裁判字號：最高法院94年台上字第3494號刑事判決
裁判日期：民國94年06月30日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十四年度台上字第三四九四號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年三月二十四日第二審更審判決（九十三年度少連上更㈡字第六八號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十八年度偵字第三九八九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、原判決以被告甲○○於民國八十六年十一月犯罪時在任職服役中，發覺在離職離役後，應由法院審判，並按行為時之身分適用法律即陸海空軍刑法，嗣陸海空軍刑法第八十七條第一項「對婦女強制性交者，處死刑。」之規定，業於九十年九月二十八日修正公布為同法第七十六條第一項第七款，依刑法妨害性自主罪章之規定處罰。被告犯罪後法律已經修正，因而比較新舊法，固非無見。惟查，被告所犯陸海空軍刑法第八十七條第一項之罪，嗣修正為同法第七十六條第一項第七款，雖依刑法妨害性自主罪章之規定處罰，惟被告所犯罪行，仍屬陸海空軍刑法之犯罪甚明，是本件新舊法比較，即應以修正前陸海空軍刑法第八十七條第一項之罪刑，與修正後陸海空軍刑法第七十六條第一項第七款之罪刑，加以比較，而為適用，始為適法。乃原判決竟逕自加入刑法第二百二十一條之規定併同比較，顯有適用法則不當之違誤。㈡、依告訴人即被害人Ａ１之父所稱之知悉被害人被性侵害之時間－八十八年四月二日（偵查卷第三十一頁背面）、「我太太是當天我回來告訴我的，八十八年四月二日當天我報警。」（上訴字卷第二二、二三頁），是被害人之父一再堅稱於八十八年四月二日知悉被害人被性侵害，惟原判決卻以「依常情判斷，被害人之母顯不可能無端隱忍長達一年三月後之八十八年四月三日始告知被害人之父之理。」「依推算，被害人之母應係於八十七年二月、三月間告知被害人之父。」，而認被害人之父所說之知悉日期八十八年四月二日為不可採，認定被害人之父所提告訴已逾告訴期間，因而撤銷一審判決，另為公訴不受理之諭知。然查，被害人之父與被害人之母，數度到庭，傳喚並非困難，乃原審竟未為同時傳喚，予以究明，竟以依常理判斷、推算，而認定事實，亦顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢、如依原判決所示，被告於犯罪時所應適用之法律為陸海空軍刑法第八十七條第一項「對婦女強制性交者，處死刑。」並無應告訴乃論之規定，嗣原判決以新舊法比較，認應適用刑法第二百二十一條第一項之規定，卻以被害人之父、母未於六個月內之告訴期間提出告訴，而諭知本件公訴不受理。則原判決以新舊法比較，對被害人方面，實非法理之平等語。惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。原判決以依被害人Ａ１及證人周○芬之供述，被告係於服兵役中之八十六年十一月上旬對Ａ１為強制性交犯行。而Ａ１及其父母係於八十八年四月二日及同年六月十七日分別向警方及檢察官提出告訴，當時被告已退伍。按犯罪在任職服役中，發覺在離職離役後者，由法院審判，並按行為時之身分適用法律，軍事審判法第五條第二項、第三項定有明文。而陸海空軍刑法第十三條規定：「刑法總則之規定，與本法不相牴觸者，適用之。」而行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項亦有明文。查被告犯罪時固具有現役軍人身分，惟因被告犯罪後，陸海空軍刑法第八十七條第一項「對婦女強制性交者，處死刑。」之規定，業於九十年九月二十八日修正公布為同法第七十六條第一項第七款，並依刑法妨害性自主罪章之規定處罰，同年0月0日生效。被告犯罪後法律既已修正，經比較新舊法，修正前陸海空軍刑法第八十七條第一項之法定刑為唯一死刑；刑法第二百二十一條第一項之法定本刑則為三年以上十年以下有期徒刑，以刑法較有利於被告，自應適用裁判時之刑法第二百二十一條第一項規定處斷。再被告犯罪後，刑法第二百二十一條第一項已於八十八年四月二十一日修正公布，修正前法定本刑為五年以上有期徒刑，修正後法定本刑則為三年以上十年以下有期徒刑。比較新舊法，以八十八年四月二十一日修正公布後之刑法有利於被告，自應適用修正後之規定。又八十八年四月二十一日修正公布前刑法第二百二十一條、第二百二十四條之罪，依同法第二百三十六條規定係屬告訴乃論之罪。雖刑法第二百二十一條於八十八年三月三十日修正（於八十八年四月二十一日公布）為非告訴乃論之罪，然於八十九年十二月三十一日前仍適用八十八年三月三十日修正施行前之刑法第二百三十六條告訴乃論之規定，刑法施行法第九條之二定有明文。本件被告係於八十六年十一月間犯刑法第二百二十一條第一項之罪，自應適用八十八年三月三十日修正施行前之刑法第二百三十六條關於告訴乃論之規定。再告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內為之。被害人Ａ１係於八十六年十一月上旬遭被告強制性交，並遲至一年五月餘之八十八年四月二日始向警方提出告訴，顯已逾六個月之告訴期間。Ａ１之母就Ａ１何時告知被強制性交之事，先後所述不一，然依Ａ１於第一審及原審法院上訴審之陳述，Ａ１係於案發後一月餘之八十六年十二月至八十七年一月間，寫字條告知其母其被強制性交之事，Ａ１之母於偵查中亦指稱：八十七年一月間，Ａ１寫字條告訴伊，稱其遭被告性侵害等語，足證Ａ１之母係於八十七年一月間知悉被告對Ａ１強制性交之事，乃遲至八十八年四月三日始向警員提出告訴，亦已逾六個月之告訴期間。Ａ１之父雖稱伊於八十八年四月三日始知悉被告之強制性交犯行云云，然Ａ１之母係於八十七年一月間得知被告之犯行，依常情判斷，Ａ１之母不可能無端隱忍一年三月後之八十八年四月三日始告知Ａ１之父之理。而Ａ１之母於原審法院上訴審自承：Ａ１寫字條告知被強制性交之事後，經過一個多月之後，伊告知伊先生等語，足見Ａ１之父應於八十七年二、三月間得知被告之犯行，其遲至八十八年六月十七日始向檢察官表示告訴之意，顯已逾六個月之告訴期間。上開告訴既均已逾告訴期間，因而撤銷第一審判決，改判諭知本件公訴不受理。已詳敍其論斷之理由，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。查陸海空軍刑法第七十六條第一項規定：「現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：……妨害性自主罪章」，既應依刑法妨害性自主罪章處罰，自非屬陸海空軍刑法規定之犯罪，原判決依刑法處罰，並比較刑法修正前後之規定，以修正後之刑法第二百二十一條第一項有利於被告，而適用新法，並無不合。上訴意旨依憑己見，謂原判決上開法律之適用為違法云云，自非合法之上訴理由。又被告犯罪時所應適用之陸海空軍刑法第八十七條第一項之對婦女強制性交罪，固非告訴乃論之罪，但本件裁判時既應依刑法處罰，自仍有八十八年三月三十日刑法修正前第二百三十六條告訴乃論之適用，此為刑法施行法第九條之二所明定，上訴意旨以此法律之適用，對被害人有失公平云云，亦非適法之上訴理由。至於Ａ１及其父、母之告訴，均已逾六個月之告訴期間，原審已傳喚Ａ１之父、母就此予以訊問，並於判決內詳細說明其所憑證據與理由，上訴意旨就此原審依憑證據所為認事採證職權之合法行使，及已調查之事項，任意指摘有調查未盡之違法，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年六月三十日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年七月六日
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