裁判字號：臺灣高雄地方法院98年易字第1183號刑事判決
裁判日期：民國99年01月13日
裁判案由：賭博
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度易字第1183號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告辛○○
庚○○戊○○丁○○壬○○己○○乙○○甲○○丙○○上被告因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（97年度偵字第5084號），本院認不應依簡易判決處刑（簡易案件案號：98年度審簡字第21號），改依通常程序審理，判決如下：
主文辛○○、庚○○、戊○○、丁○○、壬○○、己○○、乙○○、甲○○、丙○○均無罪。
理由
一、按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第452條定有明文。本件檢察官以被告辛○○等9人涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌，聲請本院以簡易判決處刑。惟經本院審理後，因認有同法第451條之1第4項但書規定之情形，不得逕以簡易判決處刑，應適用通常程序審判之，合先敘明。
二、公訴意旨略以：被告 黃元福 、 黃漢昌 、 蔡慶祥 、 林進順 （此四人業經本院以98年度審簡字第21號判決確定）、辛○○、庚○○、戊○○、丁○○、壬○○、己○○、乙○○、甲○○、丙○○，基於賭博之犯意，於民國97年2月6日下午，在 陳水泉 （由檢察官另行偵辦）所提供位在高雄市○○區○○街○○巷○號公眾得出入之場所，以天九牌賭博。賭博方式為黃元福、黃漢昌、蔡慶祥、林進順輪流做莊，另三家拿牌，辛○○、庚○○、戊○○、丁○○、壬○○、己○○、乙○○、甲○○、丙○○在場參與賭博之人任意壓注拿牌三家中任何一家，與莊家比點數對賭輸贏。嗣於同日22時40分許，為警當場查獲黃元福等13人，並扣得未拆封之天九牌13副、使用過之天九牌3張、骰子18顆、麻將紙1張及賭資新臺幣（下同）11萬1100元。因認被告辛○○等9人涉犯刑法第
266條第1項前段之賭博罪嫌云云。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例參照）。
四、本件公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以高雄市政府警察局楠梓分局加昌派出所臨檢紀錄表、警製職務報告各1份、現場照片10張及扣案之未拆封天九牌13副、使用過之天九牌
3張、骰子18顆、麻將紙1張及賭資11萬1100元為其主要論據。而上開檢察官所提出之傳聞證據，當事人於本院審理中均明示同意列為證據，經本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，又與待證事實具有關聯性，證明力亦非明顯過低，採為本案證據具有適當性，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均得為證據。
五、訊據被告辛○○等9人均堅決否認有何賭博犯行，被告辛○○並辯稱：我只是去借廁所，沒有參與賭博等語；被告庚○○並辯稱：我是路過看到那邊很熱鬧，就進去看了一下，沒有參與賭博等語；被告戊○○、丁○○、丙○○並辯稱：我們在旁邊跟朋友喝酒，沒有參與賭博等語；被告壬○○並辯稱：我是被黃元福搭載前往現場，因為黃元福說要找朋友，我正在騎樓等黃元福的時候，警察就來了，沒有參與賭博等語；被告己○○並辯稱：那天是黃元福載我去現場的，黃元福說要找朋友，我就下車，正好騎樓那邊有人在喝酒，就邀我一起喝酒，後來因為天氣冷，我們就移進去客廳，之後警察就來了，我沒有參與賭博等語；被告甲○○並辯稱：那天我是開計程車要回車行的時候，接到壬○○的電話，要我順便幫他買檳榔過去，我正好拿檳榔進去給壬○○的時候，警察就來了，我沒有參與賭博等語；被告乙○○並辯稱：我本來要去找朋友「阿好」，結果她不在家，我看到那邊很熱鬧，就進去看一下，沒有參與賭博等語。經查：
（一）辛○○、庚○○、戊○○、丁○○、壬○○、己○○、乙○○、甲○○、丙○○，於97年2月6日下午，在陳水泉位於高雄市○○區○○街○○巷○號之場所內；當場於牌桌旁有黃元福、黃漢昌、蔡慶祥、林進順4人，此4人輪流做莊，另3家拿牌與莊家比點數對賭輸贏；同日22時40分許，為警當場查獲黃元福等13人，並扣得未拆封之天九牌13副、使用過之天九牌3張、骰子18顆、麻將紙1張及賭資11萬1100元等情，業據被告辛○○等9人自承在卷，核與證人黃元福、黃漢昌、蔡慶祥、林進順於警詢及偵訊中、證人 林水泉 於偵訊中、證人 林政男 、 黎萬盛 於本院審理中所述大致相符，並有高雄市政府警察局楠梓分局加昌派出所97年2月6日臨檢紀錄表、楠梓分局加昌派出所97年
