裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上易字第450號民事判決
裁判日期：民國101年11月30日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院臺中分院民事判決101年度上易字第450號上訴人 昌炎輝 訴訟代理人 陳韻如 律師被上訴人 黃堯鑑 上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於民國101年9月17日臺灣臺中地方法院101年度訴字第1402號第一審判決提起上訴，本院於101年11月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、兩造之聲明：
(一)、上訴人上訴聲明：求為判決：
１、原判決廢棄。
２、原法院100年度司執字第122939號（合併案號101年度司執字第30515號）強制執行事件，於民國（下同）101年4月27日製作之執行金額計算書分配表其中所載分配次序11被上訴人之債權原本金額應更正為145萬元及以債權原本145萬元計算之利息。其中所載分配次序13上訴人之債權原本金額應更正為59萬4000元及以債權原本59萬4000元計算之利息，並依更正後之分配表重為分配。
(二)、被上訴人答辯聲明：求為判決：駁回對造之上訴。
二、上訴人起訴主張：上訴人曾於96年3月26日，將新台幣（下同）400萬元借給訴外人 潘玉洪 ，其中100萬元清償期約定為96年4月26日，詎屆清償期後，債務人並未如期清償，經雙方協議，將該清償日期延至96年4月30日。嗣債務人潘玉洪另於96年4月30日，向被上訴人借款145萬元債務人潘玉洪並以其所有坐落台中市○○區○○段○○○○○○○號土地暨其上建物（即同段1494建號，門牌號碼：台中市○○區○○路2段312號）（下稱系爭房屋）設定第3順位495萬元之最高限額抵押權給被上訴人，惟債務人潘玉洪積欠被上訴人之債務金額僅有145萬元，為何須設定495萬元高額之最高限額抵押權？抵押權之設定顯有疑問，又觀諸債務人潘玉洪與被上訴人間以往之資金往來紀錄得知，債務人潘玉洪自94年間起，向被上訴人借款投資，均以開立支票之方式以供擔保，為何本次卻以設定最高限額抵押權之方式為擔保？足見上開抵押權之設定於逾越145萬元部分，顯係債務人潘玉洪與被上訴人間存有通謀虛偽意思表示之情事，上開抵押權所擔保之債權於逾145萬元部分，應係不存在；再參以被上訴人所提出用以證明其對訴外人（債務人）潘玉洪之495萬元債權存在之合約書，其內容載稱：「乙方（指被上訴人，以下同）提供資金新台幣參佰萬元整，與甲方（指潘玉洪，即訴外人）共同經營法拍及新舊房屋之買賣，雙方言明以三個月為一期，發還投資人以月計百分之五之報酬，為保障屆期支票之兌現，甲方特開立上開金額之本票乙紙，以為保障」等語，由此內容，足認被上訴人交給訴外人潘玉洪之495萬元，應係投資款，而非被上訴人向訴外人潘玉洪之借款，不是上述本金最高限額抵押權所擔保之債權範圍，被上訴人不能以此金額參加分配，在上述強制執行事件中受分配，上述強制執行事件分配表之內容即有未當，原法院100年度司執字第122939號（合併案號101年度司執字第30515號）強制執行事件，於101年4月27日製作之執行金額計算書分配表，其中所載「分配次序11」被上訴人之債權原本金額495萬元及以此金額計算之利息，方為正確，上述分配表「分配次序13」上訴人之債權原本金額，應更正為59萬4000元及以債權原本59萬4000元計算之利息，方為正確，上述分配表之內容顯有錯誤，上訴人已於101年5月21日依強制執行法第39條第1項規定聲明異議，惟異議未終結，爰以強制執行法第41條第1項規定提起本件訴訟，求為諭知原法院100年度司執字第122939號（合併案號101年度司執字第30515號）強制執行事件，於101年4月27日製作之執行金額計算書分配表其中所載「分配次序11」被上訴人之債權原本金額應更正為145萬元及以債權原本145萬元計算之利息；其中所載「分配次序13」上訴人之債權原本金額應更正為59萬4000元及以債權原本59萬4000元計算之利息，並依更正後之分配表重為分配之判決。
