裁判字號：臺灣臺北地方法院93年重訴字第658號民事判決
裁判日期：民國94年12月30日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決93年度重訴字第658號原告建業企業（CHIENENTERPRISE）
SON法定代理人甲○○訴訟代理人 黃旭田 律師複代理人 劉姿吟 律師複代理人乙○○被告丙○○訴訟代理人 陳傳岳 律師
林雅芬 律師 陳鵬光 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國九十四年十二月九日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告與九德電子股份有限公司應連帶給付原告新臺幣壹億玖仟貳佰捌拾肆萬捌仟柒佰柒拾貳元及自民國九十三年六月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣陸仟肆佰貳拾捌萬貳仟玖佰貳拾肆元供擔保後得假執行。但被告如以新臺幣壹億玖仟貳佰捌拾肆萬捌仟柒佰柒拾貳元預供擔保得免假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告住所雖不屬本院管轄範圍內，惟原告與被告簽訂協議書第16條約定，雙方合意由台灣台北地方法院為管轄法院，此合於民事訴訟法第24條前段合意管轄規定，本院自應有管轄權。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。
四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。民事訴訟法第255條第1項定有明文。查原告起訴聲明為：「被告應給付新台幣（下同）37,711,108.2元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率5％計算之利息。」然其於起訴時即表明原告起訴時僅得知被告與第三人自民國89年10月起至90年12月底止之交易總額，91年以後之數據資料仍待調查，故爰依據民事訴訟法第244條第4項先為一部請求，嗣因資誠會計師事務所及財政部台北市國稅局中正稽徵所均已提出被告自91年度起至93年9月止與富士通公司直接或間接達成之交易金額，故原告擴張聲明為：「被告應給付192,848,772元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率5％計算之利息」，嗣因被告為系爭協議書之連帶保證人，嗣復更正聲明為：「被告應連帶給付192,848,772元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率5％計算之利息」，揆諸首開規定第三、七款，應予准許。
三、按判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得依聲請或依職權以裁定更正，民法第232項第1項固定有明文。
惟查本件被告丙○○於本院94年9月22日言詞辯論期日時並未經合法通知到庭，且亦未委任訴訟代理人到場，故當日言詞辯論期日應僅就原告與共同被告九德電子股份有限公司進行言詞辯論程序而判決，如依前開規定，以依裁定更正增列被告丙○○為該判決之當事人，就被告丙○○部分顯然未經審理，有違直接審理、言詞審理主義精神，故本件自應經當事人之言詞辯論，始得本於辯論之結果，為判決之基礎，故被告辯稱本件應裁定更正云云，自不足採。
貳、原告主張：
一、原告與共同被告九德電子股份有限公司（下簡稱九德公司，已於94年10月21日判決）於88年5月25日簽定協議書乙份，被告為連帶保證人，協議就業務活動進行合作，雙方約定由被告委託原告代理被告對特定企業銷售及承攬印刷電路板，雙方並曾確認富士通公司乃原告所開發之客戶，並為協議書所稱之「附件一所示第三人或其關係企業」。嗣經原告積極爭取，並協助被告通過富士通公司的供應商製造能力審查、報價、要求樣品及模具費用、溝通確認製前設計工程意見、協調處理被告交付富士通公司之瑕疵品、交貨日期等，富士通公司乃於89年7月20日正式向被告下單訂製印刷電路板。
惟被告於將交貨之際，為惡意規避與原告間依協議書約定應給付之報酬，竟於89年9月間出貨予訴外人奇普仕股份有限公司（下稱奇普仕公司），再由奇普仕公司賣予富士通公司。被告更於90年5月起，直接與富士通公司為交易行為。按雙方所簽定之協議書第2條第1項、第2項及第11條規定，被告自89年10月起至93年9月止，有直接或間接與富士通公司達成交易之事實，該當於系爭協議書第2條第2項約定，被告仍負有給付代理報酬予原告之義務。惟被告並未給付原告代理報酬，依系爭協議書第11條之規定，被告應連帶給付其與第三人富士通公司交易總額之20％予原告作為損害賠償金。
