裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第3051號刑事判決
裁判日期：民國96年01月08日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第3051號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告戊○○指定辯護人本院公設辯護人庚○○被告丙○○選任辯護人甲○○律師上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第7810號）及追加起訴（95年度蒞追字第5號），本院判決如下：
主文戊○○殺人，未遂，處有期徒刑捌年陸月，又以非法方法，剝奪人之行動自由，處有期徒刑捌月，應執行有期徒刑玖年。
丙○○公訴不受理。
事實
一、戊○○於民國95年1月20日凌晨1時許，為感情問題前往高雄縣路○鄉○○街○○○號，欲尋租屋於該址2樓之前女友己○○，適於門口遇見己○○及己○○之現任男友乙○○，己○○即向戊○○表示兩人已分手，並無任何關係，乙○○亦請戊○○勿再來打擾。詎戊○○竟心生怨懟，而萌生殺害乙○○之犯意，假意離開後旋利用同租屋於上址之某室友開啟
1樓大門，僭入己○○位於上址2樓之承租房間（未據告訴）翻箱倒櫃，並藏匿在衣櫥旁，嗣同日凌晨2時30分許，乙○○陪同己○○返回租處房間，戊○○即從藏身處衝出，並持折疊刀1支往乙○○心臟刺去，因乙○○及時閃避而刺中左上腹部，穿刺深及橫隔膜，造成乙○○脾臟撕裂傷及後腹腹膜血腫之傷害，乙○○經此重創後仍奮力抵抗而與戊○○扭打，2人扭打至2樓走廊。過程中戊○○續持該折疊刀持續朝乙○○身體部位及手部猛刺多刀，其中1刀造成乙○○左側胸壁有1處2公分長之穿刺傷，深入肋膜腔，導致左側橫隔膜部分撕裂傷併氣胸，其餘則造成手部、軀幹多處穿刺傷與切割傷。至凌晨2時50分許，屋主之子丙○○與友人丁○○返回該處，乙○○聽聞2人打開樓下鐵門之聲音，即奮力推開戊○○逃往1樓求救。戊○○見乙○○離去，竟另萌妨害自由之犯意，掐住己○○之頸部並將之壓制於地。丙○○2人見乙○○受傷，即由丁○○先留在一樓觀察乙○○之情況，丙○○則上2樓查看，見戊○○手上持刀，即趨前奪刀，戊○○竟承前剝奪他人行動自由之犯意，自後方一手掐住己○○之頸部，另一手持刀抵住己○○頸中，將己○○由走廊挾持至己○○之房間，並將房門反鎖，而以此方式剝奪其行動自由。丙○○為救援己○○，奮力撞開房門，並基於正當防衛之意思，持拖把與戊○○搏鬥，戊○○始放開己○○。然丙○○誤認戊○○有繼續傷人之意，復撿起油漆桶向戊○○丟擲，造成戊○○受有腦震盪、頭皮開放性傷0.3*2公分、左右眼各3*1公分瘀青、右手臂1*2公分撕裂傷、右額頭2*0.1公分擦傷、右前臂大片擦傷等傷害（傷害部分業經戊○○撤回告訴）。後丁○○上樓與丙○○合力制服戊○○並報警處理，而查獲上情。乙○○經送醫後，其脾臟雖因傷重切除，惟幸經急救得宜，而倖免於難。
二、案經高雄縣政府警察局湖內分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨同署檢察官自動檢舉追加起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力之審酌：
(一)按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。本件證人乙○○、己○○、丙○○、丁○○於警詢中之供述，均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，並經被告戊○○之辯護人於準備程序中提出異議，依前開法條規定，不得做為證據。
(二)證人乙○○、己○○、丙○○、丁○○於偵訊中之證詞，亦屬被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第
1項之規定，本不得做為證據，惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。上開陳述均係在檢察官前所做成，並均有具結擔保其陳述之正確性，並無何顯不可信之情況，依前開法條意旨，自得做為證據。
