裁判字號：臺灣高等法院97年上更(一)字第244號刑事判決
裁判日期：民國97年07月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上更(一)字第244號上訴人即被告甲○○
（現於臺灣臺北看守所羈押中）選任辯護人 沙洪 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第668號，中華民國96年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第1428號），提起上訴，經判決後，由最高法院第1次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年，扣案之0000000000號行動電話壹支（含SIM卡）沒收之；犯罪所得財物新臺幣叁拾伍萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑叁年陸月；扣案之安非他命柒包（淨重貳佰肆拾參點玖參公克）及其外包塑膠袋柒個（總重陸點柒貳公克）均沒收銷燬之；扣案之0000000000號行動電話壹支（含SIM卡）沒收之。應執行有期徒刑拾壹年，扣案之安非他命柒包（淨重貳佰肆拾參點玖參公克）及其外包塑膠袋柒個（總重陸點柒貳公克）均沒收銷燬之；扣案之0000000000號行動電話壹支（含SIM卡）沒收之；犯罪所得新臺幣叁拾伍萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○（綽號「小胖」）明知安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得販賣或持有。竟意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，先於民國（下同）95年10月中旬，以7兩（毛重約250公克）新臺幣（下同）400,000元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「 龍哥 」之成年男子，販入不詳數量之第二級毒品安非他命。再於95年12月下旬之某日，以其所使用之0000000000號行動電話與 林慧貞 （按林慧貞、 王瑞榮 乃合資購買，由 林慧真 出面聯繫、取貨）聯繫交易時間、地點及價格後，即以約5兩350,000元之價格，在臺北縣新莊市○○路○段某處之路邊賣出第二級毒品安非他命予林慧貞、王瑞榮。嗣於96年1月2日晚11時25分許，在臺北縣土城市○○路○段○○○號「簡愛旅館」70
2號房內，經警查獲林慧貞、王瑞榮持有上開購入所剩之第二級毒品安非他命15包（共淨重72.01公克）等物。又林慧貞、王瑞榮為警查獲後，即供出甲○○有販賣第二級毒品安非他命之情，並在警方授意下，於96年1月3日凌晨2時53分許，由林慧貞撥打甲○○所有之電話號碼0000000000號行動電話向甲○○佯以420,000元之價格欲購買7兩之第二級毒品安非他命。嗣於96年1月3日凌晨3時30分許，經警帶同林慧貞、王瑞榮前往約定之臺北縣新莊市○○路○段○○○號前，指認停於路邊之黑色賓士雙門跑車係甲○○所駕駛，乃查獲甲○○而未遂，並經警於該車內扣得第二級毒品安非他命7包〔驗前總毛重250.81公克（即含毒品淨重244.09公克及外包裝塑膠袋總重6.72公克），經檢驗用罄淨重0.16公克，驗後毒品淨重243.93公克〕及甲○○所有供聯絡販賣毒品所用之行動電話1支（門號為000000000，含SIM卡)以及與本案無關之行動電話3支。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致於違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本件證人林慧貞、王瑞榮於偵查中以證人身分向檢察官所為之證述均經具結（見偵查卷第43頁至第48頁），而卷內亦無任何檢察官不依法定程序或違法取供之跡證，被告之選任辯護人亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依上規定，自有證據能力。
二、又按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：‧‧‧三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，刑事訴訟法第159條之3第3款亦定有明文。查證人林慧貞於警詢時之陳述，並無製作筆錄之警員有不依法定程序或違法取供之事證，且此對照證人林慧貞於偵查中，及證人 林王瑞榮 歷次陳述均呈一致，並與監聽譯文內容顯示之情節相若，足認其自白任意性及其真實性，已具有可信之特別情況，且屬證明本件被告犯罪事實存否所必要之證據。另證人林慧貞經原審、本院上訴審多次傳喚不到，且查證人林慧貞並無在監在押、戶籍已遭遷入戶政事務所而不知去向，此有戶役政資訊查詢表、本院被告前案記錄表及入出監簡列表等附卷於本院上訴審卷可稽，顯已所在不明而無法傳喚，依上開規定，亦有證據能力。
