裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第904號刑事判決
裁判日期：民國99年07月07日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第904號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告0000-0000.指定辯護人楊銷樺律師被告乙○○指定辯護人 姜端林 律師上列上訴人因被告等違反兒童及少年性交易防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第3711號中華民國99年2月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第22675號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於0000-00000A（Ｂ男）、乙○○違反兒童及少年性交易防制條例（含對 廖敏雄 強制罪）部分，均撤銷。
0000000000A（Ｂ男）、乙○○共同拍攝未滿十八歲之人為猥
褻行為之照片，各處有期徒刑壹年。扣案之拍攝未滿十八歲之人為猥褻行為之照片壹幀、裸身照片參幀，及未扣案之數位相機壹臺，均沒收。
其餘上訴駁回。
事實
一、廖敏雄（被訴對於幼女性交部分，已經原審判處其應執行有期徒刑1年，緩刑3年，緩刑期間付保護管束而確定）於民國98年2月底，經由網路聊天室認識0000-00000（下稱Ａ女，00年0月出生，真實姓名年籍均詳卷），進而相約見面並與之交往。廖敏雄明知Ａ女係14歲以上未滿16歲之女子，竟仍基於與Ａ女性交之犯意，分別於98年3月中旬某日上午11時許、同年5月初某日下午6時許，在臺中縣○○鄉○○○路○○○巷○號4樓之2其住處房間內，經Ａ女之同意後，以其陰莖插入Ａ女陰道抽動後射精之方式，各對Ａ女為性交行為1次得逞。Ａ女之父親0000000000A（下稱Ｂ男，真實姓名年籍均詳卷）得知Ａ女曾與廖敏雄發生性行為後，因家中經濟困頓，竟與友人乙○○共同謀議，基於對廖敏雄恐嚇取財之犯意聯絡（Ｂ男與乙○○共同恐嚇取財未遂部分，已經原審判處其等各有期徒刑1年，未經其等、檢察官提起上訴而確定），於98年9月17日下午5時許，在Ｂ男承租處之乙○○房間內（乙○○案發時借住在Ｂ男租屋處，地址詳卷），與乙○○一同要求Ａ女將廖敏雄帶至乙○○房間進行性行為，並表示其與乙○○將透過手機連線該房間內之無線監視器予以監看過程，且在進行性行為中其與乙○○會衝入房內拍攝2人性交之照片，以做為向廖敏雄索取賠償之證據。Ａ女同意後，於98年9月17日晚間9時許，帶同廖敏雄返回Ｂ男租屋處，而廖敏雄見屋內無人，於同日晚間9時30分許，在該租屋處乙○○房間內，經Ａ女同意後，以其陰莖插入Ａ女陰道抽動之方式，又對Ａ女性交1次得逞。Ｂ男與乙○○透過手機連線該房間內之無線監視器，得知廖敏雄與Ａ女正進行性交行為（對廖敏雄妨害秘密部分未據告訴），即於同日晚間9時35分許，分持鐮刀、木棍（不知情之房東所有）、數位相機衝入房間內欲拍攝其2人性交之畫面，廖敏雄受此驚嚇而中斷與Ａ女之性交行為，並隨即欲拿取身旁衣物穿著。Ｂ男與乙○○見狀即共同同時基於對廖敏雄強制及拍攝未滿18歲之人為猥褻行為照片之犯意聯絡，喝令廖敏雄不得穿衣，並與Ａ女均裸體擺出男上女下全身肌膚接觸、四肢交錯、生殖器部位碰觸之猥褻行為姿勢（陰莖未插入陰道），供乙○○持Ｂ男所有數位相機（未扣案）拍攝有上開猥褻內容之照片1幀（即偵卷證物袋內現場裸體照片編號1）及另3幀2人未著衣物但非猥褻之裸身之照片（即偵卷證物袋內現場裸體照片編號2、3、4），以此脅迫方式，妨害廖敏雄行使穿衣服之權利及令廖敏雄擺出上開猥褻行為姿勢及裸身供拍照等行無義務之事，同時拍攝未滿18歲之Ａ女與廖敏雄為猥褻行為之照片1幀。