裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第3973號刑事判決
裁判日期：民國109年04月30日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第3973號上訴人臺灣基隆地方檢察署檢察官被告楊菊香上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣基隆地方法院108年度訴字第430號，中華民國108年9月25日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108年度偵字第121號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯傷害罪，處拘役拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○於民國107年11月5日上午11時許，在基隆市○○區○○街00
0號巴塞隆納社區中庭，因不滿鄰居 張愷岑 在中庭吸菸，而與之發生爭執，竟基於傷害之犯意，以將所持之雨傘及提袋朝張愷岑甩拍之方式，毆擊張愷岑，致張愷岑受有左側手部挫傷、右側手部挫傷之傷害。
二、案經張愷岑訴由基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：㈠上訴人即被告（下稱被告）甲○○於本院中不同意告訴人張
愷岑所提出如附表編號3之手機錄音譯文、編號1手機錄影截圖、告訴人之107年11月5日新昆明醫院丙種診斷證明書等證據之證據能力。惟查：⒈被告於原審準備程序中對於上開證據資料，並非僅「未聲明異議」，而均明示「同意有證據能力」（原審卷第38頁），為求訴訟程序之安定性及確實性，自無許被告再行撤回同意之理（最高法院108年度台上字第61號、107年度台上字第1171、1373、2707號等判決意旨參照）。⒉卷附告訴人之新昆明醫院診斷證明書（偵卷第31頁），係告訴人於案發當日前往新昆明醫院求診，經該院醫師 劉鴻盛 為其診治驗傷並據以開立之診斷證明書，屬從事醫療業務之醫師依親身所見聞之病患傷勢，並當場紀錄親身所見之傷勢分析及症狀外觀，為本於醫學專業知識所判斷而製作之證明文書，核與刑事訴訟法第159條之4第2款從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書與證明文書規定相符，而有證據能力。被告僅空言否認有證據能力云云，自非可採。⒊附表編號3之手機錄音譯文及編號1錄影畫面內容及截圖，均經原審依刑事訴訟法第165條之1規定，當庭以適當之設備播放，以顯示其聲音、影像等內容，並使當事人辨認及表示意見，並製作勘驗筆錄及截圖（原審卷第151至201頁），自有證據能力。被告空泛主張其內容遭被告變造云云，亦不可採。
㈡其他各項證據方法，其中屬供述證據者，檢察官及被告均
同意有證據能力，本院審酌各項證據作成時之情形，認以之作為本案認定事實之基礎核屬適當，依刑事訴訟法第15
9條之5規定，均具有證據能力。其餘非供述證據，與本案均有關聯性，亦非實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式取得，有證據能力，均得作為本院認定本案事實之基礎。
二、被告答辯要旨：訊據被告固不否認曾於上開時地與告訴人發生爭執，惟矢口否認有何傷害告訴人犯行，辯稱：其沒有拿手上的雨傘或提袋毆打告訴人，其係因告訴人一直拿手機對其拍攝，其想閃躲，但遭告訴人不斷進逼，其不得已方以提袋轉圈阻擋告訴人拍攝，但不可能打到告訴人，其只是試圖搶告訴人的手機以避免告訴人繼續拍攝等語。
三、認定被告傷害犯行之證據及理由：㈠被告於107年11月5日上午11時許，在基隆市○○區○○街000
號巴塞隆納社區中庭，因不滿張愷岑在中庭吸菸而發生爭執等情，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時供明在卷（偵卷第12至13頁、第65至67頁，原審卷第37至40頁、第140至150頁，本院卷第56頁），核與證人即告訴人於原審審理時之證詞互核相符（原審卷第137至140頁）。
此部分事實，即堪認定。
㈡證人即告訴人於原審審理時證稱：其於案發當日上午11點