2月7日林政男、黎萬盛職務報告、高雄市政府警察局楠梓分局加昌派出所扣押筆錄各1份、現場照片20張（警卷第6頁、第7頁、第11-13頁、第16-18頁、第21-23頁、第26-28頁、第92-95頁、第96-98頁、第100-102頁、第103-105頁、第106-110頁，偵卷第12-13頁、第51-53頁、第59-61頁）在卷可稽。是被告辛○○等9人於當日確於現場為警查獲，並於現場扣得天九牌等賭具之事實，堪以認定。
（二）公訴意旨雖認被告辛○○等9人有賭博之犯行，惟證人即當日查緝員警黎萬盛、林政男於本院審理中分別證稱：當天先有管區員警 劉祈利 去探訪，再回來報告所長，說很多人在客廳賭博，我跟派出所所長林政男就聯絡偵查隊，請他們支援，我們再開車過去巡邏，車子開到門口的時候，就看到很多人聚賭，他們看到警車就一哄而散，我們就衝進去，第一時間先抓桌上賭資，看到黃元福捧著錢往2樓跑，我跟林政男就追過去，而且那時候很亂，有的人要跑出來，還好有偵查隊擋在門口；警方到場的時候，是否有攝影，我沒有印象；之後被查獲的人並不是我負責製作警詢筆錄，所以我也不知道如何認定他們有賭博等語（本院卷第85頁背面-87頁）；我當時是加昌派出所所長，本件是我負責查緝的，當天我帶班巡邏，在出勤前，劉祈利就告訴我他的轄區有在打麻將的情形，希望我巡邏的時候，順道過去看看，後來我與黎萬盛經過時，看到有人坐在屋外，但大門沒有關，可以看到房屋內有人圍著桌子，有人站著，有人坐著，當然看不到桌面，但直覺上就是聚賭，然後屋外的人就喊警察來了、快跑，屋內的人就散開，黃元福就拿桌上的錢往樓上跑，我就跟著追過去；當場看到的時候，他們是沒有喝酒或是其他的事情，我下車看到的時候，就是一堆人圍在桌子旁邊；至於有沒有看到酒瓶，我記不清楚等語（本院卷第87頁背面-第89頁）。可見當日員警黎萬盛、林政男會前往現場查緝，係因員警劉祈利之通報，該2人前往現場時，只看到有人圍在桌邊，現場看到有警察來了，就一哄而散，員警見黃元福拿走牌桌上的現金並往2樓逃匿，並在後追趕，其餘現場狀況均不了解，之後將被告等人帶回警局製作筆錄，也是由其他同事負責，不瞭解為何被告等人會被認定有賭博之情事。是依證人所述，尚無法認定被告辛○○等9人是否確有於現場參與賭博。再當日查緝時，員警又無攝影，並無攝影畫面可供佐證現場狀況，業經證人證述如前，則被告辛○○等
9人是否有參與賭博，亦難認定。
（三）又當時現場僅有黃元福、黃漢昌、林進順、 蔡進祥 4人在牌桌上玩天九牌，其他在場之人沒有參與賭博，沒有插注，是在旁邊喝酒或觀看，或是走來走去，不知道在做什麼等情，業據證人黃元福、黃漢昌、林進順、蔡進祥於警詢及偵訊中（警卷第11-13頁、第16-18頁、第21-23頁、第26-28頁，偵卷第12-13頁、第59-61頁）證述明確。
衡以證人與本案被告辛○○等9人或為朋友，或不熟識，若僅欲替朋友脫罪，實無需就所有被告均迴護；且其等對於自己有在場賭博乙情，業已坦承，實無需再為不實之供述，是其等所述，應為可採。則由前開證人所述，可見被告辛○○等9人並未參與賭博。是被告辛○○等9人前開所辯，非不足採。
（四）再公訴人雖認被告等人所辯，互核並不一致，且與常情相違，顯有互相迴護、脫罪之情。惟本件案發正值農曆新年，被告等人聽聞附近有熱鬧聲響，前往查看、互道恭喜，並非不合情理；況被告本無自白犯罪之義務，縱被告之間所辯無法合致，然因本件並無其他積極事證，足資證明被告犯罪，實難執此為不利被告之認定。而公訴人雖又聲請傳喚證人黃元福、黃漢昌、林進順、蔡進祥到庭作證，欲證明被告等人所辯非真，惟本件既已無積極事證足資證明被告犯罪，且其等於警詢、偵訊時，已供述明確，自無傳喚上開證人之必要，附此敘明。
五、綜上所述，公訴人所舉之各項證據，尚不足以認定被告辛○○等9人有賭博之犯行，又無其他積極證據，既不能證明被告辛○○等9人犯罪，自應為被告辛○○等9人無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官許怡萍到庭執行職務。
中華民國99年1月13日
刑事第十二庭審判長法官黃建榮
法官王品惠法官楊珮瑛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年1月14日
書記官郭南宏