臺灣高等法院高雄分院92年度勞上字第2號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年勞上字第2號民事判決

裁判日期：民國92年08月13日

裁判案由：確認僱傭關係存在等

臺灣高等法院高雄分院民事判決九十二年度勞上字第二號
上訴人中國航運運輸股份有限公司（原名偉聯運輸股份有限公司）法定代理人乙○○訴訟代理人 史乃文 律師
黃馨儀 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 陳俊偉 律師右當事人間請求給付薪資事件，上訴人對於中華民國九十二年一月十七日臺灣高雄地方法院九十一年度勞訴字第九號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新台幣柒拾參萬捌仟陸佰陸拾柒元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人應給付被上訴人新台幣貳萬參仟陸佰陸拾捌元。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一（除確定部分外）、二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔五分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由一、被上訴人主張：伊自七十五年四月四日起受僱於上訴人（原名偉聯運輸股份有限公司），從事駕駛工作期間，因擔任偉聯運輸股份有限公司產業工會（下簡稱偉聯產業工會）常務理事，常為工會會員爭取權益，導致上訴人對伊不滿。詎上訴人未經預告，竟於民國九十年九月六日以伊屢次滋生勞資爭議，破壞勞僱關係，詆毀公司信譽，違反勞工忠誠義務為由，依勞動基準法第十一條第五款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」之規定，終止兩造間之勞動契約。惟上訴人片面終止兩造間之僱傭關係，於法不合，伊自得請求確認兩造間之僱傭關係存在。且伊於九十年九月六日前六個月內之平均工資為新台幣（下同）四萬四千六百九十五元，伊依僱傭契約，自得請求上訴人應自九十年九月七日起按月給付伊四萬四千六百九十五元，至伊回復工作時止。爰求為判決：㈠確認伊與上訴人間之僱傭關係存在。㈡上訴人應自九十年九月七日起按月給付伊四萬四千六百九十五元，至伊回復工作時止。㈢前項請求，願供擔保請准宣告假執行等語。
二、上訴人則以：伊無意對原判決關於確認兩造間僱傭關係存在部分再為爭執，除撤回此部分之上訴外，並已通知被上訴人復職，被上訴人於九十二年三月二十日復職後，翌日即請假，並於九十二年四月十七日申請退休，伊已將被上訴人九十二年三月二十一日起至同年月三十一日應領之薪資五千二百二十一元匯入被上訴人在華南商業銀行開設之帳戶，及被上訴人自九十二年四月一日起至同年月十七日止應領之薪資八千四百四十四元，伊亦簽發面額八千四百四十四元、發票日九十二年四月三十日之支票一紙交付被上訴人提示兌現，此部分款項均應由伊應給付被上訴人之薪資中扣除。又伊按月應給付被上訴人之薪資為四萬元，而誤餐費、作業獎金及加班費等均非經常性之給與，不得列入被上訴人得請求之工資範圍等語，資為抗辯。
三、原審判決確認兩造間僱傭關係存在；上訴人應給付被上訴人十四萬二千二百五十七元及自九十年十二月十三日起至回復被上訴人工作日止，按月給付被上訴人四萬四千五百四十五元（被上訴人於九十二年三月二十日回復工作，因此原判決命上訴人給付之總金額為八十二萬二千三百十一元，計算式：142275元+44545元×〈15+8/30〉=822311），並為假執行之宣告，且駁回被上訴人其餘之訴及其餘假執行之聲請。上訴人就敗訴部分提起上訴，嗣於本院撤回關於確認僱傭關係存在部分之上訴，並聲明：㈠原判決關於命上訴人給付部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴暨假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：駁回上訴。且被上訴人已於九十二年三月二十日復職，並於九十二年四月十七日申請退休，被上訴人於本院為訴之追加，請求上訴人應自九十二年三月二十一日起至九十二年四月十七日止，按月給付伊四萬四千六百九十五元。（原審判決被上訴人敗訴部分，未據聲明不服，已告確定。）四、兩造不爭執之事項：