(三)本件證據中義大醫院之函文及診斷證明書，係屬被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，本亦不得做為證據。惟按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之5亦規定甚明。被告戊○○及其辯護人於本院調查證據時，已知上開函文及診斷證明書為審判外之書面陳述，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述係具有醫療專業之義大醫院依其專業知識及當時診療之情形而而做成，並無何違法不當之處，亦無不足採信之情況，認以之做為證據，應屬適當，該等陳述應有證據能力。
二、訊據被告戊○○固坦認曾於前開時地持刀刺傷被害人乙○○之事實，惟矢口否認有何殺人之犯意及妨害自由之犯行，並辯稱：持刀刺被害人乙○○僅係出於傷害之意思，且其與被害人乙○○扭打完後所持刀械即已失落，並無持刀夾持被害人己○○云云，然查：
(一)被告戊○○於當日先與被害人乙○○、己○○談話後離去，旋即進入己○○租屋處，待害人2人進房時，持刀刺傷被害人乙○○，致其受有脾臟切除、後腹腹膜血腫、左側橫隔膜部分撕裂傷併氣胸及手部、軀幹多處穿刺傷與切割傷及左手無名指切割傷等傷勢，總數多達10餘刀，該傷勢有危急生命之虞，業據證人即被害人乙○○、己○○於本院審理中證述歷歷（見本院95年12月12日審判筆錄第5頁以下），，且為被告所不爭，並有義大醫院95年4月4日義醫字第09500331號函、95年11月9日義醫字第0950230號函及手術記錄單在卷可稽（分見偵卷第21頁以下及本院卷準備程序筆錄之後），此部分事實已足認定。
(二)被告戊○○雖辯稱其與被害人乙○○並無深仇大恨，僅欲傷害乙○○，並無殺人之犯意云云。然被告戊○○第一刀即刺向被害人乙○○心臟，因乙○○及時閃避而刺中左上腹部等情，已經證人乙○○、己○○於本院審理中陳述綦詳（見同上審判筆錄第7頁、第13頁）。且由義大醫院手術記錄單觀之，該刀刺中左上腹部，深達6公分，並傷及橫隔膜，足見被告戊○○用力甚猛，顯有一刀刺穿被害人乙○○心臟之殺人犯意。再查被害人乙○○身上之傷口寬度均約2公分，然深度4公分、5公分、6公分均有，足見該等傷口均為被告戊○○持刀垂直刺入，故寬度不寬而深度甚深，絕非扭打中無意劃傷。而該等傷口均分佈於胸部、背部及腹部等人身要害，被告戊○○殺人之犯意，至為灼然，其辯稱其僅有傷害之犯意云云，顯不足採。
(三)被告戊○○另於前開時、地，掐住被害人己○○之脖子將之壓制於地，又以自後方一手勒住頸部，另一手持刀架於頸中之方式，將被害人己○○挾持至其租屋處等情，業據證人即被害人己○○證述明確。證人丙○○亦於本院審理中證稱當時上樓後即設法搶奪被告戊○○所持刀械，被告戊○○即將己○○挾持到房間，被告戊○○是從後面用手捉住己○○的脖子，另一隻手拿刀架在己○○脖子上等語（見同上審判筆錄第24頁），與被害人己○○所述相符。被告戊○○雖辯稱其當時已無持刀，並未挾持被害人己○○云云，然與上開證人證詞均不相符，且另一證人丁○○亦於本院審中證稱其先在一樓觀察乙○○，後來才上2樓，見到丙○○及被告在扭打，其上前協助搶下被告戊○○所持刀械等語（見同上審判筆錄第16頁以下），益徵被告戊○○當時確仍持有刀械，直至證人丁○○上樓才被搶下，被告戊○○所辯應係卸責之詞，尚不足採。
(四)綜上所述，本件事證明確，其辯解均不足採信，被告戊○○殺人未遂及妨害自由之犯行，均堪認定。
三、查被告行為後，刑法及刑法施行法分別於94年2月2日、95年6月14日修正公布，均於95年7月1日施行，而修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，有最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議可資參照。本院審酌如下：
(一)被告行為後，刑法第302條第1項以非法方法剝奪他人行動自由罪中罰金刑部分，因刑法施行法增定第1條之1，其貨幣單位改為新臺幣，所定最高數額提高為30倍。修正前該罪之罰金刑，經適用罰金罰鍰提高標準條例第1條前段及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，折算為新臺幣後，最高數額亦為原規定之30倍，兩者最高刑度相同，惟最低刑度部分，修正前刑法第33條第5款規定罰金為1元以上，經折算為新臺幣後，為新臺幣3元以上，而修正後刑法第33條第5款規定罰金為新臺幣1000元以上，較舊法為高，應以舊法有利於被告。
