裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年建上更(一)字第20號民事判決
裁判日期：民國95年07月31日
裁判案由：履行契約
臺灣高等法院臺中分院民事判決95年度建上更㈠字第20號上訴人乙○○
丙○○共同訴訟代理人 林坤賢 律師
邱華南 律師 楊盤江 律師被上訴人友廣順建設股份有限公司兼法定代理人甲○○共同訴訟代理人 林春榮 律師複代理人 楊大德 律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國93年7月13日臺灣彰化地方法院88年度重訴字第64號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於95年7月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於不利於上訴人之部分廢棄。
被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人等負擔。
事實與理由
一、被上訴人起訴主張：伊於民國（以下同）85年6月12日與上訴人訂立合建分售契約書後，因彰化縣政府新增加一條建築線，雙方乃於85年底、86年初合意修改該契約書內容，並將原建築圖之舊圖作廢，改依新的建築設計圖建築房屋，依該契約書約定，上訴人應提供其所有坐落彰化市○○段○○○○號、1156號、1157號、1158號、1158-1號、1156-1號、1159號、1161號等8筆土地（嗣於85年7月26日合併為同段1155號土地）予伊等興建地上12層、地下3層房屋，並於85年6月19日前將上述土地移轉登記給被上訴人甲○○，且上訴人每年應給付，以被上訴人友廣順建設股份有限公司（以下稱友廣順公司）於85年7月16日交由上訴人等運用之保證金700萬元為本金，按定存利率之70％計算之利息予被上訴人友廣順公司，復應於瓦斯管線及外水、外電費用繳納通知單開具之同時，將被上訴人友廣順公司代為繳納之上述費用29萬2140元一次付清。然上訴人迄未依約為之，伊依契約法律關係，自得請求上訴人乙○○、丙○○應將坐彰化市○○段○○○○號土地應有部分各四分之一移轉登記予被上訴人甲○○。且上訴人乙○○、丙○○各應給付被上訴人友廣順公司106萬0742元，及其中14萬6070元自存證信函催繳日（即87年9月17日）起，至清償日止，按週年利率5％計算之利息。為此乃起訴請求判命上訴人如數給付及伊願意提供擔保，併請宣告假執行等語。原審判命上訴人乙○○、丙○○應將坐落彰化市○○段○○○○號土地應有部分各四分之一移轉登記予被上訴人甲○○，且上訴人乙○○、丙○○各應給付被上訴人友廣順建設公司106萬0742元，及其中14萬6070元自88年4月1日起，至清償日止，按週年利率5％計算的利息，並為准免假執行之宣告，而駁回被上訴人友廣順建設公司其餘之訴。（被上訴人友廣順建設公司就其於原審所受敗訴判決部分，未經上訴，已告確定。）
二、上訴人則以：依兩造於85年6月12日訂立之合建分售契約書約定，被上訴人應在系爭土地上興建「獨棟」建築物，亦即建築物不能與鄰棟建築物相連接，然被上訴人未依契約及約定建築設計圖建築，所為伊興建之建築物竟與鄰棟建築物相連接，並非「獨棟」，已構成不完全給付，雖經伊於88年10月1日、89年2月12日、89年4月10日函請被上訴人確實依約履行，並補正不履行之情況，為被上訴人所不理， 伊嗣 又於89年6月9日函請被上訴人等於89年7月15日前補正，否則即以該函為解除契約之意思表示，然被上訴人等仍置之不理，兩造訂立之合建契約至此已依法解除，則被上訴人提起本件履行契約之訴，自屬無據。