三、再按刑事訴訟之目的，首在發現真實，藉以維護社會安全，其手段則應合法純潔、公平公正，以保障人權；倘證據之取得係依法定程序，法院自應容許該項證據作為認定犯罪事實之依據。則實施刑事訴訟之公務員對被告或訴訟關係人施以通訊監察，如係依法定程序，而未有妨害憲法第12條所保障人民秘密通訊自由之重大違法情事，自不應排除其證據能力。復按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，固非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165條之1第2項之規定自明。又監聽錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實性復有爭執，法院自應依上開規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，而定其取捨，不得逕以該監聽錄音譯文，採為認定被告有罪之基礎（最高法院93年度臺上字第6510號判決意旨可資參照）。易言之，犯罪偵查機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎（參照最高法院94年度臺上字第1270號判決意旨）。準此，是項監聽譯文倘係公務員（員警）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力。經查；上揭通訊譯文，乃員警依臺灣板橋地方法院檢察署95年12月7日95年板檢榮言聲監（續）字第001619號通訊監察書（見偵查卷第66頁至第69頁）所監聽側錄；且其各該監聽側錄時間，亦未逾越上揭通訊監察書所核准之期間範圍，並與法律規定相符，兼以業經對被告宣讀結果，亦未見被告或其辯護人就其真實性有何爭執。參諸上開說明，因認此部分監聽譯文，自有證據能力。
貳、認定事實之理由部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承其曾於95年12月交付第二級毒品安非他命予林慧貞之事實，惟矢口否認有販賣第二級毒品之犯行，於本院審理時辯稱：95年12月那次是轉讓，伊是買35萬元，拿給林慧貞35萬元；另96年1月3日為警查獲所扣有安非他命7包，伊係要還給龍哥的，因東西試用後有異味，伊跟龍哥約在前面，本來要先去找龍哥，回去再找林慧貞的，但開車還未到龍哥那裡時，就被攔下來云云。
二、經查：㈠被告已於偵、審中分別坦承於九十五年十二月底有在台北
縣新莊市○○路○段皇都理容院附近路旁賣出第二級毒品安非他命予林慧貞，然對賣出之數量、價格則分別陳稱：
二百五十公克，四十二萬元（偵卷第一０三頁、原審卷第九頁）、七兩，四十萬元（原審卷第二０五頁）、七兩，卅五萬元（本院上訴審第六十五頁反面、本院九十七年七月一日審判程序筆錄），三種版本。惟查，證人即買受人王瑞榮於偵查及原審審理時結證稱：該次十二月底在新莊市○○路○段皇都理容院附近，其係與林慧貞同購安非他命，由林慧貞與被告聯絡，其出十五、六萬元買約二兩（偵卷第四十四頁、第一一二頁、原審卷第一九八頁）；核與林慧貞於警詢及偵查中結證稱：與男友王瑞榮合購，由其出二十萬元買三兩（偵卷第廿頁、第四十四頁第七行、第四十五頁）等情相符，且與九十五年十二月廿七日十五時十分之監聽譯文：「‧‧‧林慧貞：你還剩多少？被告：還夠給你。林慧貞：一顆勒？被告：沒有啦，我這邊剩四一而已，卅五給你。林慧貞：謝謝，什麼時候去拿，那我等一下過去。被告：好‧‧‧」（偵卷第八十四頁），是被告於十二月廿七日因身旁僅剩約二百五十克，故只販賣卅五萬元之量予林慧貞、王瑞榮，而依被告之前多次與林慧貞聯繫之監聽譯文內容顯示，二人交易『四一』即一公斤之四分之一，二百五十克之價格有：九十五年十二月十三日，四十三萬、同年月十九日，四十四萬六，及九十六年一月三日應警聯繫之四十二萬元（偵卷第七０、七十
二、七十三頁，九十五年十二月廿七日前被告販賣予林慧貞之犯行，因未經起訴，非本案審究範疇），對照被告於九十六年一月十日警詢及偵查中均坦承其均以七兩、四十萬元向龍哥購入第二級毒品安非他命，顯有獲利而與常情相符，況九十六年一月三日之誘補偵查，林慧貞前開電洽之四十二萬元亦扣得毛重約二百五十克之安非他命一致，足證本案證人林慧貞與王瑞榮所稱合資卅五萬元所購確為約五兩之數量，要與事實相符，而被告所稱卅五萬元七兩或四十萬元七兩賣出，顯係欲規避營利販賣之責而不足採。
㈡又被告初於警詢否認有將安非他命交付予林慧貞之犯行，
後至本院上訴審準備程序時坦承仍僅係幫林慧貞向龍哥調安非他命，嗣於本院上訴審審理時於檢察官論告後即供承其於95年12月底某日在臺北縣新莊市○○路○段某處之路邊賣出第二級毒品安非他命予林慧貞之行為部分認罪，惟迄本院更㈠審又改稱其係轉讓安非他命，足認其心虛遮掩之情。而參酌上開監聽譯文，證人林慧貞乃係就被告現所剩毒品，與其於電話中商論價錢，自堪認其販賣之情，所辯調貨、轉讓云云，無非圖卸販賣之重刑，亦不足採。㈢又證人林慧貞及王瑞榮因於九十六年一月二日晚間遭逮捕