三、被上訴人則以：債務人潘玉洪積欠伊之債務金額共541萬1230元，其中96年12月31日債務人潘玉洪向伊借款300萬元，96年3月15日借款145萬元、96年4月30日再借50萬元，並同意設定最高限額495萬元之抵押權。96年5月4日代償45萬元、設定代書費1萬1230元。上開金額合計541萬1230元，至100年7月10日止尚欠508萬7230元。此均有伊提出之支票、本票、合約書、結切書、借據、費用明細表、債務償還契約書等影本多紙為證。是伊與債務人潘玉洪絕無通謀虛偽設定上開最高限額抵押權之情事，上訴人以伊與債務人潘玉洪間為通謀虛偽設定上開最高限額抵押權為由，提起分配表異議之訴，即無理由等語，資為抗辯。
四、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明。強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段及第3項前段，分別定有明文。
本件上訴人對本院100年度司執字第122939號（合併案號101年度司執字第30515號）強制執行事件（下稱系爭執行事件）之分配表次序11所載被上訴人列入優先受償而受分配之495萬元債權有所爭執，其於分配期日（即101年5月23日）前之同年5月21日具狀聲明異議，因被上訴人為反對之陳述，上訴人於分配期日起10日內之101年5月29日提起本件分配表異議之訴等情，業經本院調取系爭執行事件卷宗核閱無誤，是上訴人提起本件分配表異議之訴，程序上自屬合法。
五、民法第87條第1項規定：「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人」。所謂「通謀為虛偽意思表示」，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示（最高法院51年台上字第215號、62年台上字第316號判例要旨參照）。再按最高法院48年度台上字第29號判例要旨：「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。」。依上述判例闡示之意旨，本件上訴人就其主張：被上訴人與債務人潘玉洪間虛偽設定上開最高限額抵押權乙事，即負有舉證之責（參照民事訴訟法第277條）。換言之，上訴人應證明被上訴人與債務人潘玉洪間就上開最高限額抵押權之設定，係出於互相故意為非真意之表示。就此，上訴人係舉債務人潘玉洪為證人其證據方法。查證人潘玉洪於原審審理中證稱：「（法官問：證人與被上訴人間有沒有債權債務關係？）有，96年4月30日提供我現住門牌台中市○○區○○路2段312號的房子給他設定抵押權，那時為了跟他調資金，實際借多少金額我不太清楚，需要再回去看資料，當時設定最高金額抵押權495萬．．．他怎麼拿錢給我，我也不太清楚，還要查看看，我有簽了壹張本票。」、「（原審法官提示原審卷答辯狀所附附件三、ＷＧ0000000號本票影本，問：是否這張本票？）是的。」、「（法官問：同上開附件三借據影本，是否你簽名？）名字是我簽的，金額不是我簽的。」、「（原審法官提示上訴人於原審所附原證三合約書，問：是否證人所寫？）是的。」、「（當時提供不動產設定抵押，雙方有沒有約定設定第幾順位？）我只知道其他有土銀設定抵押權了。」、「（原審法官提示答辯狀所附附件上面有關證人潘玉紅的簽名，包括本票、合約書、切結書、借據、債務償還契約書等是否均為證人簽名？）都是我簽的．．．」等語（見原審卷第50頁至第52頁）。依上述證詞，足見證人潘玉紅確有向被上訴人借錢，並因有借錢而設定上述450萬元本金最高限額抵押權給被上訴人，是上述450萬元本金最高限額抵押權之設定，顯非非出於被上訴人與證人潘玉紅間通謀虛偽意思表示。再參以原審調閱原法院100年度司執字第122939號強制執行事件卷宗，查悉被上訴人為實行上開抵押權而聲請拍賣系爭房屋，以原法院100年拍字第502號拍賣抵押物民事裁定為執行名義，卷內並檢附有被上訴人所提出面額510萬5230元之（發票日100年5月25日）本票乙紙。經原審承審法官詢問證人潘玉紅答稱對該本票為其所簽發，亦不爭執（見原審卷第50頁至第52頁），由上更足證明上開最高限額495萬元抵押權之設定，非出於通謀虛偽意思表示。