裁判字號：臺灣臺中地方法院94年訴字第1688號民事判決
裁判日期：民國94年11月11日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣臺中地方法院民事判決94年度訴字第1688號原告乙○○被告丙○○
甲○○上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國94年10月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：緣原告對被告丙○○有新台幣（下同）1,016,500元債權，丙○○遲未清償債務，為此原告於民國94年3月11日具狀向臺灣臺中地方法院檢察署提出刑事告訴，丙○○於該刑事案件中曾答應要還原告錢，但並未履行。原告另依民事督促程序，聲請鈞院於94年3月14日對丙○○發94年度促字第11993號支付命令，嗣並確定。詎原告聲請強制執行丙○○之財產時，發現丙○○所有台中縣○○鄉○○段384之1地號土地(應有部分1,000分之168)、同段385地號土地(應有部分6分之1)，於90年6月28日為被告甲○○設定1,000,000元抵押權（下稱系爭抵押權）。惟原告知悉丙○○、甲○○二人並無債權債務關係，因丙○○曾向原告說過，其名下財產都會處理好，不會讓原告拿到錢。且甲○○為無資力之人，不可能有錢借丙○○。又系爭土地之應有部分根本就不值1,000,000元，且系爭抵押權之存續期間至93年6月25日止，早就到期，甲○○竟遲未實行抵押權，有違常情，足徵系爭抵押權係被告通謀虛偽意思表示而設定，自屬無效，依民法第113條規定，原告得請求被告塗銷系爭抵押權登記。並聲明：被告丙○○、甲○○應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告丙○○、甲○○抗辯：被告丙○○因向被告甲○○借款未償，及積欠合會會款，而設定系爭抵押權。系爭抵押權早在丙○○積欠原告債務前即已設定登記，被告當無可能通謀虛偽設定系爭抵押權。又因丙○○陸續有償還甲○○部分欠款，甲○○始未施行系爭抵押權。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：原告主張被告間並無債權債務關係存在，系爭抵押權係被告通謀虛偽意思表示而設定，自屬無效一節，為被告所否認。按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年度台上字第29號判例可資參照）。是原告應就其所主張被告虛偽設定系爭抵押權之事實，負舉證責任。查本件原告所主張被告丙○○積欠原告債務之原因事實，係於93年9、10月間，訴外人 林雪花 向原告借款，原告因與林雪花不熟，即向丙○○詢問可否借款與林雪花，丙○○告以「沒問題，林雪花的債務如果沒還，我全部負責」等語，原告信任丙○○之擔保，而於93年10月間，借款與林雪花1,016,500元，丙○○並在林雪花交付原告充為借款擔保之四紙支票上背書等情，有原告提出之刑事告訴狀在卷可憑，並經本院調閱本院94年度促字第11993號支付命令卷核實。而系爭抵押權早於90年6月28日即經設定登記，有土地登記謄本二紙在卷可憑。原告徒以其與丙○○發生在後之債務關係，主張三年多前丙○○與甲○○設定之系爭抵押權係出於虛偽，顯乏所據。再原告主張甲○○為無資力之人，不可能有錢借給丙○○一節，並未舉證以實其說，自難採憑。又抵押權係以擔保債務之清償為目的，從屬於擔保債權而存在，該債權未消滅前，除抵押權有消滅之原因外，抵押權應繼續存在，債權消滅時，抵押權始歸於消滅，故其本身實無存續期限可言。是甲○○對丙○○之債權既設定系爭抵押權以供擔保，當可獲得實現債權之保障，縱抵押權登記之存續期間已屆滿，亦無礙其權利之行使。原告以系爭抵押權存續期間早已屆滿，然甲○○遲未實行抵押權，而謂系爭抵押權係虛偽設定，尚非可採。綜上所述，本件原告顯未能舉證證明被告通謀虛偽設定系爭抵押權，則其主張系爭抵押權之設定行為無效，進而請求被告塗銷系爭抵押權登記，並無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
五、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國94年11月11日
民事第二庭審判長法官許冰芬
法官呂明坤法官蔡建興上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國94年11月11日
書記官