多在社區1樓中庭下風處抽菸，被告衝下來對其大罵，其傻住沒有理伊，伊先上去2樓中庭，接著又下來1樓再對其大罵，因被告經常這樣對其騷擾，而這次其手邊正好就有手機，其就開始用手機錄音（錄音譯文內容如附表編號3所示，偵卷第19至20頁），錄音過程中，被告又開始對其亂罵，並開始毆打其，手機也有錄到其被打的「啪、啪、啪」聲，這就是被告打其的聲音，其才趕快把手機切換成錄影模式（錄影畫面經原審勘驗結果如附表編號1所示），被告又一直罵其，其因為怕被告再對其攻擊，所以就一直錄影，其再一路走去警衛室請警衛幫忙報警。被告是拿伊手上的雨傘、提袋一直對其甩拍，致其手部紅腫瘀青等語（原審卷第137至139頁），核與告訴人所提新昆明醫院丙種診斷證明書（偵卷第31頁）所示，告訴人於案發後至新昆明醫院就醫，經診斷受有左側手部挫傷、右側手部挫傷等傷勢等情相符。
㈢依附表編號3告訴人所提手機錄音譯文顯示，被告與告訴人
一開始先起口角衝突，告訴人稱「你又在甩我的手機了」，被告即回稱：「你如果再拍我就甩你」並重複數次「你還要怎樣」等語，值此同時出現數聲「啪、啪、啪」之拍打聲，告訴人即稱「你剛剛攻擊我，大家都看到了，你就不要不承認」等語，而被告面對告訴人此番攻擊指控，並未否認，反係因為告訴人稱：「你（被告）攻擊我（告訴人），所以我要自保」等語，而回應「你就沒有攻擊我嗎」，惟告訴人亦即時否認有何攻擊被告之舉。衡諸常理，倘被告並未毆擊告訴人，則其在與告訴人激烈口角衝突之際，又知悉告訴人正持手機錄音而有保全證據之舉，聽聞告訴人此番指控，必應立時否認，但其卻捨此未為，僅反稱「你就沒有攻擊我嗎」等語，可見被告應係在見告訴人持手機錄音，心生不滿，故而一面對告訴人怒稱「你還要怎樣」，一面持手上之雨傘及提袋對告訴人甩拍攻擊，因而會有上揭錄音譯文中之「啪、啪、啪」之拍打聲，且在面對告訴人之攻擊指控時，未敢否認，而僅能空言反駁。
參以附表編號1告訴人將手機錄音轉為錄影後所拍攝到之畫面，亦顯示被告當時確係手持雨傘及提袋，此亦與告訴人上揭證稱被告當時係持雨傘及提袋對其一直甩拍致手部成傷等情，相互一致。綜上各情，足見被告確有在告訴人持手機錄下附表編號3雙方爭執聲音之時，以所持雨傘、提袋接續對告訴人之手部甩拍，致告訴人受有上揭左側手部挫傷、右側手部挫傷等傷勢，即堪認定。
㈣被告辯稱其係因告訴人不斷持手機對其拍攝，又不斷對其
進逼，其不得已方持提袋轉圈以阻擋告訴人拍攝；亦即其係為防衛隱私及肖像權，方出手阻擋，是應屬正當防衛云云。惟查：
⒈依告訴人上揭證詞，其與被告發生口角衝突之時，因被
告持續對其辱罵，其便持手機開始錄音，之後被告竟開始持雨傘、提袋對其攻擊，其才將錄音轉成錄影等語，參以附表編號3手機錄音內容及編號1手機錄影內容顯示之雙方爭執脈絡，附表編號3錄音內容顯示雙方一開始尚無激烈衝突，嗣後被告突有拍打告訴人而有拍打聲之情形，但附表編號1錄影之一開始即見被告不斷靠近告訴人，甚有將左手雨傘舉起，往告訴人方向指去，告訴人旋指控遭被告毆打等情，可見應係先有附表編號3之錄音，之後才有附表編號1之錄影畫面；且衡諸常情，錄影除能錄下聲音，更能保全影像，顯較錄音更為確實，一般人若要以錄下影音方式保全證據，應僅有自錄音轉為錄影，而無反自錄影轉為錄音之理。以此可見，附表編號3之錄音時間，應先於附表編號1之錄影時間。以此可見，於被告開始持雨傘及提袋向告訴人甩拍攻擊之時，告訴人尚未開始錄影，而僅有以手機錄音之舉。
⒉再依前述，告訴人持手機錄下附表編號3聲音之原因，係
因其認為遭被告大聲且有激烈口角，為錄下二人爭吵過程之保全證據行為。且告訴人持手機錄音之地點，係在雙方居住社區中庭之公共空間，屬不特定人皆得共見共聞之場域，告訴人亦僅單純錄音，而無如後述錄影時持續進逼告訴人之舉措，是無任何侵害告訴人隱私、肖像或其他權利之情形，被告亦無因告訴人持手機錄音而遭受任何權利之侵害。以此而論，被告自不得以遭告訴人持手機錄音而主張正當防衛，此不能作為被告以所持雨傘、提袋攻擊告訴人之正當化理由。被告上揭辯解，亦無足採。
㈤綜上各節，被告確有於上開時地以所持雨傘及提袋向告訴
人甩拍之方式，攻擊告訴人成傷，事證明確，即堪認定，被告上開辯解不足採信，應依法論科。
四、論罪：㈠被告行為後，刑法第277條第1項於108年5月29日修正公布
