裁判字號：智慧財產法院100年行商訴字第81號判決
裁判日期：民國100年09月29日
裁判案由：商標註冊
智慧財產法院行政判決
100年度行商訴字第81號
100年9月8日辯論終結原告遊戲橘子數位科技股份有限公司代表人 劉柏園 訴訟代理人 郭士功 律師被告經濟部智慧財產局代表人 王美花 （局長）訴訟代理人 袁月美 上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國100年
4月21日經訴字第10006098450號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於民國99年3月9日以「便利商店」商標（下稱系爭商標），指定使用於商標法施行細則第13條所定修正前商品及服務分類表第9類之「錄音帶，電子記事簿，磁碟，錄有電腦遊戲程式之光碟，電腦軟體，電子書，與電腦連用之電子遊樂器，唱片，動畫片」等；第28類之「玩偶，填充玩具，玩具面具，玩具球，玩具車，音樂盒玩具，掌上型電子遊樂器，輪鞋，不與電視連用電子遊戲機，電子遊戲（電視或電腦銀幕者除外），模型玩具，棋盤遊戲玩具組，聖誕裝飾品，聖誕節用紙炮。不與電視電腦連用之電子遊樂器、不與電視電腦連用之電子遊戲機、玩具」等；第35類之「代理進出口服務及各種產品之經銷、報價、投標、商情提供服務，網路拍賣服務，網路廣告看板出租服務，為工商企業籌備商展、展示會、博覽會服務，利用網際網路為工商企業等籌備商展、展示會、博覽會服務，網路購物服務，提供資訊軟體、文具、玩具、卡帶、書籍、娛樂用品、電腦資料庫管理、電子材料之零售服務，電腦網路線上廣告，超級市場，便利商店，購物中心，郵購，電視購物，網路拍賣，網路購物（電子購物），遊戲軟體零售」等；第38類之「網際網路之電信連結，全球電腦資訊網路之電信連結，線上資訊傳輸，電腦終端機通訊傳輸，電腦影像訊息傳送，電子郵件傳送，電子郵寄，電子信箱租賃，提供電子佈告欄之訊息傳送」等；第41類之「各種書刊之編輯，提供關於休閒方面之資訊，書刊之出版，書籍出版，雜誌之出版，雜誌之發行，書刊之查詢，雜誌之查詢，休閒娛樂資訊，電動玩具遊戲場，動物園，休閒牧場，遊樂園，電子遊藝場，電腦網路遊樂場，提供電腦及網路設備供人上網之服務，網路咖啡廳，提供線上遊戲服務（由電腦網路），虛擬實境遊戲場，舉辦娛樂競賽，影片之製作，影片之發行，唱片之製作，電視育樂節目之製作，電動玩具租賃，藉由網際網路舉辦講座會議及研討會，為遊戲娛樂目的藉由網際網路籌備競爭比賽，線上電子書籍及雜誌之出版，電腦網路線上遊戲、舉辦娛樂競賽、提供可在線上網際交流存取電腦遊戲，藉由網路提供上網遊戲，藉由網際網路提供多元使用者線上遊戲，書籍、雜誌之出租，知識或技術方面之傳授，舉辦各種講座，舉辦娛樂競賽，影片、唱片、錄音帶、碟影片等製作及發行，代售各種活動入場券，舉辦選美活動，休閒娛樂資訊，電動玩具遊樂場，提供休閒娛樂資訊、在網際網路上籌備競爭比賽、以印刷或電腦連線或網際網路提供刊物之出版」；第42類之「電腦動畫之製作，電腦動畫之設計，電腦軟體設計，電腦硬體租賃，網路伺服器空間出租，藉由全球電腦網路提供廣泛領域之資訊服務，網站規劃建置，提供網域名稱之註冊，提供網站供檢索搜尋服務，網路認證服務，網路網頁設計，工業產品設計，電腦硬體設備設計，圖像藝術設計，提供軟體程式更新下載之服務，提供線上留言版之服務，電腦繪圖，電腦程式設計，電腦資料處理，電腦軟體設計，電腦軟體更新，電腦軟體維護，為他人製作網頁或維護網頁」等商品或服務，向被告申請註冊。經被告審查，認系爭商標圖樣中之「便利商店」緣起於美國，通常指規模較小，但貨物種類多元、販售民生相關物資或食物之商店，有時被當作小型超市，以中文「便利商店自己開店」作為商標，指定使用於上開商品或服務，尚不足以使商品或服務相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，應不具識別性為由，以100年2月9日商標核駁第329056號審定書為核駁之處分。原告不服，提起訴願，經訴願機關決定駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠有關商標識別性部分：
