裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第2178號刑事判決
裁判日期：民國97年01月02日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第2178號上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人張碧華律師
林石猛律師 李佳冠 律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第2964號中華民國96年9月19日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第21912號），提起上訴，暨移送併辦（同署96年度偵字第29136號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事實
一、甲○○係長欣環保股份有限 公司 （下稱長欣公司）實際負責人， 劉金霖 係花蓮縣秀林鄉大檜山龍鳳池大理、白雲石礦區（下稱龍鳳池礦區）之有權代表人，其2人於民國93年6月24日就未來可能共同經營龍鳳池礦區之相關事宜，簽定「意向書」，約定應由甲○○先行出資新台幣（下同）6千萬元後，劉金霖始轉讓該礦區經營權百分之45股份予甲○○，再簽訂正式契約以共同經營該礦區。甲○○明知其尚未支付6千萬元予劉金霖，而未與劉金霖簽定正式契約共同經營該礦區，為順利募集資金，及符合中國鋼鐵股份有限公司（下稱中鋼公司）所要求石料供應廠商之條件，以便與中鋼公司訂定大理石、白雲石交貨契約（下稱交貨契約），使上開龍鳳池礦區所開採之石礦順利售出，竟基於偽造私文書之概括犯意，先於93年9月30日，在高雄縣鳳山市○○○路○○巷○號
2樓住處，偽造日期為93年9月30日，代表人為劉金霖、經營者為甲○○名義，內容為「依照經濟部台濟採字第叁玖陸伍號，大檜山南方地方礦區所在地：台灣省花蓮縣秀林鄉、採礦者 李忠恕 於92年6月30日，批註推舉劉金霖為代表人核准並與 吳鍚勳 先生申請加入共同經營、特此為證。」之「礦區證明事項」文書，再以影印劉金霖蓋用於上述「意向書」中之真正印文，加以剪下黏貼在上開礦區證明事項所示「代表人：劉金霖」項下之方式，盜用劉金霖之印文，而偽造劉金霖名義共同出具之「礦區證明事項」文書1紙，伺機黑白或彩色影印以便行使（以下行使部分均係影印本），足生損害於劉金霖。旋於93年10月間某日，在其高雄縣鳳山市○○路○巷○○號之15之營業場所，遊說 曾瑞波 投資龍鳳池礦區，竟基於行使偽造私文書之概括犯意，將上揭偽造之「礦區證明事項」文書提示與曾瑞波閱覽而行使；經曾瑞波認為有利可圖，乃邀集乙○○加入投資，而於2日後再共同前往甲○○上址辦公處所，甲○○乃承前行使偽造私文書之概括犯意，再次將該偽造之「礦區證明事項」文書提示予曾瑞波、乙○○共同閱覽，並向曾瑞波、乙○○表示將設立「博達通股份有限公司」（下稱博達通公司）經營龍鳳池礦區，如出資可取得博達通公司股權及長欣公司與中鋼公司間之交貨契約股權，投資後，93年年底就會獲利，曾瑞波、乙○○因而決定投資，並均交付投資款項。甲○○嗣分別於93年12月7日收取乙○○所交付如附表所示支票後某日、於93年12月25日收取曾瑞波投資款項後某日，將上揭偽造之「礦區證明事項」文書裝訂於花蓮縣秀林鄉大檜山龍鳳池大理、白雲石礦經營計劃與展望1書（下稱經營計劃書）內，製作經營計劃書
2冊，並分別交付予曾瑞波、乙○○各1冊，而先後行使上揭偽造之「礦區證明事項」文書。另因中鋼公司要求石料供應商須與礦主簽定正式契約，甲○○明知其與劉金霖所簽定之「意向書」並非正式契約，為能順利與中鋼公司簽定交貨契約，復承上開偽造私文書及行使偽造私文書之概括犯意，於93年12月間某日，在其上址營業場所，以打字方式繕打上揭「意向書」之條款內容，然將「意向」之記載悉數改為「協議」後，再以前述相同盜用劉金霖印文之方式，而偽造內容為劉金霖業已與甲○○共同經營龍鳳池礦區之「協議書」