待乙○○拍攝照片完畢，Ｂ男繼又改持整土器（不知情之房東所有）與乙○○共同要求廖敏雄處理此事，廖敏雄因Ｂ男、乙○○先前分持鐮刀、木棍、整土器，且2人口氣不善，及其裸身未穿衣服之情境下，因而心生畏懼，表示願以新臺幣（下同）2萬元和解，Ｂ男與乙○○對此金額未能滿足，認廖敏雄沒有誠意，廖敏雄只好通知其母 林秀珠 到場。嗣林秀珠於同日晚間11時許到達Ｂ男租屋處，惟與Ｂ男談判未果，Ｂ男即報警處理。經警到場，認出Ａ女先前有與他人發生性行為，Ｂ男亦有索賠不成而報警處理之動作，發覺有異，詢問Ａ女始知上情，Ｂ男、乙○○因而恐嚇取財未能得逞。警方復於翌日下午1時50分許，至Ｂ男租屋處扣得上開鐮刀、棍子及整土器各1支，及乙○○所有無線監視器1個，暨乙○○等拍攝Ａ女與廖敏雄猥褻行為之照片1幀及裸身之照片3幀，至Ｂ男所有供共同對廖敏雄犯強制罪用、共同拍攝未滿18歲之人為猥褻行為之照片罪所用之數位相機1臺則未扣案。
二、案經臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案經原審判決被告Ｂ男、乙○○共同恐嚇取財未遂後，並未經其等提起上訴，係由檢察官針對原審判處其2人強制罪（指強制Ａ女「妳今天一定要交出1個男的」）及違反兒童及少年性交易防制條例均無罪部分，提起上訴，故本案上訴範圍原僅針對被告2人對Ａ女所犯強制罪及違反兒童及少年性交易防制條例部分。惟被告2人對廖敏雄所犯強制部分（強制其不得穿衣、強制其為猥褻行為之姿勢，暨強制拍攝其猥褻行為、裸身等照片）則與前違反兒童及少年性交易防制條例部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係（詳下述）。而單一性案件，由於刑罰權單一，就其全部事實，自不得割裂，而應合一審判，是以此類案件之追訴審判，應適用起訴不可分、審判不可分及上訴不可分諸原則，此觀刑事訴訟法第267條、第348條第2項規定自明。所謂單一性案件，包括事實上一罪暨法律上一罪之實質上一罪及裁判上一罪案件，所謂單一性不可分，必須全部事實之各部分俱成立犯罪，始足當之，如其中部分有應為無罪、免訴或不受理判決，即與有罪部分無不可分關係可言。法院審判案件認定全部事實是否具有不可分關係之單一性，並不受檢察官（或自訴人）起訴或上訴見解之拘束，其以不可分之單一性案件起訴者，法院固可認定為可分之數罪案件而為數罪之諭知；其以可分之數罪案件起訴者，法院亦可認定為不可分之單一性案件而為合一之判決，於此情形，法院如於判決主文為數項諭知，固屬贅載，如上訴權人僅就其中一部判決上訴，他部判決形式上雖已確定，但不發生實質確定力，基於單一性案件上訴不可分原理，上級審法院仍應就全部事實合一裁判（最高法院著有86年度台上字第1911號、88年度台上字第3616號、89年度台抗字第229號、93年度台上字第5727號、95年度台上字第2125號等判決要旨參照）。被告2人所犯強制廖敏雄不得穿衣、強制其擺出猥褻行為之姿勢，暨強制拍攝照片等妨害自由部分，雖經原審認定與其等所犯共同恐嚇取財未遂部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，而從一重論以恐嚇取財未遂罪。然被告2人係同時對廖敏雄犯強制罪、及對Ａ女犯違反兒童及少年性交易防制條例之2犯行，為想像競合犯，本應從一重之違反兒童及少年性交易防制條例規定處斷，雖輕罪之刑法第304條第1項之強制罪已經原審與所另犯恐嚇取財未遂罪認屬裁判上一罪關係，而經判處罪刑，未經檢察官、被告2人提起上訴而確定，然此部分（對廖敏雄強制罪部分）僅具形式上確定力，基於單一性案件上訴不可分原理，上開原審對廖敏雄犯強制罪部分並不發生實質確定力，仍在本院上訴範圍內，此合先敘明。
二、證據能力：㈠按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、
