裁判字號：臺灣高等法院109年上易字第103號刑事判決
裁判日期：民國109年04月30日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第103號上訴人即被告 羅鳳雪 選任辯護人 張耀天 律師上列上訴人即被告因傷害案件，不服臺灣臺北地方法院108年度易字第999號，中華民國108年12月11日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第29146號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、羅鳳雪與 許雅婷 係鄰居關係，2人素有嫌隙。羅鳳雪於民國107年8月26日中午12時許，在臺北市○○區○○○路000○0號11樓之公用走廊處，因細故與許雅婷發生爭吵，竟基於傷害之犯意，手持長柄 湯杓 及以腳踹等方式，毆打許雅婷，致許雅婷受有四肢多處擦傷、下肢鈍傷及頭部鈍傷等傷害。
二、案經許雅婷訴由臺北市政府警察局信義分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為同法第159條之5所明定。對於本件判決所引之被告以外之人於審判外陳述之證據能力，當事人及辯護人均未爭執證據能力，迄於本院言詞辯論終結時，復未聲明異議，經本院審認結果，上開證據均無違法取得或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認有證據能力。
二、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，當事人及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，自得為證據使用。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告羅鳳雪固坦承於上開時、地，有與告訴人許雅婷發生爭執之事實，惟否認有何傷害犯行，辯稱：當時雖有與告訴人發生衝突，但伊沒有打告訴人，係告訴人搶伊相機，伊只是要拿回伊相機等語，辯護人並以：告訴人揚言要把所拍攝被告裸露之照片傳到被告學校，但被告始終僅站在 江凱琳 門口，要求告訴人刪除照片，並無持湯匙打告訴人，且長柄湯杓多為光滑圓潤，幾無尖銳處，被告若持湯杓進行攻擊，應係造成鈍傷，而非擦傷；況告訴人當日揹著細背帶皮包，不能排除係自身匆忙勾到他處而自傷，其餘傷害更像與所養之狗玩耍所致；又告訴人有拍錄到告訴人胸部外露畫面，並稱要加料錄音及將被告裸露照片散佈至被告任職之學校，已侵害被告之名譽，若被告為阻止告訴人繼續錄影，與告訴人間之肢體接觸有造成告訴人受傷，係保障自身名譽所為，可主張正當防衛、誤想正當防衛、緊急避難，而阻卻違法或阻卻罪責等語置辯。經查：
㈠被告於案發當日中午12時許，正於廚房烹煮食物，因從住家
窗戶往外查看，認為告訴人經過屋外走道時，有擅自攀折其擺放在走道上之金箔花，乃走出住家與告訴人發生口角衝突，告訴人並於衝突過程中敲打鄰居江凱琳大門，於江凱琳開門後，進入江凱琳家中等情，業據被告於原審供承在卷（見原審卷第36、44頁），核與證人即告訴人、證人江凱琳於原審證述內容一致（見原審卷第136、137、127至129頁），另經原審勘驗被告提出案發當時初始其所拍錄之錄影畫面，被告確實不斷對告訴人表示「妳毀什麼，毀壞花，妳不用假」、「妳毀花」、「妳毀壞」等情，有被告所提出之譯文及原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審院第175、217頁），是被告與告訴人當日發生衝突之起因係被告質疑告訴人於經過走道時，有攀折被告之金箔花乙情無誤。
㈡被告雖否認有傷害告訴人之行為，惟查：
⒈證人即告訴人於原審證稱：當天第1次被告在我的右方衝出來