，供出毒品來源，經警授意由林慧貞於翌（三）日凌晨二時五十三分許，撥打被告行動電話洽購七兩約二百五十公克售價四十二萬元之安非他命，並於約定地點經警逮捕被告並起出毛重二百五十公克之安非他命一情，業據證人林慧貞、王瑞榮及查獲員警 蘇炫銘 、 楊龍進 、 翁韡 結證一致在卷，而依監聽譯文所載，林慧貞與被告之洽談內容，被告一接電話即問：喂，是多少？四二喔。林慧貞：對。被告：確定？林慧貞：確定。被告：我們大概在（再）五分鐘吧，是第一個位置還是第二個，是約在黃(應係『皇』指皇都理容院)嗎？林慧貞：對。（偵卷第七十三～七十四頁）之內容，及嗣將至會合地點，再以電話確認已到「中山路、皇樓」附近（同上卷第七十四～七十五頁）等情，故雖係警方授意證人林慧貞撥打電話，然係被告主動詢欲購數量，且二人簡單數語，即已確認交易數量、金額、地點等，而毋須詳為約定，足認被告原即有販賣犯意，本案乃屬誘捕偵查（俗稱釣魚），而與使原不具犯意之被告，純因警方設計教唆方生犯意，進而實施之陷害教唆顯不相同，是被告於本院辯稱：96年1月3日為警查獲所扣有安非他命7包，伊係要還給龍哥的，因東西試用後有異味，伊跟龍哥約在前面，本來要先去找龍哥，回去再找林慧貞的，但開車還未到龍哥那裡時，就被攔下來云云。顯與事實不符，要無足採，被告此部分販賣未遂犯行，亦堪採認。
㈣此外，警方於96年1月2日查獲證人林慧貞、王瑞榮2人，
同時扣得向被告購買安非他命所剩下之15包結晶粉末，此經送往內政部警政署刑事警察局以氣相層析質譜分析法及核磁共振分析法鑑定結果檢出第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine）成分，有該局96年1月26日刑鑑字第0960002585號鑑定書影本在卷可佐（見原審卷第93頁）。另96年1月3日查獲被告時所扣得之7包結晶粉末，亦送往內政部警政署刑事警察局以氣相層析質譜分析法及核磁共振分析法鑑定結果檢出第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine）成分，有該局96年1月11日刑鑑字第0960002584號鑑定書在卷可稽（見偵查卷第95頁），復有被告供聯絡販賣毒品所用之門號000000000號之行動電話1支扣案可資佐證。
㈤綜上所述，被告及其辯護人上開所辯，顯係事後卸責之詞
，委不足採。本件事證明確，被告販賣第二級毒品犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪及同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。又被告業已著手於販賣毒品之行為，因證人林慧貞並無購買毒品之真意，尚未完成買賣毒品之行為，為未遂犯，依法減輕其刑。至公訴人於審理論告時將上開被告於96年1月3日販賣安非他命予林慧貞之行為，亦認定係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪。惟查；毒品危害防制條例第4條所規定之販賣毒品罪，雖不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。惟其行為態樣，可分為販入、賣出、販入後復行賣出等三種情形。其中販入或賣出，有一於此，其犯罪固屬完成；但在販入後復行賣出之場合，行為人意圖營利而販入毒品後，至首次賣出，乃二個舉動之接續實行，仍祇成立一個販賣既遂罪。然而，其後之販賣行為（即第二次以後之賣出），倘成立連續犯（或數罪）時則屬另一次行為，應視其販賣既遂或未遂予以評價，如第二次以後之賣出行為著手後尚未完成，仍有未遂犯之適用，不能因原始之販入行為已經既遂，即認為第二次以後之賣出未遂行為，亦屬既遂；更不能將第二次以後之各次賣出行為，重復併入原始之販入行為合併為一次之評價，反覆論以一個販賣既遂罪，最高法院96年度台上字第3551號判決意旨足資參照。本件被告於96年1月3日販賣第二級毒品安非他命予林慧貞之行為，係證人林慧貞在配合警方之偵查作為下，佯稱欲購買安非他命，自無實際購買安非他命之真意；但被告確有販毒故意，且被告亦已攜帶安非他命至約定地點欲販售林慧貞，足見被告已著手實施販賣安非他命之行為，僅因林慧貞係為協助警察辦案，實無買受真意，並在警察監視下伺機逮捕，事實上亦未完成買賣，故該次行為，自僅能論以販賣第二級毒品未遂罪。又被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。再起訴書以被告與綽號「龍哥」有犯意聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯；惟就本案全部事證並無任何證據足資證明被告有與「龍哥」之人有犯意聯絡，是本案僅能證明被告係自行販賣第二級毒品，附此說明。又被告上開先後2次販賣第二級毒品犯行，係犯意各別，應分論併罰。又被告第二次販賣第二級毒品部分係，於未遂階段，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