二、原告請求賠償之數額：
（一）被告自89年10月起至90年12月止直接或間接與富士通公司達成之交易總額：根據財政部財稅資料中心提供之「專案申請調檔統一發票查核清單」及原告整理後之稅捐資料顯示，被告於89年10月起開始透過奇普仕公司與富士通公司交易，後來被告逐漸介入參與直接之銷售行為，奇普仕公司則逐漸退出交易，自90年5月份起奇普仕公司全面退出，由被告全面、直接與富士通公司交易。被告與富士通公司直接交易之交易總額在90年度即高達104,371,307元，奇普仕公司與富士通公司之交易總額，自89年10月至90年4月止，則達89,470,958元。被告規避原告直接或間接與富士通公司交易，自89年10月起至90年12月止，交易總額達193,842,265元。
（二）被告自91年起至93年9月止直接或間接與富士通公司達成之交易總額：
1、依資誠會計師事務所提出之第一份函，被告自91年度起至93年9月止，與富士通公司直接達成之交易總額為725,937,850元，惟此函所示之91年度、92年度及93年1月至9月之個別交易數額，對照該所提出之「九德電子股份有限公司兩年度前十大客戶比較表」，顯見此乃被告與香港富士通公司（FUJITSUH）間之交易數字而已，並不包含被告與台灣富士通公司之交易數字。
是以，被告直接與富士通公司達成之交易總額，除應參照資誠會計師事務所提出之數字外，尚須參酌財政部台北市國稅局中正稽徵所提出之專案申請調檔統一發票查核清單，依清單所示，被告自91年1月起至同年6月止，與台灣富士通公司達成之交易數額為40,053,503元。被告雖以富士通公司已發函財政部臺北市國稅局中正稽徵所陳明自90年5月起即無交易發生云云。惟查，富士通公司之函文係表示「與『奇普仕公司』之進貨交易至90年4月底止，自90年5月迄今無任何交易發生」，並非自90年5月迄今與「被告」無交易發生。
從而被告自91年起至93年9月止，直接與國內、外富士通公司達成之交易總額765,991,353元。
2、另依資誠會計師事務所提出之第二份函，被告透過奇普仕公司間接與富士通公司達成之交易總額為4,410,241元。
3、綜上所述，被告自91年起至93年9月止，直接或間接與富士通公司達成之交易數額總計達770,401,594元。
（三）故被告自89年10月起至93年9月止，直接或間接與富士通公司達成之交易總額共計964,243,859元（770,401,594+193,842,265=964,243,859），故原告依約得請求20%之損害賠償，即192,848,771.8元（964,243,859X20%=192,848,771.8），原告爰請求被告給付192,848,772元。
三、富士通公司於兩造間第一份協議書之合作期間，即是原告所開發之客戶，並經被告之確認，而延續至第二份協議書，且富士通公司確為兩造第二份協議書第2條第1項所謂之「附件一所示第三人或其關係企業」：
（一）富士通公司係原告所開發之客戶並屬此第二份協議書第2條第1項所指之「附件一所示第三人或其相關企業」，此項爭點業以經鈞院90年度重訴字第1427號判決、台灣高等法院92年度重上字第57號判決及最高法院以93年度台上字最高法院以93年度台上字第643號裁定駁回被告該案之上訴而確定。
（二）兩造間第二份協議書前言清楚載明，該協議係由83年2月3日之第一份協議承接而來，與第一份協議最大之不同點，係將兩造間之買賣關係變更為代理關係，並嚴格禁止兩造間之競業行為，故要求兩造必須將其新開發之客戶以書面通知他造，但若通知者已屬於他造所開發之客戶，即不屬之。是此二份協議書內容既有延續性關係，則於第一份協議書時即屬於原告開發之富士通公司，延續至第二份協議書時自然仍為原告之客戶，亦即第二份協議書所謂之「附件一所示之第三人或其關係企業」，毫無模糊地帶。