⒈系爭商標圖樣係以「便利商店」字樣進行設計變化，並於商
標圖案每一字中融入現今市場四大便利商店（包含統一超商7-11、全家便利商店、 萊爾富 便利商店及OK便利商店）之商店特色或名稱進行文字變化設計為其圖樣架構，以其整體作為原告商品服務形象之表徵，綜觀整個商標圖樣，呈現活潑、趣味字型與具有獨特造型圖案相結合，予人深刻印象，而於申請之指定使用類別中與任何第三人「便利商店」之使用，明顯不同，足供一般消費者認識其屬原告之標識，且具有與他人之商品或服務相區別之特性，並為特定來源之表彰，應足使一般消費者認知商標表彰之商品或服務之標識，即具有指示及區別特定商品來源之識別性效果，已符合商標法第
5條規定識別性之要件，自得為商標之申請。⒉系爭商標指定使用於電腦、電腦周邊產品、玩具、電子遊樂
器、通訊、及娛樂與電腦軟體更新維護等商品類別，依系爭商標於申請之指定使用類別中與任何第三人「便利商店」之使用均有不同，足使一般消費者認識其屬原告之標識。又上開申請指定使用之類別中，系爭商標與指定商品或服務之關係，未有直接或間接傳達商品或服務之相關訊息，消費者於上開各類別消費市場接觸系爭商標時，均得直接並容易理解，使系爭商標具有識別來源之功能，而成為具識別性之商標。詎原處分及訴願決定忽略系爭商標主要強調之獨特趣味設計創意及於申請類別中並無此類商品標識，確能與其他商品相區別，具有商標之先天識別性特性，而駁回系爭商標註冊之申請，故原處分及訴願決定顯有違誤。
⒊縱認系爭商標不足以使商品或服務之相關消費者認識其為表
彰商品或服務之標識，惟系爭商標為原告就文字進行創意設計之獨特標誌，使消費者得以與他人之商品、服務相區別，且原告自88年7月起，已大量使用系爭商標於指定使用商品及服務項目，醒目而具創意，該期間市場上並無同業用作標章圖樣標示於類似服務上。另由系爭商標使用之方式、使用之時間長達11年及同業未曾具體使用等情形，以及由系爭商標使用於指定商品及服務之「廣告量、廣告費用、促銷活動的資料」、「銷售區域、市場分布、販賣據點或展覽陳列處所的範圍」及「銷售量、營業額與市場占有率」可知，原告就相關雜誌宣傳、活動經費、製作人形立牌、宣傳品及贈品等為預算編列及實際支出，使系爭商標指定使用之產品及服務合計行銷成本即高達新台幣（下同）1,500萬元以上，且原告於89年11月間以授權之方式與「統一超商」策略聯盟推出「便利商店2」產品，於台灣地區再次創造20萬套以上之銷售紀錄，且系爭商標使用於台灣、中國、香港、韓國、新加坡、日本等地，足見系爭商標已取得後天識別性，自有商標法第23條第4項規定之適用。
㈡有關系爭商標得否表彰商品或服務標識部分：
⒈被告及訴願機關既已審酌原告提出系爭商標所配合發行之軟
體、產品上市公開宣傳品、媒體報刊雜誌、相關人形立牌或衣物、年曆及銷售、宣傳金額等具體數據，而認定系爭商標標識產品大量販售行銷之事實，況由系爭商標之樣式、後天識別性之說明，可知系爭商標具有與眾不同之特別性，於申請之類別項目亦能引起相關消費者之注意，是依一般生活經驗加以衡酌，其外觀、稱呼及觀念，與其指定使用商品間之關係，均足以與他人之商品相區別，則依「立體、顏色及聲音商標審查基準」第2.4.1⑴規定及經驗法則，應可認為系爭商標於相關類別具有與他人不同之區別性即取得後天識別性。
⒉系爭商標經原告長期且大量投入成本進行標識經營，相關相
費者對於系爭商標申請類別中早取得足以表彰及區別他人商品及服務標識之識別性，均非「消費者僅將本件系爭商標視為遊戲內容標示」。又原訴願決定僅以系爭商標與原告其他商標同時置放寓目，即判定已完成註冊之圖樣始為商標，系爭商標圖樣僅為商品內容之說明，乃屬恣意認定，故其所為之審查決定，顯屬有誤。並聲明求為判決：⑴撤銷訴願決定及原處分。⑵被告就商標申請號第00000000號「便利商店」商標註冊申請案應予核准註冊。
三、被告則以：㈠系爭商標「便利商店」係由略經設計之中文「便利商店」、