復參諸最高法院100年台上字第415號民事判決要旨所示：「．．．民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應回原告之請求………」。本件上訴人（原審之原告）既就其主張本金最高限額抵押權之設定係通謀虛偽意思表示之事實，負有舉證之責任，惟上訴人未能舉證證明其主張為真實，則就被上訴人（原審被告）與債務人潘玉洪間對於債務之數額，雙方或許陳述各自不同，然仍然難遽此而逕認定上開抵押權之設定係出於其2人間之通謀虛偽意思表示，上訴人謂被上訴人應證明消費借貸成立之事實云云，並非有據，不足採憑。上訴人另於本院抗辯稱：由被上訴人所提合約書之內容，可以認定被上訴人所交與訴外人（債務人）潘玉洪之款項係投資款，而非借款，既非借款，當然不在上述本金最高限額抵押權所擔保之債權範圍內，被上訴人不能以此金額，在上述強制執行事件中受分配，上述強制執行事件分配表之內容即有未當，應予更正等語。惟為被上訴人所否認，並陳稱：「．．．潘玉洪也是要把錢附加百分之五的利息還給我，這也屬於抵押權所擔保的債權範圍內，合約書簽立日期95年12月22日，每三個月要給我百分之五的報酬，所以他就簽發四張支票，第一張支票面額45萬元，到期日96年3月30日，第二張支票到期日96年6月30日面額45萬元、第三張支票到期日96年9月30日面額45萬元，第四張支票到期日96年12月30日金額45萬元給我作為報酬，96年12月30日他要還給我三百萬元，所以他另外開立一張300萬元的支票給我，同時另外開立本票一張，日期96年12月30日金額三百萬元給我做為擔保，並且用系爭的抵押權做為擔保」等語（見本院卷第22頁反面）。查：被上訴人所提合約書，其內容載稱：「乙方（指被上訴人，以下同）提供資金新台幣參佰萬元整，與甲方（指潘玉洪，即訴外人）共同經營法拍及新舊房屋之買賣，雙方言明以三個月為一期，發還投資人以月計百分之五之報酬，為保障屆期支票之兌現，甲方特開立上開金額之本票乙紙，以為保障」等語，依此內容，被上訴人係提供資金300萬元給訴外人潘玉洪，雙方言明潘玉洪應以三個月為一期，付給被上訴人以月計算百分之五之報酬，另外應將原先提供之資金300萬元返還被上訴人，亦即被上訴人除取回原提供資金300萬元外，另每三個月一期，固定獲取百分之五之報酬，被上訴人係按其提供之資金數額取得固定報酬，不負擔虧損，且可將其原先所提供之資金全數取回，核其性質，顯非投資，而係借貸，上訴人指稱被上訴人交付給潘玉洪之上述款項，係屬投資款云云，並無可取。應以被上訴人所稱上述合約書所載之款項為被上訴人借給潘玉洪之借款為可採，被上訴人就其未受償之借款，可於上述執行事件受分配，上述強制執行事件分配表「分配次序11」所載被上訴人之債權原本金額為495萬元並應以495萬元計算遲延利息，此等內容並無錯誤，上訴人上述主張為無可採，其訴並非正當。
六、綜上所述，上訴人就其主張有利於己之上述事實，未盡其舉證之責任，是上訴人以債務人潘玉洪與被上訴人間就上開495萬元最高限額抵押權之設定，係出於通謀虛偽意思表示為由，提起分配表異議之訴，求為諭知原法院100年度司執字第122939號（合併案號101年度司執字第30515號）強制執行事件，於101年4月27日製作之執行金額計算書分配表中「分配次序11」被上訴人之債權原本金額應更正為145萬元及以債權原本145萬元計算之利息；分配表中「分配次序13」上訴人之債權原本金額應更正為59萬4000元及以債權原本59萬4000元計算之利息，並依更正後之分配表重為分配之判決，其訴並非有據，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨，指摘原判決失當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據，經斟酌後認均於判決結果不生影響，均無庸逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國101年11月30日
民事第二庭審判長法官邱森樟
法官蔡秉宸法官謝說容以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官黃薰慧中華民國101年12月3日