裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上字第167號民事判決
裁判日期：民國96年08月08日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院高雄分院民事判決95年度上字第167號上訴人國泰人壽保險股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 李明益 律師被上訴人丙○○訴訟代理人 王梵緒 律師上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國95年8月11日臺灣高雄地方法院94年度訴字第2463號第一審判決提起上訴，本院於民國96年7月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：訴外人乙○○（原名 溫定航 ）於民國（下同）85年1月11日邀同被上訴人為連帶保證人，向伊借款新台幣（下同）300萬元、80萬元，約定借款期限分別自85年1月11日起至114年1月11日止，及自85年1月31日起至115年
1月11日止，按月攤還本息，利息按伊當時之公告利率機動計付，如未按期繳納本息時，即喪失期限利益，全部債務均視為到期，且逾期在6個月以內者，按上開利率10%，超過
6個月者，按上開利率20%加計違約金。詎溫定航就上開借款僅繳納至87年9月11日（違約時之年利率為10%，上訴人僅依年息9.375%請求），即未攤還本息，依約債務視為全部到期，經伊聲請強制執行而部分獲償後，尚積欠本金439萬8,388元及利息、違約金未清償，迭經催討，均置之不理。
被上訴人為本件借款之連帶保證人，依法應負連帶清償責任，爰依消費借貸及連帶保證之法律關係提起本訴。並聲明：被上訴人應給付上訴人439萬8,388元，及其中402萬1,33
1元自93年1月31日起至清償日止，按年息9.375%計算之利息，並自93年1月31日起至清償日止，按上開利率之20%計付違約金。
二、被上訴人則以：伊未曾於卷附之擔保放款借據（下稱系爭借據）及約定書（下稱系爭約定書）上簽名，亦未同意擔任本件借款之連帶保證人，證人 劉真英 之證述，僅係就一般作保流程之陳述，並無法證明被上訴人於本件借款時在場；又縱認系爭借據、約定書上之簽名為真，因該等文書上未載明簽立日期、核准號碼及主管核章，不具備保證契約之要式性，該連帶保證契約亦不成立等語置辯。並聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人439萬8,388元，及其中402萬1,331元自93年1月31日起至清償日止，按年息9.375%計算之利息，並自93年1月31日起至清償日止，按上開利率之20%計付違約金。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利益判決，願供擔保請准宣告得免為假執行。
四、上訴人主張訴外人乙○○（原名溫定航）共向其借款380萬元，並自87年9月11日起即未按期攤還本息，經上訴人向臺灣屏東地方法院（下稱屏東地方法院）執行處聲請強制執行，經部分獲償，尚不足439萬8,388元等情，有系爭借據、約定書、屏東地方法院民事執行處強制執行金額計算書分配表等件為證（見一審卷第7-12頁），並為兩造所不爭執（見一審卷第121-122頁）。而上訴人主張，被上訴人為本件借款之連帶保證人，被上訴人則予以否認，並以前詞置辯，則本件應予審究者，則為：㈠被上訴人有無於系爭借據、約定書上簽名而同意擔任本件借款之連帶保證人？㈡連帶保證契約是否為要式契約？
五、被上訴人有無於系爭借據、約定書上簽名而同意擔任本件借款之連帶保證人？㈠按當事人提出之私文書，如係經本人或其代理人簽名、蓋章
者，固堪推定為真正，惟如他造當事人對該簽名、印文有爭執者，自應由提出該文書之當事人先舉證證明簽名、印文為真正，該文書始有形式上之證據能力。本件上訴人主張「丙○○」為本件借款之連帶保證人，固提出系爭借據、約定書為憑，惟被上訴人否認其上連帶保證人欄「丙○○」之簽名、印文為真正，依前開說明，上訴人自應舉證證明上開簽名、印文為真正，始得主張系爭借據、約定書之形式上證據能力。
㈡經查，證人即辦理本件對保程序之上訴人公司職員劉真英於