證明文書，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1、2款定有明文。查卷內之性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表2張、臺中市警察局扣押筆錄1份及中國醫藥大學附設醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1張，分係公務員職務上製作之紀錄文書，及從事業務之人於業務上所製作之證明文書，為公務員依職權所為，或從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員、從事業務之人可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，故並無顯有不可信之情況，依上開規定，自得為證據。
㈡按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159
條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第2項定有明文，乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決意旨參見）。經查，檢察官及辯護人等人均未對本院下述所引用之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第44至45頁）（被告Ｂ男、乙○○於原審審理時均同意將廖敏雄、Ａ女、林秀珠於警詢中之陳述做為證據，見原審卷第100頁背、101頁）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，並經原審於99年1月28日、本院於99年6月23日審判期日，將上開證據均提示並告以要旨，使檢察官、被告等人、辯護人等人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，揆諸前開說明，均具有證據能力。
三、被告Ｂ男、乙○○經本院合法傳喚，雖無正當理由均不到庭，惟據其等於原審審理時對於上開強制廖敏雄不得穿衣，喝令擺出男上女下之猥褻行為供拍照，暨拍攝未滿18歲之Ａ女為猥褻行為之照片等事實均坦承不諱，彼此供述互核與證人廖敏雄、Ａ女、林秀珠於警詢中之陳述，及其等於原審審理時以證人身分證述內容相符，並有性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表2張、中國醫藥大學附設醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1張、被告乙○○所拍攝廖敏雄與Ａ女猥褻行為之照片1幀及裸身照片3幀、現場照片7張、被告Ｂ男手持鐮刀照片2張、臺中市警察局扣押筆錄1份在卷可憑，復有上開鐮刀、棍子、整土器各1支，及無線監視器1個扣案可資佐證。又刑法或刑事特別法所稱「猥褻」雖屬評價性之不確定法律概念，然所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者為限（司法院釋字第407號、第617號解釋參照）。查被告2人共同拍攝Ａ女與廖敏雄均裸身，且男上女下全身肌膚接觸、四肢交錯、生殖器部位碰觸（然廖敏雄陰莖並未進入Ａ女陰道內）之畫面照片1幀（即偵卷證物袋內現場裸體照片編號1），客觀上顯足以刺激或滿足一般人性慾，雖未針對Ａ女、廖敏雄生殖器部位予以特別拍攝或放大，然依其等全裸、肌膚接觸，及彼此相對應位置，顯已引起普通一般人羞恥感而侵害性的道德感情，有礙社會風化，是為猥褻行為之照片，要屬無疑（至偵卷證物袋內現場裸體照片編號2、3、4，Ａ女、廖敏雄雖亦全裸，Ａ女並有裸露胸部，廖敏雄亦有裸露生殖器部位，然依其等位置均分開未有身體接觸，Ａ女曲身弓起雙腿抱膝坐在床上，並未露出生殖器，表情略顯慌張，至於廖敏雄則跪立在床，露出求饒或皺眉之表情，此部分亦據廖敏雄於原審具結證述：「（編號