（三）第二份協議書所謂「附件一」、「附件二」，並未規定為何種型式；再由「甲方（即被告）得隨時以書面通知乙方（即原告）增列其開發之第三人客戶名單於附件二」、「前項權利、乙方亦享有之」等條款，可知附件一、附件二會隨事實變動而增添，故其屬資料庫之性質，絕非一紙特定文件。況且，兩造間既然是為了避免互相爭奪客戶，才於第二份協議書內規定要將己方新開發之客戶即時以書面通知他造，自是通知後，他造沒有異議即確認客戶之歸屬，故「附件一」、「附件二」是否為一可提出之「書面文件」，或一無實體之「資料庫」，並非重點，重點在「兩造對彼此客戶歸屬之認知」，而客戶之歸屬亦非至他造將客戶名稱「條列於附件二（或附件一）」之時才確定，故被告認定附件一為一特定型式之文件，實不符兩造締約之真意，亦有悖於協議書意涵。且富士通公司於第一份協議時即經被告確認屬於原告之客戶，是富士通公司於第二份協議訂約時，在雙方之認知上，即已歸類為原告之客戶，屬附件一資料庫內，確無疑義。
（四）被告表示，縱然兩造間訂有第二份協議書，惟富士通公司並非為此協議書所規範者，而係被告「委請」原告與富士通公司聯繫部分事項。然原告於向被告請求懲罰性違約金之訴訟程序中，為佐證原告為經營富士通公司為協助被告通過富士通公司製造能力之審查所付出之心血，曾提出150餘件文書證據，包括參與工作之書面資料、電子郵件、傳真、會議記錄及工廠紀錄等，其中由被告所作成，並直接看出富士通公司為原告所開發客戶之文件即多達30餘件。此150餘件證物均經過確定判決法院之審認，予以採信，並作出對原告有利之認定，而兩造間為避免互相爭奪客戶，一直以來均是以書面通知後，他造沒有異議，即確認客戶之歸屬。從而被告要求原告提出88年5月25日以前經富士通認證通過為交易對象，及與富士通公司間交易銷售紀錄等商業帳簿及文書，否則即應依民事訴訟法第345條規定，認富士通公司非原告開發之客戶云云，顯與本件契約規範之客戶確認方式有所違背，誠無必要性可言。況且，原告處理者，包含指導被告報價、接洽訂單量、拜訪會晤、人員考察、試產、修改調整、投產等事項，倘富士通公司乃被告之客戶，何以被告連上述重要商業運作均能委由原告代勞？
（五）富士通公司確為原告所開發之客戶，而非被告之客戶，否則被告為何在原告向其確認富士通公司屬原告客戶時，旋即回傳「YES」以為確認？何以被告延用原告之報價單格式、內容來向富士通公司做報價並需由原告來指導並修正？又何以富士通公司僅詢問原告而不直接詢問被告其短期或長期之訂單數量？以上種種，在在證明被告屢稱富士通公司非原告所開發之客戶云云，顯與事實不符，不足採信。
四、被告主張原告請求被告與富士通公司間交易總額之20％為損害賠償，屬「損害賠償預定性之違約金約定」，且應由原告證明受有損害。然依兩造間協議書第5條代理報酬規定，被告若不依約履行，原告所受履行利益之損害即為「依約得收取之代理報酬」。又為防止被告經原告協助與交易第三人建立合作關係後，不欲支付原告代理報酬，而以迂迴方式間接或直接與第三人達成交易，復有系爭協議書第2條第2項規定。查上揭二確定判決均肯認被告於89年10月份起即透過奇普仕公司與富士通公司交易，於90年5月份起更直接與富士通公司交易之事實，則被告顯然該當上揭條款規定，自應支付該協議書第5條之代理報酬予原告，依民法第216條規定，原告與被告簽訂系爭協議書，倘被告依約誠實履行，原告可得之利益乃代理報酬，如今被告惡意違約，致原告原可增加之財產不得增加，原告顯然受有損害，被告誠應依法賠償。被告主張該代理報酬係原告將其客戶富士通公司讓與被告之對價，並非損害項目，顯係混淆損害之概念，極度限縮其範圍，不足採納。
五、關於被告抗辯原告之損害賠償，顯屬過高，應予扣減等語，駁斥如下：
（一）損害之發生固然為損害賠償之債的成立要件，惟若契約當事人間有依民法第250條規定預定損害額，此等規定或契約，不但預定損害賠償之金額，且擬制損害之發生，故債權人毋庸證明損害之存在，即得請求賠償，是以被告不得主張原告未證明損害則不能請求賠償。依被告所提附件一之83年台上字第2879號判決要旨，原告無庸證明實際損害數額，即得依約定之數額向被告請求。
（二）又依92年台上字第2747號判決意旨，法院亦應先尊重兩造間之契約約定，不宜任意酌減，以維契約自由，並落實私法自治。再者，被告引以主張酌減之最高法院49年台上字第807號判例，係針對懲罰性違約金所作之闡釋，本件原告所請求者，應屬契約當事人為免事後計算損害賠償金額之繁複而為損害賠償額之預定，無上揭判例之適用。是以，鈞院審酌違約金是否過高時，應僅須關注原告因被告違約所受之損害是否「顯然」低於約定之違約金額數，台灣花蓮地方法院91年重訴字第6號判決同此主張。
（三）依最高法院92年台上字第713號判決意旨，台灣高等法院92年度重上字第57號判決雖已准許原告向被告請求美金950,000元之懲罰性違約金，原告仍得向被告請求不履行之損害賠償，二者並不互相影響，是以被告抗辯原告已受有美金950,000元之懲罰性違約金，則本件原告請求之損害賠償預定額應予酌減等語，不足採納。