1份，足生損害於劉金霖；並於93年12月間某日，將上開偽造之「礦區證明事項」文書、「協議書」（亦提出影本）一併行文予中鋼公司而持以行使，足生損害於劉金霖及中鋼公司對於石料供應廠商審查判斷之正確性。嗣因中鋼公司未與長欣公司簽定交貨契約，及博達通公司未能成立，乙○○查覺有異，乃向劉金霖詢問，始循線查悉上情。
二、案經乙○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人即告訴人乙○○於警詢中之陳述，業據被告爭執其證據能力，並經檢察官同意排除，自屬傳聞證據，而無證據能力。
二、按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款分別定有明文。查卷附建物及土地所有權狀、經濟部台濟採字第叁玖陸伍號採礦執照，為相關公務員基於其權責所製發之足以證明不動產所有權歸屬、礦區經政府核准許可採礦之證明文件，乃為例常公務過程中製作之證明文書，依上揭刑事訴訟法第159條之4第1款規定，公務員職務上製作之證明文書，應有證據能力。
三、按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。查卷附卷附中鋼公司95年12月6日（95）中鋼C1字第000000-000
0號函、96年6月28日（96）中鋼C1字第000000-0000號函、96年8月28日（96）中鋼C1字第000000-0000號函、存證信函、相關支票影本暨簽收字跡、花蓮礦區退回股金約定書、確認書、基富財務管理顧問有限公司（下稱基富公司）收款明細表、經濟部自行收納款項統一收據、公司設立登記預查名稱申請表、臺灣白雲石生產廠商登記需知、順揚礦業技師事務所龍鳳池大理石礦場礦區開發評估報告書、財團法人石材工業發展中心材料試驗實驗室93年5月27日試驗報告、中鋼公司94年3月2日傳真函文、讓渡書、支付劉金霖先生現金明細、技師合約書、技師費計算表、支出證明單、收據、匯款單、經濟部礦物局礦區稅繳納證明單、順揚礦業技師事務所請款單、花蓮縣政府函文2紙等文件，性質上均屬證人或相關文述製作人於審判外之書面陳述，非屬刑事訴訟法第159條之4所定之例外情形，故原不具證據能力，然檢察官、被告甲○○及其辯護人明知該等陳述有刑事訴訟法第15
9條第1項不得為證據之情況，於本院言詞辯論終結前未聲明異議，本院復審酌該等書面之製作均係該等人員於其權責範圍內根據實際狀況所製作，並無非法取得之不適當情形，其作成之外部情況並無不當，均得採為認定事實之依據。
貳、實體部分：
甲、有罪部分：
一、訊據被告甲○○固坦認有於上揭時、地以上述方式盜用劉金霖印文、偽造不實之「礦區證明事項」文書，及於93年12月間某日將上開文書與上開「協議書」一併行文中鋼公司而行使等事實，然矢口否認有何向告訴人乙○○及曾瑞波行使偽造之「礦區證明事項」文書，及偽造「協議書」並行使等情，辯稱：我製作該「礦區證明事項」文書係針對中鋼公司之要求而製作，我將「礦區證明事項」文書附於經營計劃書而提出予中鋼公司，但並未向告訴人乙○○及證人曾瑞波提出該文件，告訴人乙○○所提出之經營計劃書為極機密之資料，我均放在資料庫中，所有的股東都沒有該份資料；另「協議書」係中鋼公司希望將「意向書」改為協議書之名義，我當時人在高雄，有以電話向劉金霖說明中鋼公司該等要求，劉金霖說沒關係，以後再交給他補蓋章即可，我製作「協議書」有事先照會劉金霖而得其同意云云。
二、經查：