2、3、4照片）是Ｂ男說如果我不作剛剛性交的動作，他要砍下去，我說不要不要。（案發當時是否有人要你們跪在床上，等你母親到來？）沒有，跪姿是因為要遮住重要部位，不是他們要求我這樣做，被害人Ａ女沒有跪在床上，他是坐在床上抱膝，也是要遮住重要部位。」在卷〈見原審卷第69頁背、70頁〉可明，故依該等照片觀之，尚難認其等內容足以刺激或滿足一般人之性慾，難認為猥褻照片）。足見被告2人於原審上開自白確與事實相符，本案事證明確，應依法論科。
四、論罪科刑部分：㈠核被告Ｂ男、乙○○就本案拍攝Ａ女猥褻行為及裸身之照片
，暨強制廖敏雄不得穿衣、擺出猥褻行為之姿勢，供其等拍攝照片所為，均係犯刑法第304條第1項之強制罪、兒童及少年性交易防制條例第27條第1項之拍攝未滿18歲之人為猥褻行為之照片罪。
㈡公訴意旨雖認被告2人就拍攝Ａ女照片部分，係涉犯兒童及
少年性交易防制條例第27條第4項之強制使未滿18歲之人被拍攝性交之照片罪嫌。惟Ａ女於原審證稱：「要約廖敏雄出來之前，有跟爸爸討論過，就是約出來，再上演1次上床。（..妳父親有無跟妳說上床要做什麼？）沒有，我聽到上床就知道要做什麼了，爸爸叫我再演1次上床，要騙廖敏雄的錢，叫我騙廖敏雄到房間，就發生性行為，後來爸爸與乙○○就進來了。（妳父親叫妳騙廖敏雄到房間，妳父親還有沒有做什麼準備動作？）有，準備威寶監視器監視房間。（妳爸爸叫妳騙廖敏雄到妳房間，在講這件事情時，乙○○是否在場？）有，他一起討論，他有說騙廖敏雄到房間，再演上床1次，後來就由爸爸與乙○○進來拍照，討論時有討論要騙錢，但沒有提到要騙多少錢。..（根據妳剛才陳述，..妳與廖敏雄..，妳都已經知道妳父親有要拍妳與對方性交的照片？）是。..我記得爸爸跟乙○○討論之後，有跟我說，要騙廖敏雄出來，再演1次上床，再騙賠償的金額，把廖敏雄騙到家裡，到乙○○的房間，事先在乙○○的房間安排監視器，有討論到他們衝進來拍照，並沒有跟我講他們衝進來時，手上會拿什麼東西。（就妳所知，他們拍照是要拍什麼畫面？）拍我與廖敏雄正在性交的畫面。」（見原審卷第91、
95、97頁背）。可徵Ａ女事前即知被告Ｂ男、乙○○計畫要以拍照方式以便留存證據對廖敏雄索取財物。雖Ａ女於原審又證稱：「（妳爸爸叫妳這樣做〈即再做1次女下男上的動作，有無違反妳的意思〉？）有違反我的意思。」（見原審卷第95頁背）。惟細究本案被告Ｂ男、乙○○與Ａ女談論當初作案過程，本即由Ａ女出面邀約廖敏雄至其（Ａ女）住處發生性交後，由被告2人進行拍照以便被告2人向廖敏雄索取財物，故利用Ａ女與廖敏雄性交過程中取得其2人性交或猥褻行為之證據（照片），乃在Ａ女原本知悉為被告Ｂ男與乙○○計畫中，Ａ女並未為反對、拒絕之表示（見原審卷第98頁）。事後被告2人分持鐮刀、木棍入內，雖未及為Ａ女事先知悉，然Ａ女亦證述：「（妳爸爸與乙○○要求妳與廖敏雄做男上女下動作時，妳與廖敏雄一開始就同意嗎？）廖敏雄不同意，【我是聽爸爸的話，因為爸爸拿鐮刀逼廖敏雄。】」（見原審卷第98頁背），顯見被告2人令Ａ女與廖敏雄擺出男上女下姿勢供其等拍攝照片時，Ａ女並未有任何積極行止予以反抗或表示拒絕。且依Ａ女證述伊當時怕爸爸會對廖敏雄作不利的事（見原審卷第99頁），暨依廖敏雄於原審所證述之案發過程，均由伊（廖敏雄）與被告2人互有對話，Ａ女未曾出言，其後Ｂ男有說要砍下去也是針對伊（廖敏雄），並非Ａ女，已經證人廖敏雄證述明確（見原審卷第63頁）。又被告Ｂ男、乙○○因先前與Ａ女討論計劃時，Ａ女未為反對表示， 是渠 等主觀上認為Ａ女已同意拍照，則被告Ｂ男、乙○○手持鐮刀、木棍，主要係脅迫廖敏雄就範，並非針對Ａ女為之，尚難認被告Ｂ男、乙○○以強暴、脅迫或違反其意願之方式對Ａ女拍攝照片。