諸首開說明，本件被告丁○○之供詞已有取證程序上之瑕疵存在，該部分之供證即難遽為認定被告丁○○確實曾與被告戊○○兌換積分卡以從事賭博行為之論據。
㈡再者，被告戊○○自警訊伊始至偵查中即堅稱並未受僱於被告庚○○，到統菊科
技商行純粹是玩遊戲機，偶爾看被告己○○忙，會幫忙清理一下自己桌面的煙灰等語，有警訊、偵查及本院審理筆錄在卷可據；核與同案被告己○○於警訊、偵查中再三表示被告戊○○僅是到店內把玩機具之玩客，並非店內之員工，可能因為喜歡她，所以會幫忙打掃一下等語相符，從而，尚不能僅以被告戊○○有在遊戲場內偶爾幫忙打掃等節，即認定被告戊○○乃受僱於被告庚○○從事賭博行為之員工；再者被告庚○○亦自始至終矢口否認雇用被告戊○○，有警訊、偵查及本院審理筆錄為據，另被告庚○○所僱請之員工均有納入其於八十九年七月四日向新光產物保險公司投保之為期一年之僱主意外責任保險範圍內，其中並未包括被告戊○○等情，亦據被告庚○○提出保險單影本一份在卷可稽，是尚難據此認定被告戊○○乃受僱於被告庚○○從事兌換、收取賭金工作之員工。從而，縱被告戊○○與被告丁○○曾有以積分卡作為兌換現金之標的或便宜買賣之標的，亦非被告庚○○、己○○所能干涉，被告庚○○辯稱其店內並無兌換現金、獎品之賭博行為等語，尚可採信。此外，復查無其他積極、確切之證據足資認定被告庚○○、己○○所共同經營之電子遊戲場內有何公訴人所指之依照積分卡以一定比例折算現金之賭博犯行，揆諸首開說明，本應就此部分為無罪之諭知，惟因公訴人認此部分與被告庚○○、己○○所犯違反電子遊戲場業管理條例第十五條規定之行為有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
乙、無罪部分：
一、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。」，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項前段分別定有明文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院二十九年上字第三一０五號著有判例。又認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院七十六年台上字第四九八六號著有判例。
二、公訴意旨略以：被告戊○○乃受僱於被告庚○○於前揭統菊科技商行內從事兌換賭金工作之人員，被告丁○○、乙○○、丙○○及毛任椿等人則係於前揭地點以電子遊戲機充當賭博機具，以開分方式押注後，可將贏得或剩餘之分數依比例兌換現金之方式賭博財物，因認被告戊○○有與被告庚○○、己○○共犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪嫌及違反電子遊戲場業管理條例第十五條規定之行為，並認被告丁○○、乙○○、丙○○及毛任椿係犯刑法第二百六十六條第一項之普通賭博罪嫌云云，並以被告丁○○於警訊中供承有和店內之員工即被告戊○○將積分卡兌換成現金之行為為其論述之依據。
三、惟查，被告戊○○堅詞否認受僱於被告庚○○於該統菊科技商行內工作，辯稱：僅是私底下向玩客即被告丁○○以便宜之價格購買積分卡等語；被告丁○○雖於警訊中一度承認知悉被告戊○○乃該遊戲場之員工，有與之以積分卡兌換現金之行為，惟於偵查及本院審理中即堅稱：係遭證人黃啟洲所誣陷，否認有何在遊戲場內賭博之犯行等語；被告乙○○則辯稱：被查獲當天是第一次去玩水果盤的遊戲，用一比三十之比例開分，沒有兌換現金之行為；被告丙○○則以：去玩過兩次跑馬機具，是由被告己○○為其開分，沒有兌換現金等語；被告毛任椿則堅稱：是去玩麻將台，該電玩機具沒有退幣口，才剛完一會兒救被查獲，不知道店內可以兌換獎金或獎品等語。惟查：
㈠本件查無積極、確切之證據足資認定被告戊○○乃被告庚○○所雇用之從事與玩
客將積分卡兌換成現金工作之員工，已如右揭理由欄中甲、三、㈡所述，從而，被告戊○○既非受僱於被告庚○○於前揭統菊科技商行之員工，難認被告戊○○有與被告庚○○、己○○共同違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業之規定之犯行；又除同案被告庚○○、己○○一再否認被告戊○○乃店內員工外，證人黃啟洲亦於本院審理時到庭稱：並沒有親眼見到被告戊○○與被告丁○○在兌換現金，只是因為他們兩人躲到後面去換，才會起這樣的懷疑等語，有審理筆錄一份在卷可參，故本件實查無積極證據足資認定被告戊○○有何基於統菊科技超商員工之身分與被告丁○○兌換賭金之賭博犯行。