又兩造於85年6月12日係在 蔡慧真 代書帶來之契約影本上予以增修後，即簽訂為契約書，並無於85年底、86年初合意修改契約內容，且將原建築圖作廢，改依新圖建築之情事，被上訴人所述及證人蔡慧真、 吳雪青 、 黃秀義 、 謝昀佑 所為證言，均不實在。因被上訴人既有前述不完全給付之違約事由，伊亦得主張同時履行抗辯，即於被上訴人等依債務本旨建築房屋前，拒絕履行移轉土地所有權之義務，且因被上訴人未依約建築房屋，伊返還履約保證金之條件亦未成就，被上訴人等提起本訴，亦顯無法律上理由。縱認伊有先行給付義務，不得主張同時履行抗辯權，然因被上訴人等未依約建築「獨棟」房屋，顯然已無法為對待給付，伊亦可類推適用民法第265條規定，於被上訴人未為對待給付之前，拒絕自己之給付等語，資為抗辯。
三、兩造不爭之點：兩造於85年6月12日與上訴人訂立合建分售契約書，約定由上訴人提供其所有坐落彰化市○○段○○○○號土地予被上訴人興建地上12層、地下3層房屋，並應於85年6月19日前將上述土地移轉登記給被上訴人甲○○，且應每年給付以保證金700萬元為本金，按定存利率之70％計算之利息予被上訴人友廣順公司，復應於瓦斯管線及外水、外電費用繳納通知單開具之同時，將被上訴人友廣順公司代為繳納之上述費用29萬2140元一次付清等事實，亦據被上訴人提出合建分售契約書、土地登記謄本、管線裝置工程費用明細表影本各一份為證（見原審卷㈠第8至22頁）。
四、兩造之爭點在於：㈠兩造於85年6月12日簽訂系爭合建分售契約之後，雙方是否曾於85年底、86年初合意修改該契約書內容，並將原建築圖之舊圖作廢，改依新的建築設計圖建築房屋？㈡被上訴人修改設計圖，將「獨棟」建物改成「連棟」建物，是否可歸責於被上訴人？㈢被上訴人有無依據兩造合約之本旨履行其合建義務？上訴人以被上訴人未依兩造合約之本旨興建「獨棟」建築物及約定建築設計圖建築，業於89年6月9日發函請被上訴人應於89年7月15日前補正，逾期不補正即以該函為解除契約之意思表示，因被上訴人仍未置理，兩造訂立之系爭合建契約已合法解除，是否有據？
五、茲將兩造爭點分項析述如下：㈠兩造於85年6月12日簽訂系爭合建分售契約之後，雙方是否
曾於85年底、86年初合意修改該契約書內容，並將原建築圖之舊圖作廢，改依新的建築設計圖建築房屋？兩造於85年6月12日訂立之合建分售契約書，確係約定被上訴人應在系爭土地上興建「獨棟」建築物，所謂「獨棟」應係指建築物不能與相鄰建築物連接，此有該系爭合建分售契約書附卷可憑。且兩造於簽訂系爭「合建分售契約」之同時，又訂有「三民路合建契約附件」，在第一條載明：「地主8筆土地共約86.2坪，限建地上獨棟12層（地上）之建物‧‧‧獨棟之建物也不能與他棟新建物相連接，‧‧‧。」另由被上訴人甲○○於同日出具保證書，亦載明：「本人甲○○保證於三民路三民段1155、1156等8筆土地（地主為乙○○、丙○○）興建之獨棟大樓限為地下參層地上拾貳層，且四週與其他新建物沒有連接，‧‧‧。」（見本院前審卷第
162、163頁），是被上訴人依約應在系爭土地上興建「獨棟」建築物，文義極為明確。且有上訴人所提出經被上訴人甲○○及上訴人乙○○之配偶 陳煌 兩人簽名蓋章確認之原建築平面圖及立面圖（即舊圖）可稽（見本院前審卷第154、155頁）。而被上訴人並未依上述契約及建築圖建築「獨棟」房屋，其所興建之建築物係與其所建鄰棟建築物相連接，此業經原審至現場實地勘驗無誤，有勘驗筆錄在卷足憑，亦為被上訴人所不爭執。被上訴人雖主張雙方曾於85年底、86年初合意修改該契約書內容，並將舊圖即原建築平面圖及立面圖作廢，改依新的建築設計圖建築房屋，係以系爭合建分售契約書上，有多處刪改增添文字，即係85年底、86年初雙方為配合改依新的建築設計圖建築房屋，因而加以修改者，並以證人吳雪青、黃秀義、 蔡書薰 、謝昀佑等人之證言為其論據。經查：