打我全身，上半身居多，還有拉扯頭髮，第2次在電梯靠近安全梯的地方，因為我進不去電梯，我就遭被告打我的手肘、抓我的頭，也有踹我的腳，我在被亂打的時候，有感覺鐵棒在亂揮，我從電梯被拉出到進江凱琳家之間，我有感覺到我有被不是皮膚碰觸以外硬的東西打中的感覺，我才去拍江凱琳的門，江凱琳開門後，她只希望小事化無，要我把手機關掉，我想我手機關掉就無法錄影，我們僵持很久，後來我走出江凱琳的家，被告還是繼續打我，並拉我的頭去撞牆等語（見本院卷第136至142頁）。
2.又被告向告訴人表示「妳毀壞」語畢後，告訴人隨即大喊「救命呀有人要打人阿」，被告乃對其表示「現在正在錄影」，並對告訴人表示「不要挑釁」，告訴人則以「我現在要出門，誰挑釁，借過，擋我的路，借過！」，經被告持續對其表示不要挑釁後，告訴人乃對被告表明「你完蛋了」、「借過，你怎樣」，接著畫面隨即高速晃動，並有塑膠材質類的物品揉捏之聲音，告訴人立刻表達「我跟你講打人是有罪的喔，沒關係，我現在叫我男朋友出來，妳完蛋了妳， 艾瑞克 ，出來，狗先不要餵了，先出來」等語，業經原審勘驗明確（見原審卷第175、217頁），可見告訴人本係要離去現場，但遭被告阻擋，並於畫面高速晃動及有對話以外之聲響出現後，即表示被告打人是有罪的，足見此應係被告有對告訴人動手，告訴人始如此表示。
3.又證人江凱琳於原審證稱：當天是告訴人敲門，我開門後，告訴人就直接進來，並叫救命，之後被告也跟著進入我家，我看到他們兩人在爭執，告訴人說被告不讓她出門，還說被告打她，事情太久了，不清楚有無肢體衝突，我覺得他們要冷靜，好好談，就對告訴人說不要錄影，要關機等語（見原審卷第127至133頁），是依證人江凱琳上揭證述內容可知，當時係由告訴人先拍打江凱琳門戶，並於進入江凱琳家中後，被告尾隨而至。而告訴人進入江凱琳家中後，被告與告訴人聲音彼此交錯，其中告訴人表示「放掉，這兩支都我的」及喊救命，被告則表示告訴人搶走其手機、錄影機，江凱琳係不斷要求雙方「等一下」；被告並有伸出右手向告訴人拍去，畫面視角隨即旋轉90度，告訴人並喊「阿」，業經原審勘驗告訴人所提出當天拍攝9個檔案中之第2個檔案（檔案尾碼尾碼753號）明確；另第4檔案（檔案尾碼尾碼903號）中，亦顯示被告有雙手向前伸出揮動；第5個檔案（檔案尾碼尾碼916號）、第6個檔案（檔案尾碼尾碼943號），均有被告以手向前揮至拍錄影像處，致畫面視角位移等情，均經原審勘驗明確，並製有勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第37至39、124至125頁），足見被告與告訴人在江凱琳家中，雙方仍繼續有肢體之衝突無疑。
4.證人江凱琳於原審並證稱：我記憶中被告離開時的最後畫面，我看到被告有拿個東西，應該是炒菜的器具，我記得是發亮的金屬物等語（見原審卷第127至133頁），而參諸上開檔案尾碼753號之檔案時間第17秒時，被告所披藍色披風之右側尾端處附近，確實有金屬尖端物體（見原審卷第263頁），另告訴人所提出當天拍攝第7個檔案（檔案尾碼019號）之檔案時間第6秒時，亦有拍錄到被告手握1金屬圓形杓狀之長柄物體，亦經原審勘驗明確，並有錄影畫面截圖可參（見原審卷第261頁）；併參以被告於原審自述案發當日其原本在煮麵，因認為告訴人折花才追出。可徵被告於案發當時與告訴人發生衝突，並追逐告訴人進入江凱琳屋內時，確實手持長柄金屬材質之湯杓無疑。另告訴人係受有四肢多處擦傷、下肢鈍傷、頭部鈍傷等傷害，有國泰綜合醫院107年8月27日開立之診斷證明書（見偵字卷第35頁）、傷勢照片（見偵字卷第45至49頁）及國泰綜合醫院109年3月4日(109)管歷字第347號函及所附告訴人受傷照片（見本院卷第77至92頁）附卷為憑。而告訴人當日係身著無袖上衣及短褲等節，亦有告訴人當日穿著截圖照片附卷可稽（見原審卷第249至259頁）。互核上開受傷位置、受傷之狀況為擦傷、鈍傷程度，其中四肢、下肢之傷勢確實與遭長柄湯杓揮擊告訴人未有衣物保護之身體位置與造成之傷勢程度相當，且告訴人至國泰綜合醫院看診之時間為107年8月27日2時31分許（有上開國泰綜合醫院 函可佐 ），係案發翌日凌晨；復酌以被告於案發當時確實多次對告訴人動手、揮打，亦經原審勘驗明確，已如前述。足證告訴人所述係遭被告毆打受傷等情，應堪採信為事實。被告所辯未毆打告訴人云云，為卸責之詞，不足採信。至辯護人辯稱：湯杓圓潤，無尖銳處，被告若持湯杓進行攻擊，應係造成鈍傷，而非擦傷，告訴人應係因遭自身背帶或所養之狗所傷云云。然湯杓僅有舀湯之底部圓潤，其他處並不圓潤，是辯護人此部分所辯，自非可採。