（一）被告為順利募得資金及與中鋼公司簽定交貨契約，而於上揭時、地，以上揭方式，未經劉金霖之同意，偽造劉金霖名義之「礦區證明事項」文書，並於93年12月間某日，將「礦區證明事項」文書與「協議書」一併行文予中鋼公司，以申請成為石料供應商一節，業據被告於原審及本院審理時坦認不諱，且據證人即龍鳳池礦區礦主劉金霖於偵查中結證：我並未在上開文件上蓋章，但其上之印文為真正等情明確（偵卷第63、64頁），並有中鋼公司95年12月6日（95）中鋼C1字第000000-0000號函（原審卷第52頁）暨所附之經營計劃書2冊、礦區開發評估報告書、96年6月28日（96）中鋼C1字第000000-0000號函（原審卷第10
2頁）及「礦區證明事項」文書、協議書影本各1紙（偵卷第15、17頁）在卷可憑，此部分事實，堪以認定。
（二）被告雖辯稱：我並未提出該偽造之「礦區證明事項」文書予告訴人乙○○及證人曾瑞波觀看云云。惟證人曾瑞波於原審審理時證稱：我經過村長介紹前往聽取被告對本件投資案之說明，被告一開始即對我提示「礦區證明事項」文書、技師簽證等資料，被告手上有1本完整之經營計劃書，其將該書中部分內容零零星星影印供其閱覽，但並未將整本經營計劃書提示，其去聽完2天後，才介紹告訴人乙○○及其太太一起前往，乙○○第一次去時，被告就有將經營計劃書中較重要之內容，例如「礦區證明事項」文書、成本分析資料，另外影印成零星之資料交給乙○○，並且被告同時將其手上之整本資料比對給我和乙○○看，我與乙○○投資之後，被告才將整本之經營計劃書交付給我和乙○○等語（原審卷第119、121、122、124頁）。
且證人即告訴人乙○○於偵查中亦證稱：被告在93年10月間提出礦區證明事項，邀我投資礦區，並稱欲將採得之白雲石交給長欣公司出貨給中鋼公司等語，復於原審審理中證稱：事實應如證人曾瑞波所述，被告手拿經營計劃書，再影印資料給我們，確定當初有看到「礦區證明事項」文書等語（原審卷第129頁）。再被告雖辯稱經營計劃書為機密文件，其並未交付與公司其他股東云云，然告訴人乙○○及證人曾瑞波均分別於偵查中及原審審理中提出經營計劃書，有經營計劃書影本與正本共2冊扣案可憑，且核證人曾瑞波所提出之經營計劃書，與被告於偵查中所提出之經營計劃書資料夾格式完全相同，僅外殼顏色不同等情，亦據原審當庭勘驗明確（原審卷第118頁）；另證人曾瑞波亦有投資博達通公司，並將投資款交付被告而成為博達通公司日後如有成立時之股東，除據證人曾瑞波結證明確（原審卷第120頁）外，並有卷附入股繳款確認書2紙、被告簽收確認之繳款支票9紙可憑（原審卷第143至第
154頁），顯見被告辯稱未曾交付經營計劃書給任何股東等情，顯不實在。從而，被告確於偽造該不實之「礦區證明事項」文書後，先向證人曾瑞波行使，嗣於曾瑞波邀告訴人乙○○聽取本件投資案後，又再於93年10月間某日向告訴人乙○○、曾瑞波行使該不實之「礦區證明事項」文書，並於其2人繳足資金後，將偽造之「礦區證明事項」文書裝訂於經營計劃書內，分別交付予曾瑞波、乙○○各
1冊，而先後行使偽造之「礦區證明事項」文書等情，均堪以認定。被告上開所辯，顯為卸責之詞，委無可採。
（三）被告雖又辯稱「協議書」係經劉金霖同意製作云云，然證人劉金霖業於偵查及原審審理中分別證述：「協議書」上之印文並非我親自蓋用，被告並未事先打電話向我告知中鋼公司要求要使用協議書之名義，我亦未曾答應被告製作協議書，更未答應要日後補蓋章等情明確（偵卷第64頁、原審卷第85、86頁）；參以被告前於偵查中復已自承：我並未與劉金霖簽定正式契約，我必須募集資金6千萬才能正式簽約等語（偵卷第77、78頁），核與劉金霖與被告於
93年6月24日所簽立之意向書，內容記載：「經雙方意向同意定立下列條款」、「意向同意經甲乙雙方認可未盡事宜合約補充說明」，及證人劉金霖於原審審理時所證述：