⒈如依被上訴人所主張，契約書上以原子筆所寫的部分均是
後來（85年底至86年初）增加的云云。則去除以原子筆所寫文字之外，則僅剩下原來未經增刪的影印字跡，那麼85年6月12日兩造所簽的的整份契約書，竟是在影印本上簽名蓋章而成，既然影印本亦係以手寫文字之後影印而來（非打字），為何捨手寫原本不用，卻全部都以影印本取代，與一般以用手寫文字簽約之實務不符。況且，被上訴人嗣後亦自承系爭契約之修改條文，於第30條之內容增添「及甲方『兌領』保證金700萬元時」之字句及第31條之修改，確係兩造於訂約之初同時修改者（見本院前審卷第31
7、318頁）。又倘系爭契約增刪修改之文字，係後來才加以修改者，為何法務部調查局94年3月31日鑑定結果：認契約第31條騎縫處所蓋「甲○○」印文，係在「分之」二字之上，亦即先寫字後蓋章（見本院前審卷第250頁）。
而系爭契約並無任何先蓋章、按指印之後，再於印文或指模之上寫字之情形，亦即未發現有訂約時書寫契約文字並由兩造簽名蓋章，又在其上修改增添文字之現象。亦缺於85年6月12日以後修改之日期？又若系爭契約書曾於85年底至86年初修改，何以契約第33條所載上訴人應於「85年6月19日另立字據」之日期早已超過，卻未經提議檢討修改？⒉又系爭契約於第2條增添「獨棟」二字，據被上訴人之訴
訟代理人於原審88年4月29日陳稱：「當初訂立是獨棟，但後來86年3月12日有更改變更設計圖，被告亦有同意」（見原審卷㈠42頁背面），其後又稱：「『獨棟』二字是在85年6月12日訂立契約之後，在85年底加進去的，是有經過被告同意。」（見原審卷㈡第101-1頁）云云。若被上訴人所述屬實，兩造既於「85年底、86年初」合意要將原舊圖之獨棟作廢，改依新的建築設計圖建築，此刻如原契約第2條有添加「獨棟」二字，理應加以刪除，避免造成日後之紛擾，豈會反而又在契約第2條添加「獨棟」二字之道理？又縱如被上訴人所稱添加「獨棟」二字，僅係指「管理獨立」或「獨立出入口」之意，因何不明寫「管理獨立」或「獨立出入口」之文句？且被上訴人甲○○於原審稱：「85年6月12日訂立契約時，並沒有仲介人，契約書後之仲介人是在契約內容修改後才添具的（修正契約日期忘了，約在85年底或86初），修改契約時才將吳雪青及其夫黃秀義列為仲介人」（參原審卷㈠第172頁）。然證人吳雪青、黃秀義於原審卻證稱，其係於兩造簽約時就在契約書上簽名之情形顯然不符（見原審卷㈡第126至128頁）。被上訴人甲○○又謂：「契約書第八條刪除採光罩，可以證明系爭契約於85年底有修改過，蓋系爭建築改採連棟建築後，全部都已蓋起來，根本不需要採光罩」云云。惟系爭契約第8條於刪除採光罩之文字後，仍保留有：「地上一樓電梯前之空地圍牆及大門」，但依新圖施作已無圍牆，則此保留圍牆部份又作何解釋？該圍牆部分按舊圖仍須施作，依新圖則不可能施作圍牆，當初為何不與採光罩一併刪除？是上訴人抗辯稱實則上開文字之刪除與新圖無關，當初係因用採光罩不好看，被上訴人要求不要限制其使用建材設計，由其交待建築師採用最好、更有格調的建材之故，才將採光罩刪除等語，應屬可信。
⒊另倘雙方曾因建築線指定問題而合意修改契約，豈會遍查
