裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第4238號刑事判決
裁判日期：民國109年04月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第4238號上訴人即被告 張義明 選任辯護人 楊愛基 律師(法扶律師)上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第917號，中華民國108年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第16560號、107年度毒偵字第4479號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張義明明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於附表所示之時間，以門號0000000000號行動電話與 連峯 正、 賴建興 、 胡美花 聯絡交易地點、購買毒品之數量或金額後，在附表所示之地點，販賣甲基安非他命予 連峯正 、賴建興各1次、胡美花5次（詳細時間、地點、交易對象、金額及數量均如附表所示）。嗣經警對張義明所持用之門號0000000000號實施通訊監察，並於107年5月22日19時20分許，持搜索票搜索新北市○○區○○街00號之2張義明居處，扣得第二級毒品甲基安非他命8包（驗前淨重共6.3292公克，驗餘淨重共6.3273公克）、電子磅秤1台、吸食器2組、玻璃球1個、聯繫販賣毒品所用之行動電話1支（廠牌：華碩，IMEI：000000000000000，含門號0000000000號之SIM卡1張）及與本案無關之行動電話1支（廠牌：華為）等物。
二、案經新北市政府警察局三峽分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、被告張義明已撤回原審對其施用第二級毒品犯行判處有罪部分之上訴（見本院卷第99頁），是本院審理之範圍，僅為原審判決關於被告販賣第二級毒品部分，不包括施用第二級毒品部分，合先敘明。
二、本判決以下所引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審理期日調查證據時提示並告以要旨後，未據當事人、辯護人於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情形，依據刑事訴訟法第159條之5規定，認為均有證據能力。至其餘以下本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，亦應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告張義明坦承有為如附表編號3至7所示之販賣第二級毒品甲基安非他命予胡美花之犯行，惟矢口否認有為如附表編號1、2所示販賣第二級毒品予連峯正、賴建興之犯行，辯稱：伊因修車而認識連峯正，但未販賣毒品予連峯正；另伊有欠賴建興錢，只是去他家談欠錢尚無法清償之事，亦未販賣毒品予賴建興云云。辯護人則以：連峯正、賴建興證詞前後不一，且證人賴建興於原審證稱未向被告購買毒品，而證人連峯正於本院證稱其服用精神病藥物有後遺症，又於偵查中所述被告販賣毒品之地點前後不一，應係遭警拘提，為求做完筆錄可盡速離去，乃迎合檢方指證被告販毒，其等於偵查中之證詞均不實在，難認被告有販賣毒品予連峯正、賴建興等語置辯。經查：
㈠被告於附表編號3至7所示之時間，以門號0000000000號行動
電話與胡美花聯繫後，於附表編號3至7所示之地點，分別以附表編號3至7所示金額，販賣甲基安非他命各1公克予胡美花之事實，業據被告於原審及本院均坦承不諱（見原審卷二第74頁、本院卷第88、173頁），並據證人胡美花於警詢、偵查及原審證述明確（見偵卷一第190-191、173-176頁、原院卷一第232-248頁），且有通訊監察書、被告與胡美花之通訊監察譯文及指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可參（見偵卷一第36-45、192-195、181-182頁）。足認被告此部分之自白與事實相符，堪信為真實。
㈡被告雖否認有於附表編號1所示之時間，販賣甲基安非他命予
連峯正之事實，並於警詢中供稱：107年5月2日13時59分、14時39分許與連峯正之監聽譯文係其與連峯正之對話內容，其不知道對話中「只有1張而已」、「用1半給你」之意思等語（見偵卷一第7頁），然此既然為其與連峯正之通話內容，其焉可能不知上開對話之意涵？足見其係因心虛而推諉不知。又證人連峯正雖於本院證稱：伊未向被告購買毒品，也沒交易過毒品，因有吃精神病藥物，忘記卷內譯文內容是否為伊與被告之通話，亦忘記與被告對話內容之意思等語（見本院卷第166-168頁）；然其於偵查中具結證述：（經檢察官提示107年5月2日13時59分、14時39分許與被告之對話內容）這是伊與被告之通聯紀錄，對話中之「1張」是指伊當時只有新臺幣（下同）1千元，所以只用1千元跟被告買安非他命，所謂「1半」就是只賣給伊0.5公克的安非他命，這次伊用1千元跟被告買0.5公克安非他命，確實有拿到，交易地點忘記是他來找伊或伊去找他，伊與被告之間沒有糾紛等語（見偵卷一第131-132頁反面）。又觀之連峯正與被告於107年5月2日13時59分許之監聽譯文（見偵卷一第13頁），連峯正（即監聽譯文中之B）向被告（即監聽譯文中之A）稱「昨天差你1張」，被告回以「那1張慢點算」、「有辦法給我嗎」，連峯正又稱「就只有1張而已」，被告即稱「不然你用少點，好嗎，一半，我用一半給你」、「我盡量多用點給你」，之後連峯正有回「好啦」等語；兩人於同日14時39分許之通話中（監聽譯文見偵卷一第13頁），被告問連峯正「你在哪？」，連峯正則問被告「你騎機車？」、「穿黑衣服？」，被告回以「恩」，連峯正即稱「我過去」等語。可見證人連峯正於偵查中之證詞與監聽譯文中被告與連峯正之對話內容相吻合，被告於警詢中並稱當天有與連峯正見面，亦與監聽譯文內容相合；而上開2通監聽譯文係被告與連峯正之對話，復經原審勘驗明確，有勘驗筆錄可佐（見原審卷一第