該文件係表示雙方有一個意向，被告向我表示要找人來投資，我表示同意之意，亦即若被告找到人來投資而能拿出資金6千萬元，我願意與被告簽立正式協議書等語（原審卷第83頁），及參酌證人劉金霖嗣於94年2月間以存證信函催告被告提出資金否則「意向書」作廢，有存證信函1份附卷可稽（偵卷第52頁）等情，足認被告與礦主劉金霖所簽立之「意向書」並不具正式契約之效力，且在被告未募集6千萬資金前，證人劉金霖實無可能與被告簽定合作經營本件礦區之正式契約，而被告既遲至94年2月份尚未提出6千萬資金，自尚未與證人劉金霖簽立正式契約，證人劉金霖實無可能於93年10月份出具與被告共同經營龍鳳池礦區之「礦區證明事項」文書，亦無可能於93年12月間同意簽署「協議書」甚明。另證人曾瑞波雖於原審審理時證稱：協議書係我陪被告去向劉金霖繳權利金，將此份協議書交予劉金霖蓋章等語（原審卷第130頁），然其事後又改證稱：我只知道帶錢去解決問題，但劉金霖有無蓋章我不清楚，我僅看到空白未蓋章之協議書等語，則其證言前後不一，此部分記憶是否屬實，已有疑義；且證人曾瑞波所證上情，均為被告所否認，衡以證人曾瑞波所證內容對被告為有利之事實，果有其情，被告即無加以否認之理，準此，證人曾瑞波此部分所證，顯屬記憶有誤而不實，無足憑採。又本件被告與劉金霖所簽之「意向書」，依雙方當時簽立該文書之真意，僅係就雙方日後訂立正式合作採礦契約之條件為約定，於該條件成就後，始訂立正式契約，是「意向書」並不等同於正式契約，業如前述，而上開當事人之真意，亦與「意向」2字之文義解釋相符，與「協議書」在社會通念上認定係代表正式契約，2者顯然效力並不相同，被告將上開「意向書」內容中之「意向」
2字，悉數改為「協議」2字，實質上已變更原「意向書」之內容、效力，而為內容不實之文書，且足已影響證人劉金霖以其名義製作文書之真正性、信用性，足生損害於證人劉金霖無訛，是被告前於偵查中辯稱所製作之「協議書」內容與「意向書」相同，不生損害於劉金霖云云，亦無可採。綜上，被告確有於上揭時、地偽造「協議書」並足生損害於劉金霖等事實，亦堪認定。
（四）綜上，被告分別於上揭時、地偽造「礦區證明事項」文書及協議書，連續向曾瑞波及乙○○行使不實「礦區證明事項」文書及向中鋼公司一行為行使上揭偽造「礦區證明事項」文書及協議書之犯行，均堪以認定，應予依法論科。
三、按行使影本，作用與原本相同，偽造私文書後，持以行使其影本，偽造之低度行為為高度之行使行為所吸收，應論以行使偽造私文書罪（最高法院著有70年台上字第1107號判例意旨參照）。又按刑法上偽造文書罪章為侵害社會法益之罪，其所保護之被害客體為社會公共信用之法益，而非個人之法益，故應以其被偽造之文書種類之個數為計算罪數之標準，而非以被害人之人數為標準；刑法第210條偽造私文書罪所謂「足以生損害於公眾或他人」，僅為該罪構成要件之一，非謂應以足生損害人數之多寡資為認定罪數之依據（最高法院84年台上字第669號判決要旨參照），是本件被告雖曾以一行為同時向證人曾瑞波及告訴人乙○○行使上揭偽造之「礦區證明事項」文書，應僅成立一行使偽造私文書之犯行。核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。被告盜用劉金霖印文之行為，為偽造私文書之階段行為，又其偽造私文書後持以行使，其偽造之低度行為復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。又同時行使偽造同一被害人之多件同類文書，其被害法益仍僅1個，不能以其行使偽造文書之件數，計算其法益，此與同時行使偽造不同被害人之文書，因有侵害數個人法益，係一行為觸犯數罪名者迴異（最高法院81年度台上字第725號判決意旨參照），是被告於93年12月間，以行文中鋼公司之一行為，同時行使偽造之「礦區證明事項」文書及「協議書」，為單純一罪。又被告多次行使偽造文書之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。公訴意旨雖僅起訴被告偽造「礦區證明事項」文書、於93年10月間邀集告訴人乙○○投資時向告訴人行使偽造「礦區證明事項」文書之犯行，就被告其餘多次之行使「礦區證明事項」文書之犯行、同時向證人曾瑞波行使偽造「礦區證明事項」文書、被告偽造「協議書」並加以行使等事實均未論及，惟此未予論及部分與經起訴論罪科刑部分，分別有連續犯、單純一罪之關係，均為起訴效力所及，本院自應併予審理。被告行為後，刑法第