全契約看不出隻字片語與建築線指定問題有關之修正文字？亦無任何雙方合意修改契約之文字記載？且無將雙方於訂約時所憑建築之舊圖作廢，改以新圖建築之字句？契約上增加文句這麼多，而事關兩造權益最重大的改以新圖建築之約定事項，卻反而不加以記載，殊違常理。且兩造於訂約之初，所憑建築之舊圖上，既由被上訴人甲○○及上訴人乙○○之配偶陳煌兩人在圖上簽名蓋章確認，既然雙方已合意要將舊圖作廢，改以新圖建築，為何沒有在新圖上再由雙方簽名蓋章確認？已作廢之舊圖何以仍在上訴人手中執有？也不在舊圖上註明「作廢」字樣？非但遍查全契約看不出有雙方合意修改契約之文字記載，就連被上訴人為保證「獨棟」建築，而交予上訴人執持之保證書、雙方合建契約附件，也都沒有加註雙方合意變更之字句，或註明予以作廢。在在皆有悖常情。就上述不符常情之處，被上訴人甲○○及證人蔡書薰於本院前審雖變更供詞謂：係出於「疏忽」（見本院前審卷第119頁）云云。然如此事關雙方權益重大事項，若謂係出於「疏忽」顯然不可思議。蓋如依被上訴人甲○○所言，「85年底、86年初」是為變更建築圖而合意修改契約，為何契約上增刪部份，都無關變更建築圖之記載，且都慎重其事蓋了密密麻麻的蓋章及指印確認。而事涉變更建築圖將舊圖作廢改採新圖之重要事項，卻如此大意「疏忽」而不記載，殊違常理。
⒋再者果如被上訴人所主張，兩造曾於85年底、86年初協議
修改契約，已將舊圖作廢，改依新圖請照施工，為何兩造自85年6月12日訂立契約起至88年7月15日止，在此長達3年期間，互相往來之書函多達下列十餘件，計有：87年6月18日被上訴人函：明載雙方於85年6月12日訂約，且說明施工依據是 田清益 建築師所繪製建築平面圖，而該平面圖已由甲○○及陳煌用印確認。但因二樓以上陽台、緊臨道路且逾越建築線，有違建築相關法規，必須退縮原建築基地，並另向旁側延伸建築基地至與旁側之建築物相連建造，方可請領建照。同年7月14日被上訴人調解聲請書：
敘述因必須重新擬設計圖，並要求上訴人同意依聲請之設計圖施工。同年8月3日上訴人函： 陳明 從未同意變更建築平面圖。同年8月4日被上訴人函：陳明兩造於85年6月12日訂有合建契約，因法規限制，必須修改原始合約，於是重新擬設計圖。並要求上訴人再提出土地使用同意書，聲稱要重新申請建照。同年8月26日被上訴人函：通知移轉土地所有權。同年9月14日上訴人函：回覆前二件函文。
同年9月16日被上訴人函：通知繳費。同年10月15日被上訴人函：說明簽約之前因後果。且謂：上訴人代理人並未對建築設計圖之變更有何質疑，足見被上訴人之變更建築設計圖係依合建分售契約書第29條之約定，係經上訴人之確認及法令之限制而為，並未違約。同年10月16日上訴人函：回附件七函。同年10月27日被上訴人函：謂其訂契約後，自始即本誠信原則履約，雖因法令之限制致原設計圖有些微之修正，但該修正係屬依兩造所訂合建分售契約第29條約定之範圍內修正，並經上訴人代理人所確認，本人並無違約情事。同年12月10日上訴人代理人函：因接被上訴人送交建築執照影本及局部建築設計平面圖，請求被上訴人說明。同年12月17日上訴人代理人函：回覆被上訴人附件八函文，並請被上訴人提供全張之建築平面圖。88年3月2日被上訴人函：要求上訴人出具土地使用同意書，因被上訴人須要再變更設計。同年3月11日上訴人代理人函：說明拒絕再提供土地使用同意書理由。（以上書函見本院前審卷第33至60-1頁）同年3月25日被上訴人起訴狀：
起訴全文並未敘及雙方曾有修改契約之事實（見原審卷㈠第3至6頁）。同年7月15日被上訴人準備書狀：被上訴人首次提到85底、86年初雙方有修改契約之事（見原審卷㈠第88至98頁）。由上述當事人間往返之信函內容得知，當事人間雖有十餘次信函往返，卻只有最後一次即「88年7月15日」在原審之準備書狀中才提到「85底、86年初」有修改契約之情事，由此可以證明，被上訴人所以主張兩造曾於「85年底、86年初」有修改契約」合意將舊圖作廢，改依新圖建築之情，純被上訴人諉卸之詞，與事實不符，不足憑採。
⒌若雙方確曾於85年底、86年初協議修改契約，則被上訴人