㈠上訴人於九十年九月六日依勞動基準法第十一條第五款「勞工對於所擔任之工作
確不能勝任」之規定，終止兩造間之勞動契約，於法未合，經原審判決兩造間僱傭關係存在，上訴人於本院就此部分已不爭執，並已通知被上訴人復職，被上訴人於九十二年三月二十日復職後翌日即請假，嗣於九十二年四月十七日申請退休。
㈡被上訴人遭解僱前每月固定領取本薪一萬五千五百元、安全獎金二千九百元、固
定獎金一萬元、勤勞獎金六千一百元、效率獎金三千元、吊櫃獎金二千五百元（包含移櫃獎金一千五百元），共計四萬元。並有員工薪資明細單六紙、員工獎金明細單五紙、中國航運運輸股份有限公司駕駛個人成本表一份附卷可稽（原審雄勞簡字卷第一六至二０頁、本院卷第八三頁）。
㈢上訴人曾於九十二年三月三十一日匯款五千二百二十一元入被上訴人在華南商業
銀行開設之帳戶（帳號：000000000000號），並簽發面額八千四百四十四元、發票日九十二年四月三十日之支票一紙交付被上訴人提示兌現，此共計一萬三千六百六十五元係上訴人支付予被上訴人之薪資，應由上訴人應付予被上訴人之薪資中扣除。並有匯款資料及支票影本一份附卷可查（本院卷第六八、六九頁）。
五、本件被上訴人主張上訴人應自九十年九月七日起至九十二年四月十七日止，按月給付伊四萬四千六百九十五元等語，上訴人對於其應自九十年九月七日起至九十二年四月十七日止，給付被上訴人薪資，並不爭執，惟辯稱：被上訴人得請求伊給付之薪資為每月四萬元等語。經查被上訴人主張上訴人應按月給付伊之四萬四千六百九十五元，係依被上訴人於九十年九月六日前六個月內每月所得本薪一萬五千五百元、安全獎金二千九百元、固定獎金一萬元、勤勞獎金六千一百元、效率獎金三千元、吊櫃獎金二千五百元，共計四萬元，另加計每月支領之節油費一百五十元、九十年六月十五日支領之績效獎金一萬元、九十年三月至八月每月支領之加班費（金額由三百元至二千八百元不等）、九十年三月至八月每月支領之誤餐費（金額由一千一百二十五元至一千二百七十五元不等）、九十年四月及六月各支領之作業獎金（各為一千六百八十元、八百四十元）等之總額除以六個月所得之金額。惟勞動基準法就雇主依約定應付而未給付之工資，並未規定按同法第二條第四款規定計算平均工資後定其應付金額，被上訴人以六個月平均計算之工資定上訴人應給付薪資之數額，尚屬無據。況被上訴人所稱平均工資並非以工資總額除以該六個月內之總日數，此與勞動基準法第二條第四款所稱平均工資之計算亦不相符。而上訴人對於被上訴人得請求其給付每月本薪一萬五千五百元、安全獎金二千九百元、固定獎金一萬元、勤勞獎金六千一百元、效率獎金三千元、吊櫃獎金二千五百元，共計四萬元等情，並不爭執，則被上訴人自得請求上訴人按月給付此四萬元之薪資。又兩造於本院協商爭點時，均已不爭執被上訴人每月所領取之節油費一百五十元及被上訴人於九十年六月十五日所領取之績效獎金一萬元，非屬工資，不在被上訴人本件得請求給付薪資之範圍（本院卷第七六頁）。則被上訴人除得按月請求上訴人給付上開四萬元薪資外，被上訴人得否請求上訴人另按其六個月平均加班費、作業獎金及誤餐費，計付薪資，即為本件兩造之爭點所在。
六、按勞動基準法第二條第三款規定：工資謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。是工資係指勞工因工作所獲得之報酬，且屬經常性之給與。倘雇主為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非屬經常性之給與，經查：
㈠加班費：本件被上訴人每月領取之加班費係包括平日加班費及國例補助（即特別