56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。另中華民國96年罪犯減刑條例業於00年
0月00日生效施行，本案被告犯罪時間係於96年4月24日以前，又無該條例第3條規定不予減刑之情形，爰依該條例第
2條第1項第3款之規定減其宣告刑2分之1。
乙、不另為無罪諭知部分：
一、公訴及併辦意旨另以：
（一）被告於偽造上開「礦區證明事項」文書時，並有以打字方式偽造「劉金霖」之署名於該礦區證明事項上，因認被告涉犯偽造署押罪嫌云云。
（二）被告明知其尚未取得礦區經營權，且長欣公司尚未與中鋼公司簽立交貨契約，仍於93年10月間，透過證人曾瑞波之介紹，向告訴人乙○○招募入股投資龍鳳池礦區，並佯稱：其與礦主劉金霖共同經營上開礦區，且長欣公司已與中鋼公司簽立交貨契約，欲設立博達通公司經營礦區為由，遊說告訴人投資博達通公司，承諾告訴人出資5百萬元，可取得博達通公司百分之10股權及長欣公司與中鋼公司間交貨契約百分之10股權，並出示上開偽造之「礦區證明事項」文書以取信於告訴人，致告訴人陷於錯誤，於93年12月7日交付如附表所示面額共500萬元之支票4紙予被告，被告即將上開支票交由配偶 林月嫣 （另為不起訴處分）提示付款。因認被告另涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌云云。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年台上字第816號、76年台上字第4986號分別著有判例參照）。
再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院30年上字第816號、52年台上字第1300號等判例可資參照。
末按刑法第339條第1項之詐欺取財罪，係以行為人有不法所有之意圖及施用詐術使人陷於錯誤而交付財物為構成要件，茍其行為若未具備不法所有意圖之要件時，即非可繩以刑法詐欺之罪，合先敘明。
三、公訴意旨認被告涉犯上開偽造署押及詐欺取財罪嫌，無非以：被告於偵查中之供述、告訴人之指訴、證人劉金霖於偵查中之證述暨附表所示之支票影本、「意向書」、「礦區證明事項」文書影本、確認書等文件為其論據。訊據被告雖坦認以有打字方式繕打該「礦區證明事項」文書內之文字、有收取告訴人如附表所示支票5紙並兌現、未與證人劉金霖正式簽約及中鋼公司未與長欣公司簽定交貨契約等情，然堅決否認有何詐欺取財之犯行，並辯稱：我並無詐騙告訴人之意，我取得告訴人之資金確實用於本案礦區投資案，並無不法所有之意圖，本件投資雖有虧損，我願意賠償告訴人；我與證人劉金霖簽立「意向書」，係約定3千萬為設備費用，另3千萬需礦區開工之證件齊全才支付，我投資後負責業務、資金，前後已支出開路費用及借予劉金霖相關技術費用等，但本件龍鳳池礦區之採礦執照已經逾期，迄今均未辦理展延成功，本件投資案必須劉金霖方面辦理礦區之展延成功，才能與中鋼公司簽約，我負責業務運作與資金招募，就是因為礦區始終未展延，致無法與中鋼簽約，因而對股東無法交代，股東才開始不滿，要求退股，當初是打算成立博達通公司，再由博達通公司購買長欣公司股份而加入礦區經營，正因為曾瑞波要退股，以致博達通公司資金不足而撤回成立之申請，因此未設立博達通公司等語。
四、偽造「劉金霖」署押部分：該「礦區證明事項」文書上，雖均有以打字方式打印出「劉金霖」之字樣，然刑法第217條第1項所稱之「署押」，需以行為人藉由該簽署之字樣或押印之符號，作為證明一定之意思表示或一定之事實者，始足當之。而該「礦區證明事項」文書上所打印之「劉金霖」字樣，僅係在彰顯「劉金霖」係該礦區代表人之身分，若在其下未有「劉金霖」之簽名、印文、指印等，依一般社會通念，尚不足以表示該等文件係由「劉金霖」所親自或授意製作，而得為特定意思表示或事實之證明，是該等經由打字方式產生之「劉金霖」字樣，與刑法第217條第1項所稱之「署押」不符，是此部分尚難認被告成立偽造署押之犯行。