㈡被告丁○○部分：被告丁○○於偵查、審理中均堅詞否認有與被告戊○○兌換賭
金，僅表示係將積分卡便宜賣給被告戊○○等語，有偵查、審理筆錄在卷可考；又其於警訊中雖曾坦承有賭博行為，惟該警訊筆錄之於取證程序上已屬有瑕疵之證據，難認有可作為認定被告戊○○與丁○○有兌換賭金犯行之證據能力，業如理由欄中甲、三、㈠所述，此外，除被告丁○○確實於遭查獲之現場內把玩電動玩具機具以外，復查無其他積極之事證足以推論被告丁○○有在前揭遊戲場內賭博之犯行。
㈢被告乙○○、丙○○、毛任椿部分：訊據被告三人雖於本件遭查獲時在場把玩電
玩機具，雖屬令人質疑其有賭博之可能性，惟其等是否確有賭博之行為，仍應是有無其他證據證明其確有在場把玩，且知悉得兌換現金為定。而被告乙○○、丙○○、毛任椿三人自始至終均堅決否認有何於前揭遊戲場內把玩電玩機具後兌換現金之賭博行為，有各該被告之警訊、偵查筆錄在卷可稽，自不得僅憑被告等人在場，即推斷其有賭博之犯行，況本件查無積極確切之事證足資認定統菊科技商行內有賭博之行為，業如前述，公訴人徒以被告戊○○、丁○○有兌換賭金之賭博犯嫌即認定被告乙○○、丙○○及毛任椿三人有賭博之犯行，顯然無足採信。此外，復查無其他實證作為推論被告乙○○、丙○○及毛任椿三人有賭博犯行之依據。
㈣縱上所述，既不能證明被告戊○○、丁○○、乙○○、丙○○、毛任椿等人有公訴人所指之前揭賭博犯行，自均應依法為其無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第三百零一條第一項、第二百九十九條第一項前段，電子遊戲場業管理條例第二十二條，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二十八條、第三十一條第一項、修正後刑法第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
中華民國九十一年六月十九日
臺灣台中地方法院刑事第七庭
法官林學晴右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，上訴於臺灣高等法院臺中分院(須附繕本)。
書記官中華民國九十一年六月十九日┌───────────────────────────────────┐│附表一（店內扣獲之電子遊戲機）：│├──┬───────────┬────────────────────┤│編號│扣案物品名稱│扣案物品數量│├──┼───────────┼────────────────────┤│一、│超級傑克（水果盤）│十八臺│├──┼───────────┼────────────────────┤│二、│幸運星（撲克）│九臺│├──┼───────────┼────────────────────┤│三、│滿貫大亨│三臺│├──┼───────────┼────────────────────┤│四、│跑馬（二人座）│二臺│└──┴───────────┴────────────────────┘┌───────────────────────────────────┐│附表二（店內扣獲之積分卡）：│├──┬───────────┬────────────────────┤│編號│扣案物品名稱│扣案物品數量│├──┼───────────┼────────────────────┤│一、│一百點積分卡│四十三張│├──┼───────────┼────────────────────┤│二、│五十點積分卡│二十五張│├──┼───────────┼────────────────────┤│三、│十點積分卡│三十張│└──┴───────────┴────────────────────┘附錄：論罪科刑法條電子遊戲場業管理條例第二十二條違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。