此由Ａ女於原審證稱：「（妳爸爸跟乙○○說要拍妳與廖敏雄性交的畫面，有無經過妳的同意？）拍照的部分，爸爸有跟我說，【我只有說喔，我也沒有拒絕爸爸】。」「（你們有無硬要穿衣服？）【廖敏雄有硬要穿衣服，但我沒有，我乖乖的聽話不敢動】。」「（為何他們沒有拍到妳與廖敏雄性交的畫面，而要你們重複做男上女下的動作？）剛好爸爸闖進來，廖敏雄就爬起來，所以就沒有拍到。」（見原審卷第92、97頁背、98頁）可明。本院認被告2人要求Ａ女與廖敏雄裸身不得穿衣，並擺設男上女下猥褻行為之畫面，以供被告乙○○拍照，拍照內容與原先與Ａ女討論之計劃並無不同，且無違於Ａ女原本之主觀認知（即其屬被拍攝對象之一），實難就此而認已逸脫Ａ女同意範圍。縱使Ａ女一度證稱並未預料被告2人分持鐮刀、木棍進來，令其與廖敏雄做男上女下姿勢有違反其意願云云，亦僅其個人主觀感受，尚難認被告2人有見諸客觀事實之對其（Ａ女）施用強暴或脅迫或違反其意願方式對其拍攝上開猥褻行為之照片（僅係針對廖敏雄為脅迫行為而已）。惟被告拍攝未滿18歲之Ａ女為猥褻行為之照片，仍該當兒童及少年性交易防制條例第27條第1項之罪名，並於起訴之基本社會事實同一範圍內，予以變更起訴法條。
㈢被告Ｂ男、乙○○就本案所犯強制罪、拍攝未滿18歲之人為
猥褻行為之照片罪2犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。證人Ａ女於原審審理時證稱：後來因為沒有拍到性交畫面，被告Ｂ男、乙○○要伊與廖敏雄再做男上女下的動作，供他們拍照，並不在當初討論的範圍內等語（見原審卷第99頁背），是被告Ｂ男、乙○○對廖敏雄強制犯行，並不在當時與Ａ女討論之範圍內，是Ａ女並非強制罪之共同正犯，併予敘明。
㈣被告Ｂ男、乙○○喝令廖敏雄不得穿衣服之妨害行使其穿衣
服之權利，暨必須裸身且與Ａ女做猥褻行為姿勢供其等拍攝之行無義務之事，乃其等強制罪之接續行為，只論以1強制行為。又被告2人拍攝未滿18歲之人為猥褻行為之照片罪，僅偵卷證物袋內現場裸體照片編號1所示，另編號2、3、4之照片尚難認係猥褻照片（僅能認定係被告2人對廖敏雄強制拍攝）或性交照片，此部分應併予說明。
㈤被告Ｂ男、乙○○就所犯前開2罪，顯係同時同地以一行為
觸犯2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定從一重之拍攝未滿18歲之人為猥褻行為之照片罪處斷。
㈥至被告2人拍攝上開照片目的雖亦在向廖敏雄恐嚇財物，然
被告2人係於拍攝照片完畢後，始向廖敏雄恫嚇財物，行為明確可分，復係觸犯2構成要件不相同之罪名，侵害法益亦屬迥異。稽之刑法於94年2月2日修正公布，刪除第55條關於牽連犯之規定（自95年7月1日施行），其修正理由係：「關於牽連犯之成立要件，依通說認應具備下列要件：（一）須係數個行為；（二）觸犯數罪名；（三）犯罪行為間須具方法、目的或原因、結果之牽連關係；（四）須侵害數個法益；（五）行為人對於數個犯罪行為，主觀上須具概括犯意。因其犯罪行為，須係複數，其法益侵害，亦係複數，而與法條競合、包括一罪等本來一罪有異。有關想像競合犯之實質根據，通說均以『單一行為之處罰一次性』作為說明，至牽連犯之實質根據，則難有適當之說明。..在外國立法例上，德國現行法並無牽連犯之規定，日本..均將牽連犯之規定予以刪除，..，牽連犯之實質根據既難有合理之說明，且其存在亦不無擴大既判力範圍，而有鼓勵犯罪之嫌，實應予刪除為當。」是牽連犯相關規定既已公布刪除，自應回歸刑法一罪一罰本旨，並從嚴解釋「單一行為之處罰一次性」，不應過度擴大其範圍。故被告2人前開同時同一行為觸犯2罪名而應從一重論處之拍攝未滿18歲之人為猥褻行為之照片罪，與其等之後所犯恐嚇取財未遂之單一之罪間，犯意個別，行為互異，應予分論併罰，而該恐嚇取財未遂部分並非本案上訴效力所及，非在本案上訴範圍內，併此敘明。