，於同年月31日施行，修正前之法定刑原為「處3年以下有期徒刑、拘役或（銀元）1千元以下罰金」，修正後變更為「傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或（新臺幣）50萬元以下罰金」，提高有期徒刑及罰金刑之刑度，自有新舊法比較之必要，經比較結果，適用修正前之刑法第277條第1項較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之刑法第277條第1項論處。
㈡核被告所為，係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪。被
告以所持雨傘及提袋接續數次向告訴人甩拍、攻擊之行為，應以接續犯論以一罪。
五、不另為無罪判決部分（於附表編號1告訴人以手機錄影時之攻擊行為）：
㈠公訴意旨另以：被告於告訴人以手機錄音轉為錄影之後（
即附表編號1之時），仍有以所持雨傘及提袋向告訴人甩拍之方式，攻擊告訴人成傷，是認被告此部分亦構成修正前刑法第277條第1項傷害罪云云。
㈡被告就檢察官此部分指控，除亦辯稱其並無攻擊告訴人之
舉以外，另辯稱：其當時係因告訴人一直拿手機對其拍攝，又遭告訴人不斷進逼，其不得已方以手上之提袋轉圈阻擋告訴人拍攝，其只是要試圖搶告訴人的手機以避免拍攝等語。
㈢被告於附表編號1告訴人以手機錄影之時亦有以所持雨傘攻擊告訴人之行為：
依前所述，告訴人於與被告發生口角衝突後，告訴人先持手機錄音（附表編號3），之後再轉成錄影（附表編號1）。而被告於告訴人於附表編號3以手機錄音時確有以所持雨傘及提袋向告訴人甩拍攻擊，已如前述。參以附表編號1告訴人以手機錄影，係緊接於附表編號3告訴人以手機錄音而來，且依原審勘驗附表編號1告訴人所錄得畫面及附表編號2衝突當時社區中庭監視器畫面之結果，均可見被告有舉起左手往告訴人方向揮動，並造成告訴人所持手機鏡頭搖晃及出現碰撞聲響，亦有以左手舉起雨傘指向告訴人，表現出驅趕告訴人之態勢。復參酌附表編號1顯示雙方爭執當下之對話，被告對告訴人質問「你又在打我」、「你又在繼續攻擊」、「你再繼續打沒關係」、「你剛打的你不要不承認」等情，亦未加否認，僅辯稱係因告訴人一直拍攝、伊欲撥開告訴人手機等情。綜此足認，於附表編號1告訴人以手機錄影之時，被告亦有接續附表編號3繼續持雨傘攻擊告訴人之行為。
㈣被告於告訴人以手機錄影時（附表編號1）之攻擊行為，應可主張正當防衛：
⒈按基於人性尊嚴與個人主體性之維護及人格發展之完整
，並為保障個人生活秘密空間免於他人侵擾及個人資料之自主控制，隱私權乃為不可或缺之基本權利，而受憲法第22條所保障。在身體權或行動自由受到侵害之情形，該侵害行為固應受限制，即他人之私密領域及個人資料自主，在公共場域亦有可能受到干擾，而超出可容忍之範圍，該干擾行為亦有加以限制之必要。蓋個人之私人生活及社會活動，隨時受他人持續注視、監看、監聽或公開揭露，其言行舉止及人際互動即難自由從事，致影響其人格之自由發展。尤以現今資訊科技高度發展及相關設備之方便取得，個人之私人活動受注視、監看、監聽或公開揭露等侵擾之可能大為增加，個人之私人活動及隱私受保護之需要，亦隨之提升。是個人縱於公共場域中，亦應享有依社會通念得不受他人持續注視、監看、監聽、接近等侵擾之私人活動領域及個人資料自主，而受法律所保護。惟在公共場域中個人所得主張不受此等侵擾之自由，以得合理期待於他人者為限，亦即不僅其不受侵擾之期待已表現於外，且該期待須依社會通念認為合理者（司法院大法官第585號、第689號解釋理由書參照）。
⒉依原審針對附表編號2所示現場中庭監視器錄影畫面之勘
驗結果，可見在告訴人將手機錄音（附表編號3）轉為錄影後（附表編號1）之後，告訴人始終以手機近距離對被告錄影並緊跟被告不離，被告則不斷舉手揮向告訴人手機阻止拍攝，顯一再表達對告訴人持手機持續錄影之不滿，然告訴人並未因此停止錄影。之後，被告未再停留與告訴人繼續爭執，亦未再攻擊或與告訴人起口角衝突，而逕自徒步前進，告訴人卻依舊緊跟被告並持續近距離錄影，錄影時間長達至少2分30秒，時間並非短暫。
⒊被告既已透過言語及動作將其不願受錄影侵擾之期待明
顯表現於外，告訴人竟仍持續為之，顯已侵害被告於社區中庭此一公共場域中，得不受他人持續注視、監看、監聽、接近等侵擾之私人活動領域及個人資料自主之隱私權，堪認已對被告之隱私權形成現在不法侵害。被告雖有前述以手揮向告訴人，及以雨傘揮向告訴人等動作，惟應意在驅趕、避免告訴人持續攝錄。是被告上開傷及告訴人之動作，應係基於阻止告訴人持續錄影之目的，而為保障其隱私權不受告訴人侵害之防衛意思，應堪認定。