（四）系爭協議書第11條第2項第1款約定之損害賠償額，確與原告所受之損害相當，並未與原告實際所受之損害顯相懸殊，詳述如下：
1、該條款規定係拘束契約當事人兩造，並非單向課予被告鉅額損害賠償之義務，系爭協議書乃公平的規範兩造間之權利義務，並未偏袒契約之任一方，則當事人一方違約時，他方持此條款對之主張損害賠償，自屬適法、合理、妥當，更符合契約應遵循之當事人自治原則。
2、又被告若誠實履行合約，原告依系爭協議書第5條規定可得之利潤為「被告與附件一所示之第三人或其關係企業之交易總價額之7％」，現今被告以迂迴方式違約，原告根本無法防止。被告透過奇普仕公司以外之白手套向富士通公司為交易，原告根本無從知悉，損失更無法估計。即因此等迂迴之交易模式不但難為預防，被隱匿之交易更無從查知，是兩造於締約時將違約之損害賠償規定為「交易總額20％」，以杜絕如此重大違背交易誠信之行為，兩造均確認為合理之預定額。況且，被告之重大違約情事，已經確定判決所認定，是以，鈞院倘就已知之交易部份為酌減，則被告因違約所受之利益勢必大於其之賠償，將縱容違約之當事人更無視契約規範，交易誠信與交易安全實無以維持。
3、被告毀約並排除原告參與之短視行為，致整體之績效與營收下降，導致原告目前請求之數額，其計算母數（即被告排除原告而獨力承作所創造之交易總額）已經比被告如期履約時之計算母數為低，再對照最高法院51年度台上字第19號判決所揭示意旨，則原告以被告自89年10月起間接透過原告以外之代理商向富士通公司交易、或直接向富士通公司交易之交易總額20％之作為損害賠償之請求數額，實不致超過被告若誠實履約所可獲得之利潤。原告請求數額並未過高，應為允許。
4、當兩造間基於第一份協議書仍為買賣關係時，由時間為88年5月4日、5月11日之帳單觀之，原告將自被告購買之產品轉賣予Creative公司，獲利率約為33％（
3.29-2.48/2.48=0.32661），自88年5月25日起與被告另簽訂協議書變更為代理關係後，原告依約之獲利降為7％。換言之，7％之原約定報酬原本即較合理報酬為低。從而原告請求之損害賠償額僅依約為經查獲之交易總額20％，至多與原告所受之實際損害相當，絕不致於超過或顯然超過原告之實際損害，被告抗辯原告請求額過高，應予酌減云云，委無可採。
（五）至被告謂原告當初為被告與富士通公司聯繫係針對料號CA26246-BA75104B之產品，故原告於本件不得以被告與富士通公司間一切產品之銷售總額為計算基礎云云。然而，原告與被告間就富士通公司業務往來乃依第二份協議書規定辦理，觀此份協議書第2條第2項規定，顯未將被告應支付報酬之範圍限於某一特定料號之產品，被告之抗辯委無可採。況且，印刷電路板（PCB）之客戶開發，主要在審查工廠承製能力，原告在開發富士通公司，從品質規格、製程調整、設備說明、人員管控、試作樣品、調整錯誤、工作手冊到報價細節，原告為被告經營富士通公司前後長達兩年之久，才成功為被告爭取到供應商之認可，被告徒以富士通公司下單之料號，來誤導鈞院以為不同料號即代表不同產品，然不同料號僅係線路不同、大小不同而已，一樣是印刷電路板，原告之計算基礎並無違誤。
六、聲明：
（一）被告應連帶給付原告192,848,773元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率5%計算之利息。
（二）如獲勝訴判決，願供擔保請准宣告假執行。
參、被告則以下列辯詞置辯：
一、富士通公司確係被告九德公司之客戶，並非原告開發之客戶，被告與其交易，自未違反新協議書第2條之規定：
（一）早在舊協議書時代（即在88年5月25日新協議書簽訂前），富士通公司即為被告之客戶，故富士通公司並非新協議書第2條第1項所稱「附件一所示第三人或其關係企業」應十分明確。因此，被告與富士通公司交易並未違反新協議書第2條之規定，原告主張被告違約云云，並無理由。
（二）另原告主張新協議書係承接自舊協議書，將兩造間之買賣賣關係變更為代理關係云云，可知依據原告之主張，舊協協議書時期原告與其開發之客戶間及原告與被告間分別存存在買賣關係，是被告所以依新協議書第5條第1項規定支付高達7％或8％之代理報酬予原告，乃係原告將其既有開發成功之客戶賣斷轉讓予被告，若客戶係被告開發，僅係委請原告協助聯繫時，則被告斷不可能支付高達銷售總額之7％或8％作為原告協助聯繫之對價。因此，兩造就特定第三人之法律關係是否適用新協議書第5條第1項等規定，與該第三人是否為原告開發成功之客戶並由原告將之賣斷轉讓予被告至為攸關，是本件應由原告證明主張富士通公司係其於舊協議書時代開發經營成功之客戶。