於87年7月14日向彰化市調解委員會聲請調解時，只須強調雙方已協議修改契約，合意將該舊圖作廢，改以新圖施工，請求上訴人依約履行即可，為何在聲請調解書中詳載：「茲聲請代表人與對造代表人於85年6月12日訂有合建分售契約書，因法令限制必須修改設計圖，故通知對造代表人及重新擬設計圖予對造人允諾許可」、「86年8月30日開工，至87年5月已逾數月，對照均無提出任何異議，未料現對造要求依照原始契約圖施工，是予以請求調解，雙方能依照申請建照設計圖施工」（見本院前審卷第13頁）。全文透露須重擬設計圖徵求上訴人許可同意之旨，卻未提及雙方曾有修改契約之事。又被上訴人主張謂：「85年12月27日彰化縣政府都市計畫課重新指定南、北建築線，原告乃委託建築師根據指定之兩條建築線重新繪製設計圖。原告並依原合約29條要求被告對新設計圖確認，時間約85年底、86年初之間」、「當設計圖修改完成後（即現在建築執照圖），原告依合約第29條要求被告對新圖確認之際，被告卻憑藉原告已與其他多位鄰地地主簽約，並投入大筆資金，乃提出多項無理要求致兩造多次協商未果，但因若興訟將曠日廢時，原告為使工程順利進行，乃委請協調人吳雪青出面協調，經多次協商後，原告與被告於陳煌住所修改合建分售契約書，並同意將原雙方蓋章之舊圖（即原設計圖）作廢，合約改以新圖（即新建築設計圖，亦即建築執照圖）為準」云云。惟85年12月27日指定建築線後，被上訴人才委託建築師重新繪製設計圖，而重新繪製設計圖，勢必花費一段作業時日，且新設計圖重新繪製完成後，被上訴人既指因上訴人提出多項無理要求，致兩造多次協商未果，被上訴人為使工程順利乃委請協調人吳雪青出面協調，經多次協商後，雙方始達成修改合意。則雙方之協商過程，如此費時費勁，又豈能在85年底、86年初時達成修改之合意。是就被上訴人所述，時間上亦顯然不可能。
⒍又依彰化縣政府86彰工管建字第209號建造執照檔案卷宗
及89年6月27日89彰府工管字第111352號函，雖依規定北向6公尺巷道需要一條建築線，被上訴人因而有修改原設計圖即舊圖之必要，然此變更事涉兩造權益，雙方固應就此有所協商，然不能因此即推定兩造間確有如被上訴人主張之「85年底、86年初」合意修改契約作廢舊圖改採新圖之事實。是以在此雙方折衝過程當中，上訴人丙○○之配偶 陳忠凱 回應被上訴人要求更改，而提出所謂13項要求，乃雙方折衝過程之正常舉動，不能以該13項要求之內容中，有多項配合新圖之讓步，即推定雙方前此確已達成作廢舊圖改採新圖之合意。況該13項條件中有Ｌ、Ｍ二項要求被上訴人提供「正確建管圖」，亦即新建築設計圖，果兩造間曾於「85年底、86年初」達成修改契約作廢舊圖改採新圖之合意，上訴人為何還會要求被上訴人提供「正確建管圖」？是上訴人以房子已興建，迫於既成事實才提出13項要求‧‧‧但因被上訴人不接受此13項要求，故此13項要求對兩造並未發生效力等情，亦屬可採。
㈡被上訴人片面修改設計圖，將「獨棟」建物改成「連棟」建物，是否可歸責於被上訴人：
⒈被上訴人雖表示，系爭土地因受鄰地即彰化市○○段第11
69號土地阻擋而成為畸零地，面臨三民路寬度僅餘8.8公尺，依台灣省畸零地使用規則第1條、第3條、及建築法第44條至46條之規定，上訴人系爭土地之建築面積（含騎樓）僅157.04平方公尺；若與鄰地即彰化市○○段第1169號、第1172號二筆土地合併建築，系爭土地之建築面積（含騎樓）即增加為202.34平方公尺，上訴人始於85年6月12日簽訂本件合建分售契約書，並以上開含系爭土地在內之三筆土地合併建築之建築設計圖，申請建築執照，故系爭契約與另二筆土地之合建案，已處於不可分之狀態；且被上訴人為進行系爭合建契約，先後於85年6月26日、同年8月28日、同年10月3日、86年1月4日向彰化縣政府申請建造執照，於85年8月28日申請時，彰化縣政府僅在彰化市○○路指定建築線，然至85年12月27日，又在基地北方6公尺現有巷道另外指定一條建築線，因增加該條建築線之故，原送審預計可蓋14層樓的建築設計圖，若不變更設計，只能蓋7層樓房，被上訴人乃再委請田清益建築師重新製圖後送件申請建築執照。舊圖既因縣府增加指定建築線，致無法取得建築執照，而有重新製圖送審之必要，則被上訴人無法依舊圖興建未與鄰棟建物相連接之地下三層，地上12層建物，係因彰化縣政府增加指定建築線所致，自不可歸責被上訴人云云。