⒋證人即告訴人雖於原審審理時證稱：伊當時係怕被告之
後會一直攻擊伊，所以一直錄著被告，因為那邊沒有人，都沒有監視器，被告就一直罵伊及攻擊伊，所以伊只好往人多的地方去，要去管理中心即警衛室求助等語（原審卷第138至140頁），亦即告訴人係稱為保留雙方爭執過程證據並防止再遭被告攻擊，才會持續不斷對被告錄影。然依前述，在附表編號3告訴人結束錄音轉為錄影，也就是在雙方有明顯動作之爭執過後，被告僅是繼續走路而未再接近告訴人或與之有任何對話，反之告訴人卻持續不斷對被告錄影，而未趁爭執暫歇之際，快步離開，此觀附表編號2關於社區中庭監視器畫面勘驗結果即明。且衡諸被告及告訴人當時係處於社區中庭之開闊公共空間、被告已有離開現場之舉措、告訴人要脫離衝突並非難事等客觀情狀，告訴人實可盡快逕自前往警衛室尋求協助，如恐被告再有攻擊辱罵自己之違法行為，亦可站立該處或於離開現場過程中拍攝或錄影，而無須緊緊跟隨，或以持續不間斷、緊迫盯人方式對被告為近距離錄影。況依社會通念，一般理性第三人在相同情形下亦不會願意遭他人無故持續近距離錄影。綜此堪認，即使告訴人持續以手機對被告錄影係發生在社區中庭之公共場域，然被告及任何一位理性第三人均能期待自己在此情形亦有不受他人持續不間斷以手機拍攝之合理隱私期待，則告訴人就此部分應係不法侵害被告之隱私權，而存有現在不法侵害之情狀。是被告供稱其係基於防衛自身隱私權之意思，而舉手揮向告訴人手部、以雨傘指向告訴人，係為排除告訴人持續不間斷持手機錄影，為保障隱私權不受侵害之防衛行為，而屬正當防衛等語，應屬可採。
⒌再依附表編號1、2所示原審勘驗錄影畫面結果，被告在
無法制止告訴人持續錄影後，即未再有舉手揮向告訴人或有其他傷害告訴人之舉動，告訴人之手機亦未因被告舉手揮動而摔落或損壞，尚能繼續錄影。又告訴人所受傷勢甚為輕微，已如前述，足認被告於本案前述所採取之防衛手段，尚未逾越保護自身隱私權之必要程度，該防衛行為並未過當，可評價為正當防衛行為，而得阻卻其行為之違法。
㈤綜上所述，告訴人於附表編號1持手機對被告錄影之時，固
遭被告攻擊，但被告得依刑法正當防衛之規定，阻卻其傷害行為之違法性，本應為無罪之諭知。惟被告此部分如構成犯罪，與其上揭經本院認定有罪部分，有接續犯之實質上一罪關係，是不另為無罪之諭知。
六、撤銷原判決之理由：原審認被告有以手或持雨傘甩拍攻擊告訴人，但告訴人係不法侵害被告隱私權，被告得依刑法正當防衛之規定阻卻其違法性，因而為被告無罪之判決，固非無見。惟被告於附表編號3告訴人持手機錄音時，即以所持雨傘及提袋甩拍攻擊告訴人成傷，被告為此部分傷害犯行時，尚未遭告訴人不法侵害其隱私權或其他權利，故不能主張正當防衛，是應構成修正前刑法第277條第1項之傷害罪等情，已如前述，原審不察，遽認被告此部分犯行亦得阻卻違法，而為其無罪之諭知，其認事用法自有未合。檢察官上訴主張被告應構成修正前刑法第277條第1項之傷害罪，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。
七、量刑：爰審酌被告僅因不滿告訴人在社區中庭抽煙，不思以理性方式解決爭端，反與告訴人生嚴重爭執，甚至動手以所持雨傘、提袋攻擊告訴人，造成告訴人受有上揭傷害，告訴人傷勢固甚輕微，但其所為仍屬非是，且犯後未坦認犯行，反飾詞狡辯，未見悔意，更未賠償告訴人損失或取得諒解，另參酌被告生活狀況、犯罪動機、目的、手段、告訴人傷勢等一切情狀，量處被告如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣基隆地方檢察署檢察官陳昭仁提起公訴，同署檢察官黃耀賢提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官吳廣莉到庭執行職務。
中華民國109年4月30日
刑事第十四庭審判長法官黃斯偉
法官許泰誠法官紀凱峰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官朱家麒中華民國109年5月1日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第277條第1項（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。