五、原審審理結果，就被告2人違反兒童及少年性交易防制條例第27條第1項之拍攝未滿18歲之人為猥褻行為之照片罪，疏未詳予勾稽、審認卷內事證，遽為被告2人此部分均無罪之諭知，自有未合；且被告2人對廖敏雄犯強制罪部分，與違反兒童及少年性交易防制條例部分具有想像競合犯之關係，應從一重論處拍攝未滿18歲之人為猥褻行為之照片罪，而非與恐嚇取財罪間具有想像競合犯關係，原審就此部分所為之認定，同亦有未洽。檢察官上訴意旨以被告2人就拍攝未滿18歲之人為猥褻行為之照片罪應負刑責（惟本院仍不認其等有以強暴、脅迫或其他違反本人意願等方式為之），指摘原判決此部分不當，為有理由，暨原審判決關於違反兒童及少年性交易防制條例（含對廖敏雄之強制罪）部分有如上可議之處，自應由本院將原判決關於上開均予以撤銷改判。爰審酌被告Ｂ男係Ａ女之生父，不知以愛為出發點，教導Ａ女應潔身自愛，保護自我，尊重自我身體自主權，知悉Ａ女遭廖敏雄性侵害，竟不思循正當法律途徑替Ａ女申張權益，反以此為藉口與友人被告乙○○設局對廖敏雄恐嚇取財，對廖敏雄、Ａ女拍攝裸照及猥褻行為之照片，被告乙○○為Ｂ男友人，身為Ａ女長輩，不知規勸Ｂ男行止，反而共謀為上開犯行，其等藐視法治，莫此為甚，更直接、間接接傷害Ａ女之心靈，均惡性非輕，暨渠等智識、素行、經濟狀況、犯罪動機、手段，犯後於原審均坦承犯行等一切情狀，分別量處如
主文第2項所示之刑。
六、沒收部分：⒈被告乙○○所使用之數位相機1臺，為被告Ｂ男所有，係供2
人共同對廖敏雄犯強制罪用、共同拍攝未滿18歲之人為猥褻行為之照片罪所用之物，亦據被告Ｂ男供承在卷（見原審卷第100頁），雖未扣案，然無證據證明已滅失，亦依刑法第
38條第1項第2款規定宣告沒收。⒉拍攝未滿18歲之Ａ女與廖敏雄猥褻行為之照片1幀，應依兒
童及少年性交易防制條例第27條第6項規定，不問屬於犯人與否，沒收之；另Ａ女與廖敏雄裸身照片3幀，乃被告2人對廖敏雄強制犯罪所得之物，應依刑法第38條第1項第3款規定宣告沒收。
⒊至扣案之鐮刀、棍子及整土器各1支，被告Ｂ男供稱係真實
姓名年籍均不詳之成年房東所有（見原審卷第101頁背），本院復查無證據可資證明係被告Ｂ男或被告乙○○所有，亦非違禁物，依法不得沒收。
七、上訴駁回部分㈠公訴意旨略以：被告Ｂ男、乙○○另基於強制犯意，由Ｂ男
脅迫Ａ女稱：「妳今天一定要交出一個男的。」等語，Ａ女因怵於威勢，意思失其自由，而於98年9月17日下午，以電話聯絡廖敏雄至其住處，因認被告Ｂ男、乙○○對Ａ女尚涉有刑法第304條第1項之強制罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年度臺上字第86號判例參照）。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年度臺上字第4986號判例參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128號判例參照）。
㈢公訴人認被告Ｂ男、乙○○涉有前開犯行，無非係以：⑴被
告Ｂ男、乙○○於警詢、偵查之自白；⑵Ａ女於警詢之指述，為其所憑之論據。被告Ｂ男、乙○○於原審固均坦承有要求Ａ女將廖敏雄約出，惟均堅決否認有何施用強暴或脅迫，使其行該無義務之事等語。
㈣經查：
⒈按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應
調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法156條第2項定有明文。被告Ｂ男、乙○○雖於原審審理時，坦承檢察官起訴之犯罪事實（見原審卷第102頁背）。惟被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，是本院仍須查明被告2人之自白是否與事實相符。
⒉Ａ女於警詢中雖陳稱：伊拒絕Ｂ男的要求時，他很兇的跟伊