「自己開店」組成，其中「便利商店」緣起於美國，通常指規模較小，但貨物種類多元、販售民生相關物資或食物的商店，有時被當作小型超市，晚近便利商店亦提供電子商務服務，例如國內之7-11便利商店、全家便利商店、萊爾富便利商店等均有提供網路購物取貨及繳費之平台；誠如原告稱將國內四大便利商店之商店特色名稱作為其圖樣架構，是以「便利商店自己開店」作為商標，指定使用於「錄音帶，電子記事簿，磁碟，錄有電腦遊戲程式之光碟，電腦軟體，電子書，與電腦連用之電子遊樂器，唱片，動畫片；玩偶，填充玩具，玩具面具，玩具球，玩具車，音樂盒玩具，掌上型電子遊樂器，輪鞋，不與電視連用電子遊戲機，電子遊戲（電視或電腦銀幕者除外），模型玩具，棋盤遊戲玩具組，聖誕裝飾品，聖誕節用紙炮。不與電視電腦連用之電子遊樂器、不與電視電腦連用之電子遊戲機、玩具；代理進出口服務及各種產品之經銷、報價、投標、商情提供服務，網路拍賣服務，網路廣告看板出租服務，為工商企業籌備商展、展示會、博覽會服務，利用網際網路為工商企業等籌備商展、展示會、博覽會服務，網路購物服務，提供資訊軟體、文具、玩具、卡帶、書籍、娛樂用品、電腦資料庫管理、電子材料之零售服務，電腦網路線上廣告，超級市場，便利商店，購物中心，郵購，電視購物，網路拍賣，網路購物（電子購物），遊戲軟體零售；網際網路之電信連結，全球電腦資訊網路之電信連結，線上資訊傳輸，電腦終端機通訊傳輸，電腦影像訊息傳送，電子郵件傳送，電子郵寄，電子信箱租賃，提供電子佈告欄之訊息傳送；提供關於休閒方面之資訊，書刊之出版，書籍出版，雜誌之出版，雜誌之發行，書刊之查詢，雜誌之查詢，休閒娛樂資訊，電動玩具遊戲場，動物園，休閒牧場，遊樂園，電子遊藝場，電腦網路遊樂場，提供電腦及網路設備供人上網之服務，網路咖啡廳，提供線上遊戲服務（由電腦網路），虛擬實境遊戲場，舉辦娛樂競賽，影片之製作，影片之發行，唱片之製作，電視育樂節目之製作，電動玩具租賃，藉由網際網路舉辦講座會議及研討會，為遊戲娛樂目的藉由網際網路籌備競爭比賽，線上電子書籍及雜誌之出版，電腦網路線上遊戲、舉辦娛樂競賽、提供可在線上網際交流存取電腦遊戲，藉由網路提供上網遊戲，藉由網際網路提供多元使用者線上遊戲，書籍、雜誌之出租，知識或技術方面之傳授，舉辦各種講座，舉辦娛樂競賽，影片、唱片、錄音帶、碟影片等製作及發行，代售各種活動入場券，舉辦選美活動，休閒娛樂資訊，電動玩具遊樂場，提供休閒娛樂資訊、在網際網路上籌備競爭比賽、以印刷或電腦連線或網際網路提供刊物之出版；各種書刊之編輯，電腦動畫之製作，電腦動畫之設計，電腦軟體設計，電腦硬體租賃，網路伺服器空間出租，藉由全球電腦網路提供廣泛領域之資訊服務，網站規劃建置，提供網域名稱之註冊，提供網站供檢索搜尋服務，網路認證服務，網路網頁設計，工業產品設計，電腦硬體設備設計，圖像藝術設計，提供軟體程式更新下載之服務，提供線上留言版之服務，電腦繪圖，電腦程式設計，電腦資料處理，電腦軟體設計，電腦軟體更新，電腦軟體維護，為他人製作網頁或維護網頁」等商品或服務，整體商標圖樣給予消費者之印象，係得在網路虛擬世界自己開店提供上開商品或服務內容標的之說明，而非表彰商品或服務來源或產製主體之識別標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，依商標法第23條第1項第1款規定，自不得註冊。
㈡原告提出遊戲光碟軟體及其產品上市發表資料等使用證據，
主張系爭商標經長期使用、廣泛行銷，已成為營業上識別標誌，故系爭商標有商標法第23條第4項規定之適用。惟原告固有販售行銷遊戲軟體之事實，然其使用系爭商標均係與原告之「gamania及圖」或其他「富峰群資訊FullSoft及圖」等商標併用，該「gamania及圖」或「富峰群資訊FullSoft及圖」商標方為識別該等遊戲軟體光碟商品來源者，消費者僅將系爭商標「便利商店自己開店」，視為可以在虛擬世界當店長開設自己的便利商店之意，為遊戲內容標示及相關說明，尚難遽認經原告長期使用且在交易上已廣為相關事業或消費者所知悉，並得作為商品或服務上識別來源標識，是系爭商標應無商標法第23條第4項規定之適用。被告依法核駁系爭商標之註冊，並無不合，茲為抗辯。並聲明駁回原告之訴。