109、110頁）。再酌以證人連峯正於偵查及本院稱與被告並無糾紛，僅為修車關係；被告於本院亦稱與連峯正係修車認識（見本院卷第173頁），故證人連峯正並無設詞誣陷被告入罪之動機，況其於偵查中之證詞確與監聽譯文內容相符，足證其於偵查中之證詞應與事實相符，而堪採信，至其於本院改證稱未曾向被告購買過毒品，不清楚譯文意思云云，顯係迴護被告之詞，不足採信。被告此部分販賣甲基安非他命予連峯正之犯行，已堪認定。至辯護人雖辯稱證人連峯正就當天交易地點記憶不清，證詞前後不一，難以採信云云。惟由上開監聽譯文中連峯正對被告稱「昨天差你1張」，被告回以「那1張慢點算」等語，可知連峯正與被告間之交易毒品不只1次，則連峯正就本次交易地點是誰找誰此一細節，未能清楚記得，亦屬正常，辯護人以此主張證人連峯正證詞不可採，自無可取。
㈢被告雖否認有於附表編號2所示之時間，販賣甲基安非他命予賴建興之事實。然證人賴建興於偵查中已具結證述：107年3月27日4時、4時5分之通訊監察譯文是我跟被告的通話，當天4時5分許被告來我家找我，有拿1包安非他命給我，大概1公克，我是用1千元跟他買，一手交錢一手交貨，我在電話裡跟他說「快拿1包來一下」是指請被告趕快拿1包安非他命給我，我拿到該包安非他命之後有施用，確實是安非他命，我和被告沒有糾紛等語（見偵卷一第136-137頁），是其就107年3月27日向被告購買甲基安非他命之過程與毒品價格證述明確，且被告與證人賴建興於107年3月27日4時許之通話中，賴建興向被告稱「都沒東西喔」，被告稱「有阿」，賴建興稱「散裝的喔」，被告稱「不是欸」，賴建興稱「另外一種喔」、「快拿1包來一下」，被告即稱「好啦」等語，另於同日4時5分許之通話中，被告即向賴建興表示其到了等語，有被告與賴建興於107年3月27日之2段通訊監察譯文在卷可稽（見偵卷一第16頁），且上開2通監聽譯文確實為被告與賴建興之對話，復經原審勘驗明確，有勘驗筆錄可佐（見原審卷一第110、111頁）。細繹上開通訊監察譯文內容，核與證人賴建興於偵查中之證詞相符，況證人賴建興與被告素無恩怨，實無誣陷被告之動機及必要，堪認證人賴建興上開證述合於實情。雖證人賴建興於原審改證稱：我沒有向被告購買過毒品，但是被告有欠我錢，有時候會拿毒品過來，時間不記得了，記得是107年3月以前，因為被告欠我錢，所以用他欠我的錢抵銷，1次1500元，共抵銷3000元，我忘記譯文中「都沒有東西喔」是什麼意思，「散裝」的意思我也不知道，被告說「另外一種」我也記不得是什麼意思，我說「快拿1包來一下」是什麼意思我忘記了，（後改稱）「散裝」是指1包1包的安非他命，我問被告是不是散裝的，是因為之前的品質不好，所以要換另一種，另外一種是裡面包3、4、5顆，我和被告的通訊監察譯文是在講要跟他拿安非他命，我後來有拿到，被告到我家樓下拿給我，我忘記被告給我多少毒品，我不記得有沒有給被告1千元等語（見原審卷一第223-231頁）。由證人賴建興於原審之證詞反覆，甚至對於通訊監察譯文內容一再推稱不知意義、忘記了云云，然通訊監察譯文內容係其與被告之對話內容，焉可能不知上開對話之意涵，可見證人賴建興於原審所述係迴護被告之詞，不足採信，應以其於偵查中所述屬實。是被告此部分販賣甲基安非他命予賴建興之犯行，亦足堪認定。
㈣按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份
量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難只因無法查悉其精確之購入價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從中賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院106年度台上字第1229號、105年度台上字第2185號、105年度台上字第738號判決意旨可參）。查被告所為如附表所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命予連峯正、賴建興、胡美花，均有收取價金，而被告與連峯正、賴建興、胡美花間復無深刻交情或其他密切關係，是被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖，已可認定。
㈤此外，復有被告用以聯繫販賣毒品用之行動電話1支（廠牌：
華碩，含門號0000000000號之SIM卡1張）及電子磅秤1台扣案足憑。綜上所述，本案事證明確，被告所為如附表所示之販賣甲基安非他命之犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠核被告所為如附表所示之行為，均係犯毒品危害防制條例第4
條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣甲基安非他命前，持有甲基安非他命之低度行為，應為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開7罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡又被告前於105年間因持有毒品案件，經臺灣新北地方法院以
104年度審簡字第2234號判處有期徒刑3月確定，於106年3月6日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於受徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上各罪，均為累犯。參以司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，審酌被告前已因毒品案件而經法院判處徒刑執行完畢，理應自我警惕，卻僅相隔約1年期間，即故意再犯本案販賣毒品各罪，足見其對刑罰之反應力薄弱，爰依刑法第47條第1項規定，就其所犯各罪除法定本刑無期徒刑部分依法不得加重其刑（原審漏載無期徒刑部分依法不得加重其刑）外，均依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、上訴駁回之理由㈠原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、
