裁判字號：臺灣高雄地方法院107年訴字第183號民事判決
裁判日期：民國107年12月28日
裁判案由：履行協議
臺灣高雄地方法院民事判決107年度訴字第183號原告 張清海 訴訟代理人 孫嘉男 律師被告 黃世郎 訴訟代理人 朱淑娟 律師上列當事人間請求履行協議事件，本院於民國107年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣肆拾玖萬參仟元及自民國一○六年十一月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告以新臺幣肆拾玖萬參仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第
255條第1項第3款定有明文。查原告原起訴請求被告給付新臺幣（下同）744,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，嗣於審理中減縮請求被告應給付637,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息(見本院卷第120頁)，核與前開規定相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：被告於民國95年8月間與訴外人 佛蓮山 玉善宮（下稱玉善宮）管理負責人 張銀塗 （即原告父親，102年4月10日歿）簽定協議書（下稱系爭協議），受託管理經營玉善宮，並於系爭協議第五條約定被告應於96年1月30日給付張銀塗30萬元，且每進一塔位，一樓部分被告應給付張銀塗1,
500元，二樓以上應給付2,500元。嗣張銀塗於101年12月12日以被告未依約履行協議為由，寄發存證信函通知被告終止系爭協議，並限期停止占用上開廟宇建物及坐落高雄市○○區○○○段739-23、土地，739-112地號土地（現重編為欉仔坑段）土地(以下合稱系爭房地)，該存證信函於101年12月13日送達被告，其後復對被告提起返還土地之訴訟，經本院以102年度重訴字第151號、臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）以103年度重上字第35號判決被告應遷讓房屋並返還房地確定，並經臺灣橋頭地方法院(下稱橋頭地院）於105年12月9日執行點交解除被告占有後，被告始遷出完畢，並將占有使用之系爭房地返還。又玉善宮其中玉佛寺建物為納骨塔，以經營供奉往生者骨灰塔入內祭祀，被告管理期間亦以供晉塔為營。然被告接管經營後，迄未依系爭協議第五條約定給付30萬元予張銀塗，亦未依約給付每一晉塔塔位1,500元。自95年9月起至存證信函於101年12月13日送達被告終止委託經營管理期間，共有一樓塔位296位已經晉塔入內祭祀，被告依系爭協議共應給付744,000元（計算式:1,500元/位×296位+300,000元=744,000元），扣除被告已給付之107,000元，尚餘637,000元未給付。而張銀塗死亡後，其餘繼承人均拋棄繼承，僅原告為唯一繼承人。為此， 爰依 繼承法律關係及系爭協議第五條約定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應給付原告637,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；㈡願供擔保，請准為假執行宣告。
二、被告則以：被告雖曾於95年8月間與張銀塗簽定系爭協議(張銀塗未出面，係由原告拿張銀塗的印章來蓋)，然早於95年4月間即已實際幫忙管理玉善宮，被告簽定系爭協議時，並未詳細閱覽其上內容，因玉善宮之前就有塔位遭重複賣出情事，不斷有宣稱買塔位權利之人要求被告處理，故被告管理初期，根本無法獲得相同之收入去支付銀行每個月9萬元之利息，只能與銀行協商調降還款金額，被告雖未支付30萬元給張銀塗，但從95年4月起即陸陸續續交付數千到數萬元現金給原告，嗣因被告實無力負擔高額之貸款利息以及玉善宮為營納骨祭祀事業所需之營運費用，數次向原告表示要解除系爭協議，或改採原告也出資經營之合作模式，嗣於96年