休假日出勤加給之補助），且被上訴人於九十年四月並無平日加班費，同年八月亦無國例補助，及被上訴人每月領取加班費及國例補助，其金額亦非相同等情，業據上訴人提出為被上訴人所不爭之駕駛個人成本表（按：其上記載每月薪資及獎金，係於次月發給勞工，核與被上訴人所提員工獎金明細單之記載相符）附卷可按，足認加班費係以被上訴人有加班之事實，上訴人始有給付之義務，並非被上訴人每月必然可取得之報酬，應屬被上訴人為體恤被上訴人加班較為辛苦，所發給之獎金。故被上訴人於平日加班及特別休假日出勤所領取之加班費及國例補助，雖係被上訴人因加班工作而獲得之報酬，但不能認係經常性之給與甚明。準此，上訴人違法解僱被上訴人而受領勞務遲延期間，既無從認為被上訴人必然於平日及特別休假日可加班提供勞務而獲取加班費及國例補助，及被上訴人復職後至其退休為止，均因請假而未有於平日或特別休假日加班提供勞務之事，則被上訴人主張上訴人應按六個月平均加班費計付薪資云云，自不足取。
㈡作業獎金：按作業獎金係被上訴人有為其他請假之勞工代班工作而由上訴人支付
之代班費用，為兩造所不爭，則作業獎金自係以被上訴人有代班之事實，上訴人始有給付之義務，並非被上訴人每月必然可取得之報酬，此由被上訴人所提出之員工獎金明細單五紙上記載被上訴人僅於九十年四月及六月有領取作業獎金，於九十年三月及五至八月均無支領作業獎金之事實自明。故被上訴人是否需代班工作，既屬不確定之事，則作業獎金雖係被上訴人因代班工作而獲得之報酬，亦屬上訴人為體恤被上訴人代班較為辛苦，所發給之獎金，自不能認係經常性之給與。是本件上訴人違法解僱被上訴人而受領勞務遲延期間，既無從認為被上訴人必然可代班提供勞務而獲取作業獎金，及被上訴人復職後至其退休為止，均因請假而未有代班提供勞務之事實，則被上訴人主張上訴人應按六個月平均作業獎金，計付薪資云云，即非可取。
㈢誤餐費：被上訴人雖以由上開員工獎金明細單及駕駛個人成本表觀之，上訴人每
月均給與被上訴人誤餐費，且金額之差異不大，主張誤餐費係經常性之給與云云。惟誤餐費係屬被上訴人對於上訴人所發給之福利，非屬勞工因工作所獲得之報酬，且勞動基準法施行細則第十條規定已將誤餐費排除在勞動基準法第二條第三款所稱之其他任何名義之經常性給與以外，上訴人抗辯此誤餐費並非被上訴人因工作而獲得之經常性給與，洵屬有據。而被上訴人並未舉證證明有何具體事實，不得因誤餐費形式上所用名稱而將之排除於工資之範圍外，故其主張誤餐費應屬經常性之給與，上訴人應按六個月平均誤餐費，計付薪資云云，亦非可採。
七、綜上所述，被上訴人請求上訴人另按其六個月平均加班費、作業獎金及誤餐費，計付薪資，並不足採。上訴人抗辯其按月應給付被上訴人之薪資為四萬元，即屬可採。是被上訴人請求上訴人應給付自九十年九月七日起至回復工作日即九十二年三月二十日止共十八個月又十四日之薪資，即應按每月四萬元計算，共計七十三萬八千六百六十七元（40000×〈18+14/30〉=738667，元以下四捨五入）。又被上訴人追加請求上訴人應給付自九十二年三月二十一日起至九十二年四月十七日止共二十八日之薪資部分，共計三萬七千三百三十三元（40000×28/30=37333，元以下四捨五入），經扣除前述上訴人已給付被上訴人之薪資一萬三千六百六十五元後，上訴人尚應給付被上訴人之薪資為二萬三千六百六十八元。從而，被上訴人依僱傭契約，於原審請求上訴人應給付七十三萬八千六百六十七元，即屬正當，應予准許。逾此部分之請求，即非正當，不應准許。原審就上開不應准許部分，判決上訴人敗訴，尚有未合，上訴意旨指摘原判決此部份不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分，予以廢棄，改判如主文第二項所示。至上開應准許部分，原審判決上訴人敗訴，並無違誤，上訴人求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又被上訴人為訴之追加，請求上訴人應給付二萬三千六百六十八元，為有理由，應予准許，逾此部分所為之請求，為無理由，應予駁回八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決結果不生影響，爰不逐一論斷，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由；追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十二年八月十三日
臺灣高等法院高雄分院勞工法庭~B1審判長法官張國彬~B2法官黃清江~B3法官徐文祥右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十二年八月十三日~B法院書記官黃一秋