（三）兩造簽訂新協議書係為改採合作模式，由原告將其客戶轉讓予被告，惟富士通公司並非原告開發之客戶，縱使被告委請原告與富士通公司聯繫部分事項，原告因此與富士通公司聯絡，惟兩造間關於富士通公司之關係並不因此變為新協議書之法律關係，至於原告主張在商言商，其為本案付出龐大勞力、時間云云，惟此乃依民法第547條規定，原告得否請求委任對價之問題，不容因此一概將兩造間關係均定性為新協議書關係。從而，被告既在新協議書法律關係外另委請原告與富士通公司聯繫部分事項，則被告縱執有原證26號至原證35號等相關聯繫文件，亦不得因此即認兩造間屬新協議書法律關係。
（四）被告委請原告與富士通公司聯繫部分事項，原告因此與富士通公司聯絡，並非原告將其開發之客戶富士通公司賣斷轉讓予被告，兩造間關於富士通公司之關係並非前揭88年5月25日協議書法律關係，原告以其88年5月25日以後與富士通公司間之聯絡主張富士通公司係其開發之客戶云云，顯有違誤。
二、原告自始無法提出附件一以證明富士通公司為原告開發之客戶：
（一）觀諸兩造間88年5月25日協議書第2條第１項規定可知，僅就兩造間88年5月25日協議書之附件一所示第三人或其關係企業，被告始委託原告代理銷售及承攬印刷電路板。查原告主張富士通公司乃兩造間前揭協議書所稱「附件一所示第三人或其關係企業」云云，與事實不符，被告否認之，應由原告提出兩造間前揭協議書之附件一以實其說。原告始終未能提出新協議書之附件一證明富士通公司名列其開發之客戶，原告之訴實無理由。
（二）至於原告主張前揭協議書附件一屬資料庫性質，並非特定型式之文件云云，惟：依據日常生活經驗，客戶是否為原告所開發既攸關兩造間權利義務至鉅，兩造在締約時自會將之訂明，前揭協議書附件一之書面即係兩造為此所訂立，故前揭協議書附件一之文書確係存在而為原告持有，原告依據民事訴訟法第344條規定自應提出之，至於原告所開發未列入附件一之客戶事後得否增補，則屬別一問題，原告殊不可能因附件一有事後增補與否之問題即不將富士通公司列入附件一內，故原告主張前揭協議書附件一屬資料庫性質，並非特定型式之文件云云，顯然違反經驗法則，絕不可採。
三、原告雖又主張新協議書規範之客戶確認方式係兩造以書面通知後，對造無異議，即確認客戶歸屬云云，惟：
（一）被告是否適用新協議書委託原告代理對於特定第三人或其其關係企業之銷售或承攬，悉依該第三人及其關係企業是否列入新協議書之附件一而定。
（二）特定第三人是否為被告或原告開發之客戶，乃屬客觀之事實問題，與兩造之主觀認知無涉，非任一方得片面承認或否認，是若原告通知被告謂特定第三人為其開發之客戶，自須通知當時該第三人確已為原告成功開發之客戶，此乃事理之當然。
（三）兩造於舊協議書時期縱有原告主張之慣行，亦為新協議書第2條第1項規定所改變，特定第三人是否為原告開發之客戶並適用新協議書之規定，仍應以該第三人是否於兩造簽訂新協議書時確認並已列入附件一為準。
四、另原告主張被告為規避給付報酬予原告，遂取消富士通之訂單，改向奇普仕股份有限公司（下稱奇普仕公司）供貨，再
由奇普仕公司價賣與富士通公司云云，與事實不符，被告否認之。實際上，富士通於89年7月20日對被告所下訂單，乃係富士通公司嗣後主動取消，而富士通公司作為全球大廠，其訂單之取消或發出更非被告所得左右，又奇普仕公司向被告購貨後如何處置該等貨品，亦非被告所得置喙，故原告前揭主張並不可採。
五、原告雖援引鈞院90年度重訴字第1427號判決及台灣高等法院92年度重上字第57號判決為主張:
（一）惟前揭事件之訴訟標的係請求懲罰性違約金之權利主張，本件訴訟標的為請求損害賠償總額預定性違約金之權利主張，二者訴訟標的不同，依據民事訴訟法第400條第1項規定，前揭判決之既判力不及於本件，鈞院不受前揭判決所拘束。
（二）觀諸民事訴訟法第400條第1項規定、最高法院73年台上
字第3292號判例、91年度台上字第2543號判決、72年度第4次民事庭會議決議、93年度台上字第745號判決、92年度台上字第2386號判決、87年度台上字第1029號判決見解可知，確定判決僅主文始發生既判力，其前提之基礎事實與判決理由之判斷則不發生既判力或爭點效等拘束效果。良以，訴訟標的具有預告既判力客觀範圍之機能，故法院就訴訟標的於判決主文所為之判斷始生既判力，判決理由之認定因不在原告所特定之訴訟標的範圍內，自不發生所謂「爭點效」等拘束力。