說：「不管，妳今天一定要交出一個男的」，因為之前他曾打過伊，伊怕他情緒不穩、發瘋，拿棍子亂打，所以伊只好照他的意思做云云（見警卷第23頁）。惟Ａ女於原審審理時以證人身分證稱：伊記得被告Ｂ男跟被告乙○○討論之後，有跟伊說要騙廖敏雄出來，再演一次上床，再騙賠償的金額，把廖敏雄騙到家裡，到被告乙○○的房間，事先在被告乙○○的房間安排監視器，有討論到他們要衝進來拍照，並沒有跟伊講他們衝進來時手上會拿什麼東西，他們拍照是要拍伊與廖敏雄正在性交的畫面等語（見原審卷第97頁背），又證稱：被告Ｂ男有跟伊說要伊約廖敏雄出來，騙他到房間，再做1次性交行為，要徵求伊的同意，但伊不知道怎麼跟被告Ｂ男講，所以伊也沒有拒絕他，要拍伊與廖敏雄性交照片部分，被告Ｂ男有跟伊說，伊只有說喔，伊也沒有拒絕被告Ｂ男，因為被告Ｂ男說只要給廖敏雄教訓而已，所以伊就照被告Ｂ男之意思，約廖敏雄出來，並且跟他發生性行為，所謂教訓是要廖敏雄的錢等語（見原審卷第98頁），再證稱：
被告Ｂ男、乙○○要伊約廖敏雄出來，沒有使用強暴、脅迫的手段逼伊做這件事等語（見原審卷第99頁背）。觀諸證人Ａ女於警詢中陳述，被告Ｂ男雖於當時對Ａ女說「不管，妳今天一定要交出一個男的」，顯係要求Ａ女說出與其發生性關係者之姓名，而此為父親要求未滿16歲女兒說出與之發生性關係者之姓名，要難認係使證人Ａ女行無義務之事；又參以Ａ女於原審審理時之證詞，被告Ｂ男在Ａ女說出廖敏雄姓名後，即對Ａ女說出對廖敏雄拍攝其與Ａ女性交照片之計劃，以做為向廖敏雄索償之依據，而被告Ｂ男、乙○○在對Ａ女說明此計劃時，並無使用強暴或脅迫手段，且Ａ女聽聞此計劃，亦未斷然拒絕，凡此種種，均與強制罪之構成要件有間，是公訴人認證人Ａ女因怵於被告Ｂ男威勢，意思失其自由，而以電話聯絡廖敏雄至其住處與之發生性關係，並違反證人Ａ女意願拍攝性交或猥褻行為照片云云，顯有誤會。
⒊從而，被告Ｂ男、乙○○雖自白犯罪，然依Ａ女於原審審理
時之證詞，並不足認定被告Ｂ男、乙○○對Ａ女有刑法第304條第1項之強制犯行，自不得單憑被告Ｂ男、乙○○之自白，作為有罪判決之唯一證據。
㈤綜上，此部分尚乏積極證據證明被告Ｂ男、乙○○確有如公
訴意旨所指之對Ａ女有刑法第304條第1項之強制犯行，且未達通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，揆諸前揭條文及判例意旨，尚難僅憑推測或擬制之方法，即遽為被告Ｂ男、乙○○此部分有罪之論斷，其等此部分犯行既屬不能證明，原審因而為該部分無罪之諭知，尚無違誤。檢察官上訴意旨猶執前詞，指摘原判決該部分為不當，尚屬無據，其此部分上訴應予駁回。
八、被告2人經本院合法傳喚，無正當理由均不到庭，爰不待其等到庭陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，兒童及少年性交易防制條例第27條第1項、第6項，刑法第11條、第28條、第304條第1項、第55條、第38條第1項第2款、第3款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年7月7日
刑事第九庭審判長法官江德千
法官莊深淵法官賴妙雲以上正本證明與原本無異。
對Ａ女強制罪部分，不得上訴。
違反兒童及少年性交易防制條例（含對廖敏雄強制罪）部分，得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇昭文中華民國99年7月7日【附錄論罪科刑法條】兒童及少年性交易防制條例第27條第1項拍攝、製造未滿十八歲之人為性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金。
刑法第304條第1項以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。