9月後，兩造確定解除系爭協議，並約定由被告繼續經營玉善宮，於有獲利之時，至少每月支付5,000元。此後，被告即視當月營收，若有獲利即每月給付至少5,000元，至今已給付107,000元。縱認系爭協議未於96年9月間解除，然雙方約定之晉塔費用乃按月支付，應適用民法第126條規定之
5年短期時效，則原告請求之晉塔費用其中291個塔位均係於101年10月以前入塔，距離原告起訴時點107年10月25日已屆5年消滅時效，該部分請求金額436,500元(計算式：
291×1,500＝436,500)均已罹於時效而不得再為請求。如認被告仍有給付前開款項之義務，然被告已為張銀塗墊付違反殯葬條例遭裁罰之罰鍰共144,000元，被告得依不當得利法律關係請求返還之，又被告已依系爭協議第3條約定，代為繳納日盛銀行貸款利息194,000元，如原告主張已於101年12月12日終止系爭協議，將導致被告完全不可能依同條約定取得系爭房地之所有權，則原告依法自應返還被告代為清償之日盛銀行利息，爰就上開對原告338,000元(計算式：
144,000＋194,000＋＝338,000)之債權金額主張抵銷等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠被告於95年8、9月間與玉善宮管理負責人張銀塗（即原告
父親，102年4月10日，歿）簽定系爭協議，該協議書係由張銀塗授權張清海出面代為簽訂，約定被告受張銀塗委託管理經營該寺廟。嗣張銀塗於101年12月12日以存證信函通知被告終止系爭協議，並由玉善宮及張銀塗提起訴訟，請求被告停止占用系爭房地，並分別返還該廟宇建物及土地予玉善宮及張銀塗。
㈡上開事件被告經本院102年度重訴字第151號、高雄高分院
103年度重上字第35號判決敗訴確定，並經橋頭地院於105年12月9日執行點交解除被告占有。
㈢系爭協議第五條約定被告願於96年1月30日支付張銀塗30萬
元，另一樓納骨塔每進一塔位，被告應給付張銀塗1,500元，二樓以上納骨塔每進一塔位，被告應給付張銀塗2,500元，上開費用須於每月月初結算一次。
㈣自95年9月起至張銀塗存證信函於101年12月13日送達被告
終止委託經營管理期間，共有塔位296位係被告經營管理期間已經晉塔入內祭祀(均為一樓塔位)。
㈤被告自99年11月至102年4月間分別親自以現金及由被告妻子 楊滿棋 以匯款方式共交付107,000元予原告。
㈥張銀塗死亡後，原告為其唯一繼承人。
四、本件之爭點：㈠被告與張銀塗有無於96年間合意解除系爭協議，改約定被告
於有獲利之時，至少每月支付5,000元予張銀塗之協議？㈡原告請求晉塔費用之債權，是否已罹於民法第126條規定之
5年時效？㈢被告主張以代墊日盛銀行貸款利息194,000元、代墊殯葬罰
款144,000元，共338,000元為抵銷，有無理由？
五、得心證之理由：㈠被告與張銀塗有無於96年間合意解除系爭協議，改約定被告
於有獲利之時，至少每月支付5,000元予張銀塗之協議？⒈經查，證人 張蕙芳 於本院102年度重訴字第151號返還土地
事件(下稱前案)中具結證稱：伊之前有在玉善宮工作。伊知道張清海跟楊滿棋要求每月給他5,000元之事。當時伊是在玉善宮之辦公室聽到張清海說讓楊滿棋去經營，因為之前張清海是要求每進一個塔位就要給他1,000元，但有時候整個月都沒有進塔位，所以張清海就要求一個月固定給5,000元，不再依進塔位的數量計算。當時黃世郎並不在場，是由張清海與楊滿棋洽談，辦公室還有 楊善喻 在場等語（見本院卷第111頁反面至113頁）；證人楊善喻於前案中證稱：伊之前有在玉善宮從事文書處理，經常有人到佛蓮山玉善宮要錢，但是張清海都不管，都叫黃世郎去處理，但有一次他們爭執的滿大聲，伊有聽到張清海說如果你們經營不好就一個月給我5,000元，黃世郎則說好，當時只有張清海與黃世郎在討論等語（見本院卷第114至116頁）；此外，證人楊滿棋則於本院審理中證述：伊從94年底開始在玉善宮那邊工作，之前還有很多 顏英發 留下來的東西還是必須要釐清，所以我們一直在吐錢出去，如果照合約我們可能真的沒有辦法履行，張清海說不然可不可以一個月最少給他5,000元，我們跟他說好，協議書就不理他了，貸款的部分只有說我們幫他付到他退休以後，雙方談了滿多次的，後來那次說的有比較確定一點，有確定的這次在場的人有我、張清海、張清海的太太，還有黃世郎也在，另外還有一個蔡先生，但我現在找不到，真正談好的時間大約在96年間，最後一次談的時候張蕙芳、楊善喻沒有在場等語(見本院卷第151至156頁)。