（三）本件被告既已提出多項新主張、新訴訟資料，更提出被證1號、被證8號至被證27號等諸多新證據資料，且該等訴訟資料及證據資料均為另案判決所未斟酌，如受斟酌將可獲有利被告之判決，則鈞院仍得依據被告提出之新訴訟資料、證據資料就相同爭點為不同於另案判決之判斷，此與原告所援引原證15號、原證22號至原證24號之法院判決見解亦無牴觸。原告主張被告未提出新證據資料推翻另案判決之認定云云，既與事實不符，更混淆訴訟資料與證據資料之區別，洵不可採。
六、原告未受有損害，縱有損害，亦應酌減違約金之金額：
（一）原告並無損害，不得請求損害賠償總額預定性違約金：
１、按民法第250條第1項、第2項規定，另按兩造間88年5月25日協議書第11條第2項第1款規定可知，前揭協議書第11條第2項係兩造約定因違約不履行債務時應給付一定金額作為損害賠償，故其乃屬損害賠償預定性之違約金約定，至為明白。
２、又按最高法院83年度台上字第2879號判決意旨，基於「無損害即無賠償」之法律原則，在約定損害賠償預定性違約金之情形，仍應由主張違約求償者證明受有損害，始有損害，始得請求。查原告主張被告違反新協議書第2條規定云云，惟原告並未證明其受有何等損害，即率爾請求所謂前揭協議書第11條第2項第1款之損害賠償違約金，洵無理由。
３、至於原告主張民法第250條規定擬制損害之存在云云，惟依該條規定損害賠償預定性之違約金並未擬制損害之存在，僅擬制已生損害之賠償總額，此徵諸最高法院83年度台上字第2879號判決益明，故原告請求損害賠償仍應先證明損害之存在，其主張民法第250條規定擬制損害之存在云云，與法有違，自不足採。
４、原告又主張其所受損害係「依約得收取之代理報酬」云云，惟：新協議書第5條約定之代理報酬，乃係原告開發客戶並將其賣斷轉讓予被告之對價，因此，退萬步言之，縱依原告主張富士通公司係原告開發並讓與被告之客戶，充其量亦僅係原告得否請求代理報酬之問題，可知該代理報酬係客戶開發及讓與行為之對價，並非損害項目，故原告以被告未給付代理報酬作為其所受之損害，乃係將報酬與損害相互混淆，並不可採。故原告主張其所受損害之內容係「未能收取之代理報酬」云云，即以報酬本身為損害，則原告究竟係請求報酬或請求損害賠償？其究係行使報酬請求權或損害賠償請求權？原告之主張根本混淆損害與報酬二概念。
（二）退萬步言之，原告縱受有損害，本件違約金之請求過高，亦應酌減其金額：
１、依最高法院19年上字第1554號判例及49年台上字第807號判例見解可知，在約定損害賠償違約金之情形，其所約定之額數與實際情形顯相懸殊時，法院應斟酌一般客觀事實、當事人所受損害等，酌減違約金。
２、依前所述，原告在未受有損害之情形下，卻請求所謂192,848,772元損害賠償，自屬過高，退萬步言之，縱認原告得向被告請求損害賠償，惟原告前曾起訴請求懲罰性違約金，既經台灣高等法院92年度重上字第57號判決審酌一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人即
本件原告所受之損害情形等，命被告給付美金950,000元確定在案，則原告縱因前揭爭議事件而受有損害，亦業受填補，是原告並無實際損害，退萬步言之，原告縱有損害，亦須證明前揭950,000美金之給付仍不足填補，始得進一步請求損害賠償總額預定性違約金，迺原告遽予向被告請求所謂192,848,772元損害賠償，顯屬過高，揆諸民法第252條規定及前揭最高法院判例見解，應予扣減。
３、又原告當初為被告與富士通公司聯繫係針對料號CA26246-B75104B之產品，惟該產品之銷售金額至多為00000000元，本件原告請求被告損害賠償卻係主張以89年10月起至93年9月間止被告與富士通公司間一切產品之銷售總額為計算基礎，並請求高達192,848,772元，是富士通公司既非原告開發成功並轉讓予被告之客戶，且原告就料號CA26246-B75104B產品以外之產品亦未投入勞力、時間、費用聯繫（若原告有不同主張，自應由原告舉證以實其說），則原告就該等產品毫無付出即請求其銷售總額之20％，顯失公平。
４、何況，被告近年來長期以來處於虧損狀態，淨利率更經常虧損達8％以上；尤其，國內近年來整體投資環境欠佳，PCB界普遍處於虧損狀態，已有多家被告同業發生倒閉、遭圍廠、遲延發放薪資、聲請公司重整、跳票及調降財務預測等情形，因此，原告請求以被告與富士通公司間銷售總額之20％計算損害賠償，實屬過高，斷不可採。
七、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
肆、兩造不爭執之事實：