四、兩造之爭點為：系爭商標「便利商店自己開店」是否有商標法第23條第4項規定之適用？茲分述如下：
㈠按「商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或
其聯合式所組成。前項商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。」為商標法第5條所規定。次按「商標有下列情形之一者，不得註冊：一、不符合第5條規定者。」為同法第23條第1項第1款所明定。而「有不符合第5條第
2項規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之。」復為同法第23條第
4項所規定。㈡經查，本件原告前於99年3月9日以「便利商店自己開店」
商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定修正前商品及服務分類表第9類之「錄音帶，電子記事簿，磁碟，錄有電腦遊戲程式之光碟，電腦軟體，電子書，與電腦連用之電子遊樂器，唱片，動畫片」等；第28類之「玩偶，填充玩具，玩具面具，玩具球，玩具車，音樂盒玩具，掌上型電子遊樂器，輪鞋，不與電視連用電子遊戲機，電子遊戲（電視或電腦銀幕者除外），模型玩具，棋盤遊戲玩具組，聖誕裝飾品，聖誕節用紙炮。不與電視電腦連用之電子遊樂器、不與電視電腦連用之電子遊戲機、玩具」等；第35類之「代理進出口服務及各種產品之經銷、報價、投標、商情提供服務，網路拍賣服務，網路廣告看板出租服務，為工商企業籌備商展、展示會、博覽會服務，利用網際網路為工商企業等籌備商展、展示會、博覽會服務，網路購物服務，提供資訊軟體、文具、玩具、卡帶、書籍、娛樂用品、電腦資料庫管理、電子材料之零售服務，電腦網路線上廣告，超級市場，便利商店，購物中心，郵購，電視購物，網路拍賣，網路購物（電子購物），遊戲軟體零售」等；第38類之「網際網路之電信連結，全球電腦資訊網路之電信連結，線上資訊傳輸，電腦終端機通訊傳輸，電腦影像訊息傳送，電子郵件傳送，電子郵寄，電子信箱租賃，提供電子佈告欄之訊息傳送」等；第
41類之「各種書刊之編輯，提供關於休閒方面之資訊，書刊之出版，書籍出版，雜誌之出版，雜誌之發行，書刊之查詢，雜誌之查詢，休閒娛樂資訊，電動玩具遊戲場，動物園，休閒牧場，遊樂園，電子遊藝場，電腦網路遊樂場，提供電腦及網路設備供人上網之服務，網路咖啡廳，提供線上遊戲服務（由電腦網路），虛擬實境遊戲場，舉辦娛樂競賽，影片之製作，影片之發行，唱片之製作，電視育樂節目之製作，電動玩具租賃，藉由網際網路舉辦講座會議及研討會，為遊戲娛樂目的藉由網際網路籌備競爭比賽，線上電子書籍及雜誌之出版，電腦網路線上遊戲、舉辦娛樂競賽、提供可在線上網際交流存取電腦遊戲，藉由網路提供上網遊戲，藉由網際網路提供多元使用者線上遊戲，書籍、雜誌之出租，知識或技術方面之傳授，舉辦各種講座，舉辦娛樂競賽，影片、唱片、錄音帶、碟影片等製作及發行，代售各種活動入場券，舉辦選美活動，休閒娛樂資訊，電動玩具遊樂場，提供休閒娛樂資訊、在網際網路上籌備競爭比賽、以印刷或電腦連線或網際網路提供刊物之出版」；第42類之「電腦動畫之製作，電腦動畫之設計，電腦軟體設計，電腦硬體租賃，網路伺服器空間出租，藉由全球電腦網路提供廣泛領域之資訊服務，網站規劃建置，提供網域名稱之註冊，提供網站供檢索搜尋服務，網路認證服務，網路網頁設計，工業產品設計，電腦硬體設備設計，圖像藝術設計，提供軟體程式更新下載之服務，提供線上留言版之服務，電腦繪圖，電腦程式設計，電腦資料處理，電腦軟體設計，電腦軟體更新，電腦軟體維護，為他人製作網頁或維護網頁」等商品或服務，向被告申請註冊。系爭商標乃以卡通化造型之文字組成，其中「便」字中間之「田」字部分，以類似統一超商之大「7」字造型構成，惟其中之數字則改為「6」；另「利」字部分則在左側之「刀」部首放上「星月」合體圖案（全家便利商店係採「太陽、星星」合體圖案）；而在「商」字部分，將下方之「口」字部分以模仿自萊爾富之心型圖案取代，而心型圖案中則寫上「longlife」（萊爾富之心型圖案中係書寫「Hi-life」字樣）；另就「店」字部分則將下方之「口」字以模仿自OK便利商店之圓圈圖形，其中加上右轉九十度之「2」字（OK便利商店係在圓圈圖形中加上「OK」兩字），在上開「便利商店」之字體右上方，另有比例極小之反白字體「自己開店」以為陪襯（參附表圖示所示）。綜觀系爭商標之設計意匠，主要係以「便利商店」四字為主，而其所附加之上述特殊圖案，主要係為使消費者與國內主要便利商店產生聯想。