5.另辯護人原聲請傳喚開立告訴人受傷診斷證明書之醫生 陳彥安 作證，惟於本院行準備程序時同意以函詢方式調查（見本院卷第67、68頁），經本院依其聲請函詢國泰綜合醫院，亦有國泰綜合醫院109年3月4日(109)管歷字第347號函及所附告訴人受傷照片（見本院卷第77至92頁）在卷可參，是無再行傳喚上開證人之必要，附此敘明。㈢辯護人另辯稱被告係正當防衛、誤想正當防衛或緊急避難云云。
⒈按「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行
為，不罰。」、「因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，不罰。」刑法第23條條（正當防衛）、第24條（緊急避難）固分別定有明文。惟所謂正當防衛，乃指為了防衛自己或第三人的權利，而針對現在進行中的違法侵害行為或攻擊行為所為具有急迫性的必要防衛。其客觀要件包括存在緊急防衛情狀及實施緊急防衛行為，其中「存在緊急防衛情狀」係指現在的、違法的侵害行為。又所謂緊急避難，乃指行為人處於危急情狀下，為了避免自己或他人生命、身體、自由或財產上的現時危難，而出於不得已的行為，致侵害他人法益。其客觀要件包括存在緊急避難情狀及實施緊急避難行為，其中「存在緊急避難情狀」係指須有危難的存在，且危難必須緊急。次按所謂誤想正當防衛，係指行為人（即防衛人）之行為在客觀上並不符合正當防衛之要件，惟其主觀上誤以為其行為係屬正當防衛而言。亦即客觀上並無現在不法侵害情狀之存在，惟行為人於行為時，主觀上誤以為有該侵害情狀之存在，並誤以為所採取者係必要之防衛行為；或客觀上雖有現在不法侵害情狀之存在，而行為人於行為時亦認知該侵害情狀之存在，惟誤以為其所採取者係必要之防衛行為。準此，誤想正當防衛之成立必係客觀上有使行為人誤認之侵害法益、權利情狀存在，行為人因此情狀致誤認其具有正當防衛權，苟客觀上無使人誤認之侵害行為存在，純粹為行為人主觀上之揣測、臆測或妄想，尚與誤想正當防衛之要件不符，否則行為人多可以主觀上誤認有防衛情境為由而阻卻故意，豈符事理之平。
⒉經查：
①被告於原審供稱：伊看到告訴人在外面罵伊瘋子，折伊金箔
花，伊就拿手機出去要蒐證，告訴人就把伊推撞牆，害伊倒地，還用腳踹伊髖骨及右小腿，還用兩支手機開始打伊，嗆伊說他男朋友在屋內，搶走伊相機，鄰居江凱琳也有看到伊倒在地上，伊喊相機還伊，在伊慢慢爬起來的時候，告訴人扯掉伊的衣服，拍伊露出來的胸部，之後告訴人就跑到江凱琳的屋子裡，這些內容都被告訴人截掉等語（見原審卷第44頁），然此為告訴人所否認，而證人江凱琳於原審係證稱：當天係告訴人敲門，我開門後，告訴人即進入我家，被告亦跟著進來，開門前未聽到或看到門外發生什麼事等語（見原審卷第127、131頁），是被告所述明顯與證人江凱琳證詞不同，則被告所述在進入江凱琳住處前，即遭告訴人拉扯衣服並拍攝胸部外露畫面云云，是否屬實，已值懷疑。
②又原審勘驗告訴人所提之9段錄影檔案，其中第2、3個檔案雖
有錄到被告胸部裸露畫面，此有翻拍照片在卷可參（見原審卷第58至62頁），然錄到被告裸露胸部畫面之拍攝地點係在江凱琳住處，非住處外面走道，顯見被告係在追隨告訴人進入江凱琳住處後始遭拍攝胸部裸露畫面，並無證據證明被告在進入江凱琳住處前已遭告訴人拍攝胸部裸露畫面。而告訴人於江凱琳住處並未稱要將所拍攝被告胸部裸露畫面散佈至被告學校，此有原審勘驗筆錄在卷可佐。
③另由被告於原審所提之初始錄影檔案，在被告向告訴人說「