原審準備程序中固證稱：辦理對保程序時，借款人、連帶保證人需親自到場，並在借款契約書、保證書上簽名，無法委由他人代為辦理等語（見一審卷第98頁），惟經詢之辦理本件對保時，被上訴人有否在場？則答稱：時間已逾10年，無從記憶，亦無法確認是否見過被上訴人本人，也不記得系爭借據上之連帶保證人欄由誰簽名等語（見一審卷第98、99頁），是以劉真英上開證詞內容，僅能證明其辦理對保程序時之一般流程，尚無從證明系爭借據、約定書上連帶保證人欄內「丙○○」簽名係由被上訴人所親為；參以乙○○於上開偵查案件中陳稱：「事先我弟弟有向我擔保，後來說要看契約書之後才決定，等貸款下來，我想是我弟弟同意擔保」等語（見偵查卷第16頁），準此，縱令乙○○所述被上訴人曾以口頭向其承諾擔任本件借款之連帶保證人等情屬實，惟乙○○非本件保證契約之他造當事人，自無從對上訴人發生效力；且衡諸事理，倘被上訴人於對保時確在場簽名，乙○○即應見聞被上訴人簽名同意之行為，惟觀諸乙○○上開陳述內容，卻稱俟貸款核撥後，始知被上訴人業已同意，益證被上訴人於本件對保時並無在場甚明。
㈢次以，系爭借據、約定書上「丙○○」之簽名，與被上訴人
於原審94年11月7日民事委任狀「委任人」欄之「丙○○」簽名（見一審卷第142頁），及本審委任狀上委任人「丙○○」簽名（見本院卷第16頁）、高雄縣岡山鎮戶政事務所80年3月13日、高雄市政府民政局小港區戶政事務所81年12月
2日之印鑑登記申請書「申請人」欄之「丙○○」（見一審卷第143-145頁）簽名，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，雖函覆略敘：應再檢送與系爭借據書寫時期相近之被上訴人平日簽名筆跡多件送鑑等詞，而無法為筆跡鑑定一情，有該局95年6月9日刑鑑字第0950052840號函在卷可稽（見一審卷第147頁），惟經本院以肉眼比對，系爭借據、約定書上之「丙○○」簽名，與前述委任狀、印鑑登記申請書上之「丙○○」簽名筆跡，無論其筆劃勾勒、運筆形式、特徵及神韻均屬有間；且核諸上開印鑑登記申請書「丙○○」之簽名係於80、81年間所書立，而系爭借據、約定書之簽名則於85年間所簽，以前者簽立之時間早於後者約4、5年，自可排除被上訴人於80、81年間故意改變書寫方式，而表現與系爭借據、約定書簽名不同之可能性，是足認系爭借據、約定書內「丙○○」之姓名並非被上訴人所簽立。再者，觀諸被上訴人於臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）92年度發查字第2506號案件（下稱發查案件）刑事委任狀「委任人」欄、92年5月19日、同年月29日詢問筆錄「受詢問人」欄（見高雄地檢署發查案卷第9-10、21頁）、臺灣屏東地方法院檢察署（下稱屏東地檢署）93年度偵字第3873號刑事偵查案件（下稱偵查案件）92年8月26日、92年9月4日訊問筆錄「受訊問人」欄（見偵查案卷第13、17頁）及83年間中國鋼鐵股份有限公司員工安全記錄卡「被接談者簽名」欄上「丙○○」之簽名（見一審卷第138頁），其筆順勾勒、運筆形式、特徵及神韻，要與上開印鑑登記申請書相似，益證被上訴人平日簽名之樣式即如該印鑑登記申請書所示，難認與系爭借據、約定書係由同一人所書寫，是被上訴人辯稱，上開借據、約定書之簽名非由其本人所親為乙節，尚非無據。
㈣至上訴人以乙○○向上訴人貸款係為償還乙○○前邀被上訴
人擔任連帶保證人而向南山人壽股份有限公司（下稱南山人壽公司）之欠款，理應亦同意擔任本件借款之連帶保證人為由，請求向該公司調取乙○○之貸款資料，惟經本院向南山人壽公司函調結果，該公司函覆稱乙○○前於83年7月向該公司之貸款已於85年1月12日清償完畢，檔案因已逾保存期限，已於92年銷毀等語（見本院卷第33頁）。況縱令被上訴人同意為乙○○擔任他公司之連帶保證人，亦無法依此遽論被上訴人亦同意為本件借款之連帶保證人，是上訴人此部分，尚難為其有利之證明。
六、綜上所述，依上訴人所舉之前揭證據，無從證明系爭借據、約定書上「丙○○」之簽名係由被上訴人所親為，亦難認被上訴人確有擔任本件借款之連帶保證人。從而，上訴人依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被上訴人給付439萬8,
388元，及利息、違約金，為無理由，原審予以駁回，並無不當，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應連同上訴人於本院之假執行之聲請予以駁回。
七、本件事證已臻明確，上開爭執事項㈡部分，核與判決結果不生影響，爰不予以論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年8月8日
民事第四庭
審判長法官蔡文貴法官徐文祥法官黃科瑜以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國96年8月9日
書記官葉淑華附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。