一、原告與共同被告九德公司於88年5月25日簽定協議書，被告丙○○當時為九德公司負責人及連帶保證人，依協議書第2條第1項規定：「甲方（即被告及九德公司）就附件一所示第三人或其關係企業，全權委託乙方（即原告）代理銷售或承攬印刷電路板。」。
二、雙方就懲罰性違約金之請求經本院90年度重訴字第1427號判決、台灣高等法院92年度重上字第57號判決及最高法院93年度643號裁定駁回被告上訴而確定。
三、被告自89年9月間出貨（印刷電路板）予訴外人奇普仕公司，奇普仕公司自89年10月至90年4月止，與富士通公司有銷售關係。被告自90年5月起至93年9月底止，與富士通公司有銷售關係
伍、得心證之理由：
一、原告主張之事實，業據其提出協議書、奇普仕公司訂單、被告之出貨單、發票、財政部財稅資料中心專案申請調檔統一發票查核清單、傳真函等影本為證，被告則以上開辯詞資為抗辯。故本件爭執點在於訴外人富士通公司是否為原告所開發之客戶，並屬系爭協議書所稱之「附件一所示第三人或其關係企業」？原告是否受有損害？本件原告所請求為代理報酬或損害賠償總額預定之違約金或履行利益損害？是否得扣減？
二、經查兩造於83年2月3日為規範雙方有關開發客戶接受訂單之權益，簽訂第一份協議書之事實，有原告提出之協議書影本附卷可稽（見外放證物1），並為被告所不爭執，又查兩造於1999年5月25日簽訂第二份協議書，於該協議書前言載明接續第一份協議書，並將兩造之關係變更為代理關係，並由九德公司同意委任原告對附件一所示第三人或其關係企業銷售及承攬印刷電路板（見卷(一)第9頁），故第二份協議書既係延續第一份協議書而來，則第二份協議書之附件一所示之開發新客戶，理應包括第一份協議書時期，原告開發之新客戶。又查原告提出之1998年10月22日傳真函上記載「請確認下述公司並非九德在新加坡之現有客戶，並由即日起是屬於（CHIENENTERPRISE之客戶★FUJITSUINTERNATIONALPROCUREMENTOFFICEOFSINGAPORE..」，九德公司並回函稱：「YES!!FOR1YEAR」，可見早在87年10月22日九德公司即確認富士通公司為原告之客戶，並非九德公司現有客戶，雖然九德公司在YES之後附加條件:「FOR1YEAR」，然仍不影響九德公司有確認訴外人富士通公司為原告開發之客戶之意思，是以被告復提出富士通公司與九德公司接觸之各式函件（見卷（二）第304至342頁）欲證明訴外人富士通公司為九德公司固有客戶，然審之上開各式函件之時間點均晚於九德公司確認（YES）富士通公司為原告之客戶之上開傳真函，從而原告主張九德公司係在原告取得富士通公司對被告進行評估審核機會之後，九德公司方得在87年11月底接獲富士通公司之通知，要求到九德公司聽取沿革、簡介等等語，應為可採。此外，九德公司於1999年8月20日傳真予原告之傳真函（見外放證物21）第三項記載：「至今未見新客戶開發（除Fujitsu外），」，亦可證明富士通公司確為原告所開發之新客戶，雖被告復舉在台灣高等法院92年度重上字第57號損害賠償事件於92年7月31日準備程序中證人即為上開1999年8月20日傳真予原告之 呂凌宗 證言：「（法官問：你所寫第三點『至今未見新客戶開，除富士通外』是何意思？）我的意思是說富士通不是新客戶，所以富士通除外。」等語，惟非但與上開傳真之文意大相予盾，且證人呂凌宗為被告之員工，其證言難免有所偏頗，故其事後之另加解釋文意，尚不足採。至被告提出富士通公司採購部經理 小西隆夫 出具之證明書，欲證明富士通公司未與原告接觸云云，然業經原告所否認真正，且查原告亦提出印刷電路板品質保證規格書、報價單、富士通公司通知原告有關富士通公司至九德公司拜訪考察之參加人員名單之電子郵件、富士通公司通知原告有關被告初期希望的訂單及長期的訂單之電子郵件、原告通知富士通公司詢問樣品交送詳細地址並告知銀行帳戶之電子郵件、富士通公司告知原告，九德公司所交之樣品須重做之電子郵件、富士通公司審查被告工廠之紀錄影本（見卷(二)第89至103頁、108頁、110頁）等資料，益證明原告確有代理九德公司與富士通公司接洽、開發而成其客戶。故被告辯稱原告未能舉證證明富士通公司何時及如何經其開發云云，自不足採。