質之上開證人張蕙芳、楊善喻、楊滿棋之證述，可知渠等所見所聞並非同一時間、地點所發生之事，且渠等所述與被告洽談之人均為原告，並非系爭協議之締約人張銀塗，即難逕以該證人之證詞，而認定被告已與張銀塗合意解除系爭協議，改約定被告於有獲利之時，至少每月支付5,000元予張銀塗之事實。
⒉又被告固提出匯款予 陳麗花 之匯款單及張清海簽收之收據為
證（見本院卷第95至110頁），惟查，前開匯款單並非每月按時匯款，各次匯款時間間隔半月至數月不等，且前開匯款僅係被告單方面所為，匯款目的究係為履行系爭協議，抑或如被告所稱係為履行雙方嗣後改約定每月至少給付5,000元之口頭協議，仍屬有疑，是難逕以前開匯款單遽認被告已與張銀塗另達成協議。另查，張清海出具之簽收單，僅記載「茲收到世郎兄伍仟元」、「茲收到楊小姐捌仟元」等字樣(見本院卷第95、100頁)，但未載明收款原因，難認與前開協議有關，自未能證明被告已與張銀塗達成口頭協議。況且，假若張銀塗確實有意與被告解除或終止系爭協議，改以前開口頭約定內容為雙方權利義務之行使及負擔依據，則關於系爭協議第三條所列被告應代為清償或承擔張銀塗與日盛銀行間之借貸債務乙節，雙方理應亦一併重新協商，具體討論出貸款繳納辦法；然證人楊滿棋卻證稱：貸款跟利息是原告與被告的問題，伊只有聽被告說一定要幫原告繳，繳到他辦退休才不會去扣到他的錢等語(見本院卷第153頁反面至15
4頁)，此情核與被告訴訟代理人表示96年間雙方就已經解除系爭協議全部(見本院卷第181頁反面)之詞難謂相符，益徵被告抗辯系爭協議無法履行後，其另與張銀塗合意解除系爭協議，另約定由被告繼續經營玉善宮，於有獲利之時，至少每月支付5,000元之辯詞，尚難憑採。
㈡原告請求晉塔費用之債權，是否已罹於民法第126條規定之
5年時效？按民法第126條所謂一年或不及一年之定期給付債權，係指基於一定法律關係，因每次一年以下期間之經過順次發生之規則而反覆之債權而言，其清償期在一年以內之債權，係一時發生且因一次之給付即消滅者，不包含在內(最高法院28年渝上字第605號判例及97年度台上字第2178號判決意旨參照)。被告固抗辯雙方約定之晉塔費用乃按月支付，應適用民法第126條規定之5年短期時效，則原告請求之晉塔費用其中291個塔位均係於101年10月以前入塔，距離原告起訴時點107年10月25日已屆5年消滅時效，不得再為請求云云。然系爭協議第五條係約定一樓部分每進一塔位，被告應支付張銀塗1,500元，且於同條第㈢項約定上開費用需於每月月初結算一次(見本院卷第6頁反面)，是原告請求被告給付之晉塔費用，係以實際上有進塔位作為付款條件，非屬一年以下固定期間經過必然順次、規則而反覆發生之定期債權；雖雙方有約定每月初結算一次，然此僅屬定期確認債權金額之約定，並非應按月支付一定金額之約定，兩造亦未就清償期日為特別約定，則被告辯稱原告請求晉塔費用之債權應適用民法第126條規定之5年短期時效云云，即屬無據。本件債權既未符合民法第126、127條關於短期時效之要件，自應適用民法第125條所定一般時效期間15年，是原告於10
7年10月25日起訴，其請求權尚未罹於時效，被告辯稱原告之債權已屆時效不得再為請求云云，核屬無據。
㈢被告主張以代墊日盛銀行貸款利息194,000元、代墊殯葬罰
款144,000元，共338,000元為抵銷，有無理由？⒈日盛銀行貸款利息部分：
①查系爭協議第三條約定「甲方(即被告)應自95年9月間起