第19條第1項，刑法第11條、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並審酌被告素行不佳，明知甲基安非他命具有成癮性及危害性，為法律所禁止販賣之物，卻仍販賣甲基安非他命予連峯正、賴建興、胡美花，所為造成毒品危害擴散，兼衡被告坦承部分犯行，否認部分犯行之犯後態度，及其智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，各量處如附表所示之刑，另依毒品危害防制條例第19條第1項規定，沒收扣案供販賣毒品所用之行動電話1支，並依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，就未扣案之各次販毒所得宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核其認事用法俱無違誤，且顯已斟酌刑法第57條各款事由而為刑之量定，兼顧被告有利與不利之科刑資料，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失入之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖。是原審之量刑實屬允當。
被告及辯護人上訴主張原審量刑過重，委無可採。
㈡辯護人另主張：被告販毒對象僅胡美花1次，數量極少、金額不多，惡性並非重大，請依刑法第59條規定酌減其刑云云。
按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。查被告於本案之前，已多次因施用第二級毒品遭判刑，此有本院被告前案紀錄表可佐，依其智識程度及社會經驗當知販賣毒品之嚴重性，竟仍為本案7次販賣毒品犯行，販賣對象復有3人，其所為對國民身心健康及社會秩序之危害非輕，且其於警詢及偵查中復均否認犯行，遲至原審始坦承販賣毒品予胡美花，實難認其犯罪時有何特殊原因或環境，致如科以最低法定刑在客觀上足以引起一般人同情之情形，故本案並無刑法第59條規定之適用。辯護人此部分主張，自屬無據。
㈢被告仍執前詞，否認有為如附表編號1、2所示犯行，並主張
應依刑法第59條規定酌減及原審量刑過重等為由，提起上訴，業據本院一一論駁說明如前，是被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳欣湉提起公訴，檢察官蕭方舟到庭執行職務。
中華民國109年4月30日
刑事第十七庭審判長法官鄭水銓
法官黃雅芬法官李世華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊佳鈴中華民國109年4月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表編號時間（民國）交易地點交易對象暨其使用門號販毒方式宣告刑及沒收1107年5月2日13時59分許、14時39分許新北市○○區○○路00號12樓連峯正住處樓下連峯正0000000000張義明於左列時間，用行動電話與連峯正聯繫交易地點及金額、數量後，以新臺幣（下同）1千元之價格販賣甲基安非他命0.5公克予連峯正，並收取1千元。張義明犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年肆月。扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2107年3月27日4時許、4時5分許新北市○○區○○路000號樓下賴建興0000000000張義明於左列時間，用行動電話與賴建興聯繫交易地點及金額、數量後，以1千元之價格販賣甲基安非他命1公克予賴建興，並收取1千元。張義明犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年肆月。扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3107年3月3日12時32分許、13時許新北市新莊區民安西路與西盛街附近之遠傳門市胡美花0000000000張義明於左列時間，用行動電話與胡美花聯繫交易地點及金額、數量後，以2500元之價格販賣甲基安非他命1公克予胡美花，並收取2500元。張義明犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年貳月。扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。4107年3月22日17時56分許、18時12分許、18時14分許、19時32分許新北市新莊區民安西路與西盛街附近之遠傳門市胡美花0000000000張義明於左列時間，用行動電話與胡美花聯繫交易地點及金額、數量後，以2500元之價格販賣甲基安非他命1公克予胡美花，並收取2500元。張義明犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年貳月。扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。5107年4月9日18時15分許、18時49分許新北市新莊區民安西路與西盛街附近之全聯門市胡美花0000000000張義明於左列時間，用行動電話與胡美花聯繫交易地點及金額、數量後，以1500元之價格販賣甲基安非他命1公克予胡美花，並收取1500元。張義明犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年貳月。扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。6107年4月25日17時57分許、18時40分許新北市新莊區民安西路與西盛街附近之全聯門市胡美花0000000000張義明於左列時間，用行動電話與胡美花聯繫交易地點及金額、數量後，以2500元之價格販賣甲基安非他命1公克予胡美花，並收取2500元。張義明犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年貳月。扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。7107年5月1日12時54分許、13時47分許、15時55分許新北市新莊區民安西路與西盛街附近之全聯門市胡美花0000000000張義明於左列時間，用行動電話與胡美花聯繫交易地點及金額、數量後，以2500元之價格販賣甲基安非他命1公克予胡美花，並收取2500元。張義明犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年貳月。扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。