(二)依修正前刑法第51條第5款規定，數罪併罰宣告多數有期徒刑時，於各刑中最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾20年。修正後之刑法第51條第5款則將定應執行刑之上限提高為不得逾30年，兩相比較，自以舊法有利於被告。
(三)本件被告戊○○所犯之殺人罪法定刑包含死刑及無期徒刑，而被告犯行未遂，應減輕其刑。依修正前刑法第64條第2項及65條第2項之規定，死刑減輕者，為無期徒刑或15年以下12年以上有期徒刑；無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑。然刑法歷經前開修正後，依現行刑法第64條第2項及第65條第2項規定，死刑減輕者為無期徒刑；無期徒刑減輕者為20年以下15年以上有期徒刑，兩相比較，自以舊法有利於被告。
(四)綜上所述，本件以舊法有利於被告，應適用修正前之規定處斷。
(五)又刑法第25條、第26條關於未遂犯之規定雖亦有修正，然本次修正僅將不能未遂之處罰由減輕或免除其刑改為不罰，至障礙未遂之部分則僅作條項間之調整而已，其規範內容並無變化。查本件被告戊○○之犯行係障礙未遂而非不能未遂，其規範內容未因修法而變動，尚無新舊法比較之問題，附此敘明。
四、核被告戊○○所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪及第302條第1項之剝奪他人行動自由罪。被告戊○○著手於殺人之行為但未生殺人之結果，為未遂，應依修正前刑法第26條第1項減輕其刑。被告戊○○所犯前開2罪，犯意有別，行為亦異，應予分論併罰。爰審酌被告戊○○意圖剝奪他人生命，惡性重大，造成被害人乙○○脾臟切除，傷勢甚重，然犯後坦承部分犯行，且自知錯誤願對丙○○撤回傷害之告訴，態度尚可。及其以持刀脅迫之方式剝奪被害人己○○行動自由，對被害人己○○之強制力及壓力甚大，犯後矢口否認犯行，其犯行持續時間甚短及其犯上開2罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
貳、公訴不受理部分
一、公訴意旨略以：被告丙○○於被告戊○○已放開被害人己○○無意傷人後，因誤以為被告戊○○仍有攻擊之意，竟基於傷害之犯意，持油漆筒丟擲被告戊○○，致其受有受有腦震盪、頭皮開放性傷0.3*2公分、左右眼各3*1公分瘀青、右手臂1*2公分撕裂傷、右額頭2*0.1公分擦傷、右前臂大片擦傷等傷害，因任被告丙○○涉有刑法第277條第1項之傷害罪嫌。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回告訴，其告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法、第
238條第1項、第303條第3款分別定有明文。
三、經查，被告丙○○被訴傷害案件，業經告訴人戊○○撤回告訴在案，業據告訴人戊○○於本院審理中陳述明確，並有撤回告訴狀1紙在卷足稽，依前揭條文所指，被告丙○○被訴傷害案件自應諭知不受理之判決，據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第3款，刑法第2條第1項前段、第271條第2項、第1項、第302條第1項、第26條第1項，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官辛○○到庭執行職務。
中華民國96年1月8日
刑事第九庭審判長法官王啟明
法官陳建和法官王奕勛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國96年1月8日
書記官陳心儀附錄本案論罪科刑法條：
刑法第271條第2項、第302條第1項中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。