五、詐欺取財部分：
（一）被告曾向告訴人表示已與礦主達成協議共同經營礦區及長欣公司已與中鋼公司簽定交貨合約等情，業據證人即告訴人乙○○於偵查及原審審理時結證明確（偵卷第39頁、原審卷第113、114頁）；另被告於遊說告訴人投資本件礦區時，亦曾出示上揭偽造之「礦區證明事項」文書，亦如前述。證人曾瑞波雖於原審審理時證稱：被告向我表示在長欣公司正式行文與中鋼公司申請成為石料供應商前，事實上已有與中鋼之人員接觸、洽談，以往中鋼煉鋼所需之大理石均向國外採購，中鋼百分之百會跟長欣採購等語，我當時係認定既然國內也有大理石，化驗亦符合中鋼公司之要求，中鋼公司絕對百分之百會跟長欣採購等語（原審卷第126、127頁），固可認被告並未向曾瑞波佯稱中鋼公司已與長欣公司簽定大理石交貨契約，而屬證人曾瑞波個人之商業判斷，然告訴人本身較忙，未曾參與本件投資案之相關細節，上揭情事告訴人均不知悉一事，亦據證人曾瑞波於原審審理時結證在卷（原審卷第127頁）；再參以，被告出具予告訴人之確認書，其內容係記載「...合計新台幣伍佰萬元整為繳于博達通股份以（應為「有」之誤）限公司入股股金共計佔全公司股權百分之壹拾，收款與股權無誤。另也含蓋關係企業長欣環保股份有限公司與中鋼公司大理白雲石交貨合約佔全合約百分之十股權」等語，顯係直接說明長欣公司已與中鋼公司簽定交貨契約，已有省略該等交貨契約尚在洽商中之事實，實與告訴人上開指述之情節相符，是被告於遊說告訴人投資龍鳳池礦區時，應有告知告訴人上開不實之事項，並出示上揭偽造之「礦區證明事項」文書。
（二）告訴人於93年12月7日交付如附表所示面額共計500萬元之支票予被告一節，業據證人即告訴人乙○○於原審審理時證述明確，而該支票經被告存入其配偶林月嫣名下之國泰世華銀行帳戶內並提示兌現等情，亦據被告及證人林月嫣陳述屬實，並有上揭支票正反面影本4份（偵卷第20至23頁）及確認書1份（偵卷第30頁）在卷為佐。
（三）證人林月嫣於偵查時證稱：係因為公司尚未設立帳戶，所以被告將支票存在我的帳戶，礦區如有需要即提領出來使用等語（偵卷第10頁）；且帳戶僅係該支票用以兌現之工具，至於告訴人交付予被告之上開投資款項是否遭被告私自挪用？被告是否有不法所有之意圖？應再審酌該投資款項是否確實支出於本件礦區投資案以論斷；而被告與證人林月嫣為夫妻，衡以夫妻共同生活且關係緊密，應有相當互信基礎，又被告於94年2月1日始向經濟部辦理博達通公司之名稱預查等情，有基富公司收款明細表、經濟部自行收納款項統一收據、公司設立登記預查名稱申請表各1紙在卷可憑（偵卷第69至第71頁），則告訴人於93年12月
7日交付上揭支票時，因博達通公司尚未成立而無從設立金融帳戶，被告乃以其配偶林月嫣之上開帳戶存放本件投資款項，尚難以此即率予認定被告有不法所有之意圖。
（四）再參以，被告確實與礦主劉金霖洽商過共同經營龍鳳池礦區之事宜，2人並已達成如被告可以募得資金，即可共同經營之共識並簽定「意向書」，業如前述；另本件龍鳳池礦區之大理石、白雲石確曾送交檢定化驗，被告亦將上開化驗結果、相關礦區之技師簽證資料提出予中鋼公司，及於93年12月間以長欣公司名義正式行文中鋼申請成為石料供應商，均有卷附臺灣白雲石生產廠商登記需知（原審卷第97頁）、中鋼公司95年12月6日（95）中鋼C1字000000-0000號函所附之順揚礦業技師事務所龍鳳池大理石礦場礦區開發評估報告書、經營計劃書內所附財團法人石材工業發展中心材料試驗實驗室93年5月27日試驗報告及中鋼公司96年6月28日（96）中鋼C1字000000-000號函在卷可憑。而被告於行文中鋼公司之後，中鋼公司確亦於94年3月2日行文長欣公司，要求其補正公司執照、礦場登記證、礦業用地租約（核定函）或申請書、礦業技師評估報告白雲石相關資料，亦有卷附中鋼公司傳真函文1紙（偵卷第81頁）、96年8月28日（96）中鋼C1字第000000-0000號函（原審卷第166頁）可憑。又被告於遊說告訴人投資時，博達通公司雖尚未成立，然被告嗣已於93年12月間委託基富公司代為處理博達通公司之成立事宜，並確於94年