⒉按建築技術規則建築設計施工編第14條規定：「（面前道
路與寬度與建築物之高度限制）建築物高度不得超過基地面前道路寬度l.5倍加6公尺」。又建築基地鄰接道路之界線稱為「建築線」。經查，系爭1155地號之建築線其面前道路為彰化市○○路○路寬20公尺，建築物高度為面前道路寬度1.5倍加6公尺，共36公尺【計算式：（20×1.5）＋6＝36】，應可建12層樓。至於北向6米既成巷道之建築線指定後，因為路寬只有6公尺面臨該巷道之道路中心線深進10公尺範圍內之建築物高度就受到限制，即面臨該6米巷道中心線深進10公尺深度之1172地號部份土地只能蓋5-7層樓房，不能蓋14層。另建築線對建築物係蓋成連棟或獨棟並無限制，故系爭1155地號土地可蓋獨棟建物應屬無疑。況彰化縣政府86彰工管建字第209號建造執照檔案卷宗（見本院前審卷第175頁）及89年6月27日89彰府工管字第111352號函已說明北向6公尺巷道需要一條建築線（見原審卷㈠第317、318頁）。依規定面臨6公尺巷道中心線深進10公尺深度之1172地號部分土地只能蓋5-7層樓房，不能蓋14層，但沒有規定1155地號不可以興建未與鄰楝建物相連接之地下3層，地上12層建築。且證人即設計本系爭建物之建築師田清益於原審曾證稱：「舊圖並不是違反法規，而是都計課加列一條建築線，原圖只能蓋七層樓，所以決定申請變更設計圖」（見原審卷㈡第17至19頁）。「田清益建築師事務所」職員 方富民 於原審則證稱：「後面那部分原來沒有指定建線，預計可蓋14層樓，現因有指定建築線而只能蓋5-7層」（見原審卷㈠第198至200頁）；其後又證稱：「‧‧‧，因原來提出申請都計課只指定三民路，後來依照建築線規劃制圖送件，但到建管課時發現後面有一既成巷道必須一併指定建築線才合法，後來被退件，後來都計課確定必須指定二條路‧‧‧因後面指定建築線，後面臨六米道路，以建築線進來十米可蓋到五樓，‧‧‧。」（見原審卷㈠第132頁與第132頁背面）。
據此，上訴人提供「合建」之系爭1155地號土地與追加指定建築線並無關，追加指定建築線之土地為系爭1155地號土地後面之1172地號土地，此應為被上訴人當初設計之疏失，且法令並未變更，被上訴人不可委稱不知。茲須追加指定建築線之土地既屬後面鄰接既有巷道之1172地號土地，乃被上訴人與其他地主間之問題，與上訴人無關。被上訴人擅自違約片面修改設計圖，將「獨棟」建物改成「連棟」建物，自屬可歸責於被上訴人。
㈢被上訴人有無依據兩造合約之本旨履行其合建義務？上訴人
以被上訴人未依兩造合約之本旨興建「獨棟」建築物及約定建築設計圖建築，業於89年6月9日發函請被上訴人應於89年7月15日前補正，逾期不補正即以該函為解除契約之意思表示，因被上訴人仍未置理，兩造訂立之系爭合建契約已合法解除，是否有據？按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得解除契約；契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期間催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約；因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第256條、第254條、第227條第1項分別定有明文。