㈢按「便利商店」一詞乃我國人民普遍使用之日常用語，泛指
國內之四大便利超商系統，即「統一7-11」、「全家FamilyMart」、「萊爾富Hi-life」及「OK便利超商」等，倘僅稱「便利商店」，聽聞者恐無法明確判斷特定之對象，必須明確指稱究係上開四大系統之某一特定商店，聽聞者始能限縮其範圍。換言之，「便利商店」一詞於國人之認知中，僅係上開商店之泛稱，無法作為判斷該詞究竟指向何一特定對象之依據，蓋即任「統一7-11」、「全家FamilyMart」、「萊爾富Hi-life」及「OK便利超商」等任何一家便利商店，均無法獨攬該詞作為自己代表，或作為消費者識別商品或服務來源之獨特性與單一性，消費者亦無法僅以「便利商店」一詞，判斷商品或服務之來源。以此推論，本件原告系爭商標中使用之「便利商店」一詞，對一般消費者而言，其商品或服務來源之指向性亦偏低，亦即系爭商標對消費者而言，其識別性並不高。況原告於系爭商標中將模仿自國內四大便利商店之圖案放置其上，其予一般消費者之寓目印象，更加深所謂便利商店即上開四家系統之泛稱，而非特定之某一家，甚或原告。
㈣原告復提出其所發行之遊戲光碟軟體及其產品上市發表資料
等使用證據，主張系爭商標經其長期使用、廣泛行銷，已成為營業上識別標誌，故系爭商標有商標法第23條第4項規定之適用云云。惟查，原告上開所謂使用系爭商標之資料，均係將系爭商標與原告之「gamania及圖」或其他「富峰群資訊FullSoft及圖」等商標併用，該「gamania及圖」或「富峰群資訊FullSoft及圖」商標方為識別該等遊戲軟體光碟商品來源，對消費者而言，所認知之訊息乃消費者可在原告所販售之網路遊戲虛擬世界中當店長開設自己之便利商店，如同真實世界中類似上述四大便利商店一般，是以，原告在其所發行之遊戲光碟軟體及其產品上使用系爭商標，乃遊戲內容標示及相關說明，尚難遽認經原告長期使用且在交易上已廣為相關事業或消費者所知悉，並得作為商品或服務上識別來源標識，而具有後天識別性。況依原告提出之產品外包裝所示，除系爭商標「便利商店自己開店」之外，另有併列之「速食店」（搭配類似麥當勞之「M」字體而反寫之「W」）、以及「火鍋店」（搭配日式字體之「日式」、「麻辣」、「涮涮」、「鴛鴦」）等（參本院卷第42頁），上開名稱亦均屬國人習用之稱呼，其予人之寓目印象亦均在表示該遊戲可使遊戲玩家在虛擬世界中開設類似真實世界之速食店、火鍋店，其先天識別性及後天識別性均屬極低，不因原告係將上開名稱使用在網路虛擬遊戲中，即有不同，是系爭商標應無商標法第23條第4項規定之適用。
五、綜上所述，被告依首揭規定，為應不准註冊之處分，並無不合。訴願決定予駁回，亦無違誤，均應予以維持。本件原告請求撤銷原處分及訴願決定，並請求就系爭商標應予核准註冊，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無影響，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第
1條、行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中華民國100年9月29日
智慧財產法院第一庭
審判長法官李得灶
法官林欣蓉法官汪漢卿以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須按他造人數附繕本）。
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國100年10月3日
書記官邱于婷