毀壞花、不用假」，直至告訴人稱「借過，你怎樣」後併畫面隨即高速晃動有塑膠材質類的物品揉捏聲音之際，中間雖有告訴人說「針孔錄影、加料錄音」之內容，但並無任何被告表達遭告訴人拉扯衣服、拍攝胸部裸露之對話內容，且於上開畫面高速晃動後，被告僅責備告訴人挑釁，亦仍無任何關於胸部裸露等言論（見原審卷第175、217頁），可見被告斯時並未遭告訴人拍攝胸部裸露畫面，是告訴人前揭所述之針孔錄影、加料錄音，顯與被告胸部裸露乙節無涉。是辯護人空言主張告訴人有揚言要散佈所拍攝被告胸部外露畫面至其任職學校云云，委無可採；至所辯告訴人要加料錄音部分，因告訴人斯時既然尚未加料錄音，且加料內容為何亦屬不明，難認係現在不法侵害被告名譽之行為或已符合現時危難之緊急避難要件，自無正當防衛、誤想正當防衛或緊急避難規定之適用。
㈣綜上所述，被告所辯，顯不足採。本件事證明確，被告傷害犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為時，刑法第277條第1項原規定為：「傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑，拘役或1,000元以下罰金」，嗣該條項於108年5月29日修正公布，於同月31日施行，修正後規定為：「傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，修正後之法定刑顯然較修正前為重，經新舊法比較結果，新法並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前刑法第277條第1項規定。是核被告所為，係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪。
三、上訴駁回之理由㈠原審詳予審理後，認被告係犯修正前刑法第277條第1項傷害
罪，並審酌被告僅因細故，竟以持長柄湯杓及徒手、腳踹之方式使告訴人受有前揭傷勢、所受損害，迄今未賠償告訴人損害，被告並無前科，目前年邁之母親罹病，需被告陪伴照顧之生活狀況、被告犯罪動機、目的及手段，暨家庭經濟狀況及智識程度等一切情狀，量處拘役40日，並諭知易科罰金之折算標準。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。
㈡被告上訴主張本案係偶發性事件，肇因於告訴人不斷挑釁，
且被告於案發前後，長期陪伴罹患多重重病之年老母親，奔波於工作與醫院，請審酌被告為人師表、孝心感人、品行端正及為人善良，依刑法第59條規定酌減其刑或判處較輕之刑云云。惟刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本件肇因於被告與告訴人素有嫌隙，復因被告認告訴人攀折其金箔花所致，難認被告犯本件之罪有特殊之原因或環境，在客觀上足以引起一般同情；況被告所犯修正前刑法第277條第1項傷害罪之法定刑為3年以下有期徒刑、拘役或1,000元以下罰金，刑度不重，亦無有處以法定最低刑度猶嫌過重之情形，故無刑法第59條規定之適用。又按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。原審斟酌上情，量處被告拘役40日，所為量刑實無過重情事，並已審酌被告有年邁母親需照顧之情形。是被告以原審量刑過重，應依刑法第59條酌減為由，提起上訴，並無理由。㈢被告仍執前詞，否認犯行，以正當防衛、緊急避難、原審量
刑過重等為由，提起上訴，業據本院一一論駁說明如前，是被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳立儒提起公訴，檢察官謝宗甫到庭執行職務。
中華民國109年4月30日
刑事第十七庭審判長法官鄭水銓
法官黃雅芬法官李世華以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官莊佳鈴中華民國109年4月30日附錄：本案論罪科刑法條全文民國108年5月29日修正前中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上、十年以下有期徒刑。