四、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠本案被告販賣第二級毒品既遂部分，係販賣第二級毒品安非他命約五兩餘，卅五萬元之數量及金額，原判決認係七兩，四十二萬元，要與證據不符；㈡又扣案安非他命七包，係於誘捕被告時所查扣，應係屬第二次販賣未遂查扣之物，原判決於主文誤植在販賣既遂項下沒收銷燬，顯有違誤；㈢又上開扣案安非他命七包，計驗前總毛重二五０‧八一公克（即含毒品淨重二四四‧０九公克及外包裝塑膠袋總重六‧七二公克），經檢驗用罄淨重０.一六公克，則核計驗後毒品淨重應為二四三‧九三公克，有內政部警政署刑事警察局九十六年一月十一日刑鑑字第0960002584號鑑定書附卷可稽，原判決事實欄認定：「經警扣得第二級毒品安非他命七包（查獲時淨重三十四點八五公克，經檢驗用罄淨重０點一六公克，剩餘淨重三十四點六九公克）及在販賣既遂主文項下諭知扣案之安非他命七包（淨重三十四點六九公克，連同外包塑膠袋）均沒收銷燬之。其所認定之毒品數量即與卷內證據亦不相適合。㈣關於扣案之行動電話SIM卡部分：按行動電話服務須以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權已移轉於消費者。原判決主文就被告所有門號0000000000之行動電話一支，固予以宣告沒收，惟將扣押之SIM卡，排除在沒收之外，復未說明其理由（97年度台上字第2230號、97年度台上字第2108號、97年度台上字第1952號），亦有未合。㈤扣案被告犯罪所用門號0000000000行動電話（含SIM卡）於二次販賣均有聯繫使用（見監聽譯文），主文未於販賣未遂項下併諭知沒收，亦有疏誤；㈤另販賣毒品罪所得之一切對價，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，亦不以當場扣押者為限，應概予沒收，而此毒品危害防制條例第十九條第一項，為刑法第三十八條職權沒收主義之特別規定，原判決僅諭知沒收獲利之二萬元，亦有未洽。被告執前詞否認全部犯罪，雖為無理由，惟原判決既有上開可議，仍屬不可維持，應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告之品行、智識，本案販賣既遂之數量、獲利，另販賣未遂因受誘捕之形態，及販賣毒品乃擴散毒源，對社會治安及民眾健康危害至鉅，惟被告犯後態度尚稱良好等一切情狀，乃分別量處如
主文第二項所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
五、查獲扣案之安非他命7包（驗後毒品淨重243.93公克），為誘捕偵查時查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在販賣未遂主文項下宣告沒收銷燬之。又直接包裝第二級毒品安非他命之外包裝塑膠袋（總重6.72公克），因與上開毒品安非他命結晶粉末密切接觸，而於送請內政部警政署刑事警察局鑑驗時，經該局鑑驗人員為檢驗，儘可能將包裝袋內毒品與包裝袋分離後分別秤重，所得之毒品重量稱為淨重，包裝袋重量則以空包裝重稱之，然無論以上開何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留，是上開用以直接包覆所販賣毒品之外包裝袋，顯無法與其盛裝之毒品完全析離，應視為毒品，依同條例第18條第1項前段之規定併沒收銷燬之；另扣案之被告所有供其聯絡販賣甲基安非他命事宜使用之0000000000號行動電話1支（含SIM卡），為被告犯本件販賣第二級毒品既、未遂罪所用之物且為被告所有，自應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定在各該主文項下均宣告沒收之。另被告第一次販賣第二級毒品既遂所得之價金350,000元，雖未扣案，惟係被告因犯罪所得之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在販賣既遂主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。至另扣案之行動電話3支，因與本案無關，自無從諭知沒收。而鑑驗用罄之0.16公克，因已用罄滅失，自無庸為沒收銷燬之宣告，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中華民國97年7月15日
刑事第五庭審判長法官吳敦
法官張傳栗法官陳春秋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李家敏中華民國97年7月17日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。