2月1日向經濟部辦理公司名稱預查，待成立博達通公司後，投資長欣公司百分之五股權，藉以使博達通公司得共同經營龍鳳池礦區，有基富公司收款明細表、經濟部自行收那款項統一收據、公司設立登記預查名稱申請表、讓渡書各1紙在卷可憑（偵卷第69至第73頁）；再證人曾瑞波嗣後要求退出博達通公司，被告乃委請第三人簽發寶華商業銀行支票5張，合計180萬元，於94年2月26日交付予證人曾瑞波收受，該等支票並已兌現而退還曾瑞波之股金，有證人曾瑞波於原審審理中之證詞及卷附上開支票影本暨證人曾瑞波簽收之字跡1份可資佐認（原審卷第156、
157頁），互核博達通公司申請設立之時間及證人曾瑞波退股之時間，可認被告辯稱博達通公司嗣後未能成立之原因，係因股東曾瑞波等人退股所致，尚非無據。次查，被告確實亦將資金先行投○於○區○○路工程，證人曾瑞波並曾前往查看工程進度及實際監工數日，及已支付博達通公司籌備之相關費用、技師費用、支付礦主劉金霖相關現金，分別據證人曾瑞波於原審審理中結證明確（原審卷第
123頁）及卷附支付劉金霖先生現金明細1紙、技師合約書1紙、技師費計算表、支票暨支出證明單、劉金霖出示之收據2張、匯款單7紙、經濟部礦物局礦區稅繳納通知單2紙、順揚礦業技師事務所請款單1份、收據2紙、花蓮縣政府函文2紙等資料可憑（偵卷第97至第132頁）。
末查，龍鳳池礦區雖於93年9月間申報開工，然其採礦執照之有效期限僅至94年10月16日，逾期若未申請展延獲准，即失去採礦權，礦主劉金霖雖已申請展限，然迄今尚未展限獲准，業據證人劉金霖證述明確，並有經營計劃書所附經濟部台濟採字第叁玖陸伍號採礦執照1紙可憑；而證人劉金霖雖又證稱展限中視同正常營業，然事後是否能續予核發採礦執照，究屬未知，則可認被告辯稱礦區未辦理展延成功，其無法付款，亦無法與中鋼公司簽立交貨契約等情，亦屬可信。況告訴人確亦於提起本件告訴之前，向被告要求退還博達通公司股金，經協商後，被告亦簽發面額共計3百萬元之本票2紙，於94年3月25日交付予告訴人收受，及嗣於94年5月5日提供其配偶林月嫣名下之房屋及以林月嫣作為保證人以擔保被告積欠告訴人之退還股金債務，則被告若欲詐騙告訴人，大可於收取告訴人之投資款後即避不見面、捲款潛逃，又何需實際從事本案礦區相關之經營業務及支出相關費用，且於告訴人要求退款時隨即出面予以處理？準此，被告確與龍鳳池礦區之礦主劉金霖有合作之意願，並約定由被告負責籌募資金，且被告確有實際從事本案礦區相關之經營業務並支出相關費用，實難謂其向告訴人所募得之資金均未使用於本件礦區投資案，而有不法所有之意圖。且本件博達通公司雖未能成立及中鋼公司雖未能與長欣公司定立交貨合約，其中股東退股及本件礦區執照未能展延，亦為其相關之原因，故尚難認告訴人所投資之股金未能回收獲利係因被告惡意倒閉所致。益徵被告於向告訴人募集資金之始，確意在籌辦龍鳳池礦區之投資案使用，本件尚乏積極證據足認被告於招募告訴人投資時有何不法所有之意圖，是與詐欺取財罪之構成要件尚有不符。
六、綜上，被告所涉之偽造署押及詐欺取財犯嫌，均屬不能證明，惟公訴人認此部分行為若成立犯罪，與前開起訴論罪科刑部分，分別有單純一罪及牽連犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