，以代為清償或債務承擔方式，就乙方(即張銀塗)向日盛銀行借貸之35,721,000元，及私人借款(民間二胎)430萬元款項，以及積欠日盛銀行之利息，由甲方負責清償或取得債權人之同意承擔乙方上開債務，於甲方清償完畢，或取得債權人同意免除乙方之債務及連帶保證人責任，並書立書面為憑時，乙方即將上開土地及建物全部移轉登記與甲方所有，惟辦理移轉登記等一切費用應由甲方負擔」，第七條約定「本協議簽定後，如甲方不依約履行，應即退出寺廟，不得請求乙方返還甲方所支出之費用，亦不得拆除、搬離甲方所為之裝設」等語(見本院卷第6頁)。被告並不否認其未依系爭協議給付30萬元及按照入廟塔位給付款項予張銀塗之事實，亦不否認未依約全部清償或承擔張銀塗所負之債務，嗣經張銀塗於101年12月12日以被告違約為由，寄發存證信函向被告為終止系爭協議之意思表示，且經被告於同年月13日收受該存證信函，則依系爭協議第七條約定，被告即不得請求張銀塗返還於系爭協議存續期間所支出之各種費用。從而，被告主張以代墊日盛銀行貸款利息194,000元為抵銷云云，並無可採。
②至被告辯稱系爭協議第七條所稱不得請求返還之費用，係指
被告管理玉善宮如有設置設備、支出費用，不得請求返還，然該條後面又有提到支付的款項，將款項與費用分開，因此清償利息是屬於款項，並非費用，仍得請求返還云云(見本院卷第183頁)。惟系爭協議第七條前段「費用」部分並未區分利息、設置設備費用等不同項目，倘若雙方有意將被告代為清償之貸款利息排除於該條所稱費用之外，應會於該約定後方特別註明，被告復未能提出其他足以證明其所述該條約定不包含繳納銀行貸款利息之積極證據，其空以前詞置辯，尚難採信。
⒉代墊殯葬罰鍰144,000元部分：
被告為張銀塗墊付殯葬罰款144,000元乙節，此據被告提出郵政跨行匯款申請書13張在卷可證(見本院卷第104至110頁)，且為原告所不爭執(見本院卷第182頁反面)，堪認為真。而系爭協議並未明文約定該罰鍰需由何人繳納，考量系爭協議第一條明定張銀塗為系爭房地之所有人，且繳納罰鍰均係以張銀塗名義所繳納，則該罰鍰之繳納義務人實為張銀塗，被告為其墊付殯葬罰鍰共144,000元，顯非基於兩造約定，亦無其他法律上原因，張銀塗並因此受有免於繳納罰鍰之利益，則被告主張其對張銀塗之繼承人即本件原告享有不當得利債權144,000元，並以之與原告債權互為抵銷，即屬可採。原告雖稱系爭協議第二條約定被告應負責依法辦理寺廟登記，使其合法化，寺廟交給被告時，被告知道寺廟經營殯葬是不合法令的，在沒有合法化之前被告當然需繳納罰鍰云云(見本院卷第183頁)，然兩造僅約定被告應依法辦理寺廟登記，使其合法化，至於合法化之前所繼續產生之罰鍰，則未有被告應負擔繳納責任之約定，且被告是否知悉該寺廟經營殯葬不合法，核與其應否負擔罰鍰無涉，原告據此主張被告應繳納罰鍰云云，委無可採。
⒊承上，被告對原告享有不當得利債權144,000元，被告就此
部分為抵銷之抗辯，為有理由，是原告請求被告給付493,00
0元(計算式：637,000－144,000＝493,000)，核屬有據，逾此範圍之請求，則無理由。
六、綜上所述，原告依繼承法律關係及系爭協議第五條約定，請求被告給付493,000元及自起訴狀繕本送達翌日(即106年11月17日，本院卷第45頁)起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，並無理由，應予駁回。
七、本件主文第一項係命給付金額未逾50萬元之判決，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，應依職權宣告假執行，原告就此陳明願供擔保聲請准予假執行，僅係促使本院為上開職權發動。又被告亦陳明受不利判決部分願供擔保，請准免為假執行，爰依民事訴訟法第392條第2項規定，宣告被告預供擔保免為假執行之金額。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果均無影響，爰不一一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392第2項，判決如主文。
中華民國107年12月28日
民事第六庭法官謝琬萍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年12月28日
書記官陳建志