三、又查協議書第2條第2項係約定：「於附件一所示之第三人或其關係企業，直接向甲方（指被告）發出購買或定作印刷電路板訂單或透過甲方之其他代理人、貿易商，使甲方取得附件一所示第三人或其關係企業承買或定作之印刷電路板訂單時，無論乙方（指原告）是否參與前該訂單接洽工作，甲方亦應支付第五條之代理報酬予乙方」，是以九德公司苟直接或藉由他方與富士通公司接洽印刷電路板訂單時，仍須支付原告報酬，否則即屬違約，並未將九德公司及被告丙○○應支付報酬之範圍限於某一特定料號之產品，是以九德公司自89年9月間出貨（印刷電路板）予訴外人奇普仕公司，奇普仕公司自89年10月至90年4月止，與富士通公司有銷售關係，九德公司自90年5月起至93年9月底止，與富士通公司有銷售關係，已如前述，則上開協議書第2條第2項之約定，九德公司應已屬違約，故被告辯稱原告當初為九德公司與富士通公司聯繫係針對料號CA26246-BA75104B之產品，故原告不以九德公司與富士通公司間一切產品之銷售總額為計算基礎云云，即不可採。
四、再查系爭協議書第11條第1、2項：「甲方（指被告）及連帶保證人丙○○有違反本協議書第一、二、三、四、五、七條約定，雙方同意以美金壹佰萬元為懲罰金違約金，乙方（指原告）違反本協議書一、二、三、四、五、七條規定者，亦同。除前項規定外，若甲方或其連帶保證人違反第一、二、、四、五、七條規定。」，本條第一項既已有懲罰性違約金之約定，則第二項約定應非屬有損害賠償總額預定性質之違約金，自無酌減之問題，又按懲罰性違約金以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。而查系爭協議書係規範雙方有關開發新客戶之權益約定，則九德公司既已違約，拒不給付代理報酬，原告預期之利益無法獲得，原告顯然受有損害，故被告所辯原告未受損害，縱受損害，違約金之請求過高，亦應酌減其金額云云，均不可採。
五、第查依系爭協議書第11條第3項約定違約所受之損害賠償額，以左列方式定之：（一）甲方與第三人達成交易時，以與第三人交易總額之百分之貳拾計算」，經查原告主張被告與富士通公司直接交易之交易總額在90年度為104,371,307元，奇普仕公司與富士通公司之交易總額，自89年10月至90年4月止為89,470,958元，故被告規避原告直接或間接與富士通公司交易，自89年10月起至90年12月止，交易總額為193,842,265元等情，業據其提出原告不爭執真正之財政部財稅資料中心之專案申請調檔統一發票查核清單、稅籍資料表格附卷可查（見卷(二)第202頁至245頁），被告雖辯稱富士通公司已發函財政部台北市國稅局中正稽徵所陳明自90年5月起即無交易發生云云。惟查訴外人富士通公司之函文係表示「與『奇普仕公司』之進貨交易至90年4月底止，自90年5月迄今無任何交易發生」，並非自90年5月迄今與「九德公司」無交易發生，故被告此部分辯詞尚不足採，應認原告此部分主張為真實。又查原告主張被告自91年起至93年9月止，直接與國內、外富士通公司達成之交易總額765,991,353元；九德公司透過奇普仕公司間接與富士通公司達成之交易總額為4,410,241元等情，有原告聲請本院第一次函詢資誠會計師事務所之94年1月17日（94）綜字第103號覆函暨所附之九德電子股份有限公司兩年度前十大客戶比較表、財政部台北市國稅局中正稽徵所之專案申請調檔統一發票查核清單、原告聲請本院第二次函詢資誠會計師事務所之94年3月16日(94)綜字第208號覆函在卷可憑，亦應認為真正。從而九德公司自89年10月起至93年9月止，直接或間接與富士通公司達成之交易總額共計964,243,859元（193,842,265＋765,991,353＋4,410,241=964,243,859），故原告依約得請求20%之損害賠償，即192,848,772元（964,243,859X20%≒192,848,772）(四捨五入)。
六、綜上所述，原告依協議書第11條第3項約定，請求被告與九德公司連帶給付損害賠償192,848,772元及起訴狀繕本送達被告翌日即93年6月5日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
七、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保請求宣告假執行，或免為假執行，核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額，予以准許。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後，認與判決結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項。中華民國94年12月30日
民事第二庭法官黃雯惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國94年12月30日
書記官林玗倩