裁判字號：臺灣南投地方法院97年易字第469號刑事判決
裁判日期：民國97年09月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決97年度易字第469號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察被告甲○○
（現另案於臺灣臺中監獄臺中分監執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十七年度偵字第一七五七號），本院判決如下：
主文本件免訴。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知海洛因係屬第一級毒品，不得非法持有，竟意圖供己施用，於九十六年八月底，在南投縣埔里鎮某處，向姓名年籍不詳綽號「 阿義 」之成年男子，以新臺幣（下同）五千元代價，購買第一級毒品海洛因一包，而無故持有該第一級毒品，嗣於九十六年九月二十一日十七時三十分許，被告甲○○與不知情之 張慧善 搭乘不知情之乙○○所駕駛車牌號碼00-0000號自小貨車，在南投縣國姓鄉乾溝村中西巷六之三號時，為警盤檢而當場查獲張慧善（甲○○與乙○○二人逃逸而未在場），並在上開自小貨車內扣得由甲○○持有之第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重○．一○七公克），始循線查悉上情，因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪嫌等語。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。復按訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用（最高法院六十年度臺非字第七七號判例意旨參照）。又按案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，既因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判，此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用。但此種事實係因審判不可分之關係，在審理事實之法院就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力自應及於全部之犯罪事實（最高法院九十五年度臺非字第九九號判決意旨參照）。再按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另以其他犯意而持有毒品，其持有毒品與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題（最高法院八十四年度臺非字第四五八號判決意旨參照）。
三、經查，被告甲○○於九十六年八月三十一日十八時許，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，在其位於南投縣埔里鎮居仁巷九號住處內，以將第一級毒品海洛因摻入香煙點火燒烤吸食其煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因一次；施畢二小時後，另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，亦在上址，以將第二級毒品甲基安非他置入玻璃管內點火燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次，嗣於九十六年九月二日二十一時四十五分許，經警採其尿液送驗，結果確呈甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，而查悉上情等情，業經本院於九十七年六月十九日以九十七年度訴緝字第一七號判決分別論以施用第一、二級毒品罪，各處有期徒刑十一月、七月，定應執行有期徒刑一年四月，並說明被告施用第一級毒品前之持有第一級毒品行為，為其施用第一級毒品行為所吸收，不另論罪，嗣該案經被告提起上訴，並於九十七年七月二十五日撤回上訴而告確定等情，此有該刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可稽。且前開案件並未查扣任何毒品一節，業經本院調取該案卷宗核閱無誤。
四、而本案公訴人復就被告甲○○意圖供己施用，於上開時、地向姓名年籍不詳綽號「阿義」之成年男子，以五千元代價購買第一級毒品海洛因一包，而無故持有該第一級毒品海洛因，嗣於九十六年九月二十一日十七時三十分許，為警盤檢而當場查獲並扣得之第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重○．一○七公克）等情，於九十七年五月二十九日以九十七年度偵字第一七五七號提起公訴，並經本院於九十七年六月十八日以九十七年度易字第四六九號受理在案。復查，本案被告於本院審理時辯稱：伊於九十六年八月底取得海洛因係為供己施用，之後伊於九十六年八月底曾施用海洛因，並於同年九月初經警採尿液送驗等語（見本院九十七年七月二十四日審判筆錄），而本案起訴意旨認被告意圖供己施用而取得第一級毒品海洛因之時間為九十六年八月底，核與前案認定被告施用第一級毒品海洛因時間即九十六年八月三十一日，大致相符，參以，前案並未查扣任何第一級毒品海洛因，又本案並查無其他積極證據足以證明被告係另以其他犯意而持有第一級毒品海洛因，則依罪疑惟輕原則，應以最有利於被告之認定，是認本案起訴被告非法持有第一級毒品海洛因之犯行，與前案判決所認被告施用第一級毒品海洛因前之持有第一級毒品海洛因行為間，乃係基於單一犯意，長期持有，屬行為繼續，具繼續犯之實質上一罪關係，不容割裂而另論以一持有第一級毒品罪，且該持有第一級毒品海洛因行為業為前案之施用第一級毒品海洛因行為所吸收，則本案起訴事實與前案確定判決所認定之犯罪事實間，揆諸首揭說明，自屬同一案件，前案確定判決之既判力，自應及於本案起訴事實，本案應為諭知免訴之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零二條第一款，判決如主文。
中華民國97年9月11日
刑事第二庭法官賴秀雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國97年9月11日
書記官