丙、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：被告於93年12月間，以行文中鋼公司之一行為，同時行使偽造之「礦區證明事項」文書及「協議書」，原審認係想像競合犯，尚有未洽。檢察官上訴意旨認原審量刑輕，指摘原判決不當，惟被告坦承部分犯行，所收取告訴人之投資款項，確實運用於龍鳳池礦區，動機尚非惡劣，原審量處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月，尚屬妥適，檢察官上訴雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告不思以誠信方式經營生意，為求順利經營礦區以採礦出售中鋼獲利，竟以偽造、行使上開文書之方式，向告訴人及證人曾瑞波募集資金及向中鋼公司申請成為石料供應商，足生損害於劉金霖，並影響告訴人、曾瑞波與中鋼公司商業經營判斷，行為實有不該，惟念其犯後坦認部分犯行，事後已將投資款項退還予證人曾瑞波，嗣告訴人要求退股，被告亦簽發面額共計300萬元之本票2紙予告訴人，並提供其配偶林月嫣名下之房屋及以林月嫣為保證人，來擔保其應退還告訴人股金之債權，迄於本院審理時，被告仍陳明願意與告訴人和解，分期償還以彌補告訴人之損失，且其所收取之告訴人、證人曾瑞波繳交之投資款項，確實運用於龍鳳池礦區，行為動機尚非惡劣等一切情狀，仍如原審量處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月，併諭知如易科罰金，以銀元300元即新台幣
900元折算1日。又偽造之協議書1紙，已於被告搬家時遺失，而無從尋獲，業據被告於偵查中供明在卷（偵卷第77頁），本件所偽造之「礦區證明事項」文書，雖亦為被告所有供犯本件犯罪所用之物，然並未據扣案，為免執行困難，爰均不予宣告沒收。告訴人、證人曾瑞波及中鋼公司所提出之經營計劃書內，雖均附有偽造之「礦區證明事項」文書影本，而可認為被告供犯本件犯罪所用之物，然既已分別交付予告訴人、證人曾瑞波、中鋼公司，而為其等所有，自非屬被告所有；另該等文件上之「劉金霖」印文，則係真正之印文，並非偽造之印文，俱不得予以宣告沒收，附此敘明。另被告行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日；惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月
1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第
2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第2條第1項前段，修正前第56條、第
210條、第216條、修正前第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中華民國97年1月2日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官范惠瑩法官陳箐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年1月2日
書記官張宗芳附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
附表告訴人乙○○交付予甲○○之支票：
┌──┬──────┬─────┬────┬───┬──────┐│編號│發票日期│支票號碼│付款銀行│發票人│票面金額│├──┼──────┼─────┼────┼───┼──────┤│1│93年12月15日│UA0000000│聯邦商業│ 陳麗芬 │壹佰萬元│├──┼──────┼─────┤銀行高雄│├──────┤│2│93年12月25日│UA0000000│分行。││壹佰伍拾萬元│├──┼──────┼─────┤│├──────┤│3│94年1月10日│UA0000000│││壹佰萬元│├──┼──────┼─────┤│├──────┤│4│94年1月30日│UA0000000│││壹佰伍拾萬元│└──┴──────┴─────┴────┴───┴──────┘