故債權人因債務人給付不能、給付遲延、不完全給付等債務不履行情形而解除契約者，須以該債務不履行係因可歸責於債務人之事由為要件。而債務人提出之給付不完全，其不能補正者，債權人得逕行解除契約；其得補正者，則須債權人定相當期限催告其補正而仍不補正，始得解除契約。又解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之，補正之催告為意思通知，其效力之發生，應準用意思表示之規定，而非對話為意思表示者，其意思表示以通知達到相對人時發生效力，此觀民法第258條第1項、第95條第1項規定自明。又依民法第256條規定，債權人於有第226條之情形時，得解除其契約，蓋在雙務契約，債權人解除契約即可免除自己之對待給付，但債權人不解除契約而逕請求不履行之損害賠償，亦非法所不許（最高法院85年度台上字第1579號判決參照）。依上述事實可知，兩造於85年6月12日簽訂系爭合建分售契約之後，應無被上訴人所稱雙方曾於「85年底、86年初」合意修改該契約書內容，並將原建築圖之舊圖作廢，改依新的建築設計圖建築房屋之情事。而被上訴人嗣因縣府增加指定建築線之故，被迫必須修改原設計圖即舊圖，而無法依系爭契約及原建築圖建築「獨棟」房屋，致其所興建之建築物係與另棟相鄰建築物連接，則被上訴人已無法依據兩造合約之本旨履行其契約義務。是上訴人以被上訴人未依兩造合約之本旨興建「獨棟」建築物及依約定建築設計圖建築，經其屢次發函〔87年6月18日、87年8月3日之律師函（本卷第89頁至93頁）、88年10月1日台中法院郵局第5114號存證信函、89年2月12日台中法院郵局第7432號存證信函、89年4月10日台中法院郵局第3657號存證信函〕，促請被上訴人確實依約履行，並補正不履行情事，被上訴人均置之不理，乃於89年6月9日再發函限期被上訴人應於89年7月15日前補正，逾期不補正即以該函（台中法院郵局第9434號存證信函）為解除契約之意思表示，而該存證信函業於89年6月10日送達被上訴人，此有該存證信函與回執影本各一件附卷可稽（見原審卷㈡第11-1至11-2頁），被上訴人當時尚來得及修改及協商，但仍執意續建，意圖造成既成事實。本件上訴人確已定期催告被上訴人依約履行，因被上訴人屆期仍未置理，則兩造間之系爭合建契約已生合法解除之效力。而此契約之解除，係可歸責於被上訴人之事由，則被上訴人主張依兩造間系爭契約之法律關係而請求上訴人乙○○、丙○○應將坐落彰化市○○段○○○○號土地應有部分各四分之一移轉登記予被上訴人甲○○，並請求上訴人乙○○、丙○○各應給付被上訴人友廣順公司106萬
0742元，及其中14萬6070元自88年4月1日起，至清償日止，按週年利率5％計算之利息，自屬無據，不應准許。
六、綜上所述，本件被上訴人之主張為不足採，其依契約關係所為之請求，自有未合。原審遽為其勝訴之判決，自有未恰。
上訴論旨就其敗訴部分，指摘原判決不當，求為廢棄，為有理由。應由本院予以廢棄改判如主文所示。
七、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國95年7月31日
民事第三庭審判長法官陳照德
法官蔡王金全法官陳成泉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官許哲禎中華民國95年8月2日
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