臺灣高等法院高雄分院96年度家上字第11號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院96年家上字第11號民事判決

裁判日期：民國96年08月08日

裁判案由：離婚等

臺灣高等法院高雄分院民事判決96年度家上字第11號上訴人乙○被上訴人甲○○訴訟代理人 蘇精哲 律師
王建元 律師上列當事人間離婚事件，上訴人對於中華民國96年1月10日臺灣高雄地方法院94年度婚字第844號所為第一審判決，提起上訴，本院於民國96年7月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠兩造於民國（下同）65年間結婚，婚後兩造因意見不合，感情不睦，以致無法共同生活，被上訴人更在無任何憑據情況下，向上訴人任職單位檢舉假稱上訴人於79年至83年擔任外交部巴拿馬大使館國防武官期間，與當地僑界婦女有外遇，致任職單位認上訴人品行考核上有污點無法晉升少將，上訴人並因此軍旅仕途受挫。上訴人深覺前途遭被上訴人無理破壞，不能釋懷，而於87年辦理退伍，並於退伍前即85年底前即與被上訴人分居，分居後並於87年出國工作前簽立協議分居之意向書，內容記載上訴人應支付被上訴人家庭生活費用（含子女扶養費），而被上訴人對上訴人在外行為不予負責，且不追究上訴人在外任何行為，包括外遇行為上訴人均不負責。㈡兩造先前曾協議離婚事宜，然因被上訴人提出1千萬元之離婚條件，致兩造無法達成共識，又經法院調解仍無法達成離婚協議，兩造已經分居10餘年，雙方缺乏互信，上訴人癱瘓住院時，被上訴人未曾至醫院照顧上訴人。為此，爰依民法第1052條第2項之規定，聲明請求判決准上訴人與被上訴人離婚等語。
二、被上訴人則以：兩造於65年結婚，婚後育有 趙育苓 、 趙一容 二名子女。婚後兩造居住於高雄市○○路國軍配售之國宅，嗣於85年另購置高雄市○○區○○街○○巷○號7樓之住宅，同年將九如路房屋出租遷入迪化街房屋。當時上訴人仍在軍中服務，放假仍會返回迪化街住宅與被上訴人履行同居義務。詎上訴人於87年4月1日自軍中退伍後，即無心待在家中，又該意向書是上訴人退伍後於87年7月間出國至墨西哥工作前提出要被上訴人簽名，否則不給付生活費，被上訴人才簽名，簽立該意向書時，並沒有論及分居或縱容上訴人外遇之情形，嗣上訴人自墨西哥回國後，即於88年間未告知理由而搬出兩造位於迪化街住處。被上訴人雖一再透過上訴人母親苦勸上訴人返家，上訴人皆置之不理。嗣後被上訴人始知悉上訴人搬離迪化街住處後與一名張姓女子同居，被上訴人從未同意與上訴人分居及任由其與他人同居，亦未曾向其任職單位密報其與駐外僑界婦女有外遇。又上訴人於93年中風後，被上訴人曾向上訴人表示被上訴人具備照顧服務員執照及經驗，願照顧上訴人，然上訴人卻寧可待在張姓女子家中不願回家，顯見上訴人棄家庭於不顧。綜上所述，兩造分居之原因，係可歸責於上訴人無正當理由而離家出走，棄家中孤兒寡女於不顧，復經被上訴人請求返家，上訴人仍置之不理，是以兩造分居係可歸責於上訴人，爰請求駁回上訴人之訴等語。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡請准上訴人與被上訴人離婚。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
四、上訴人主張，其與被上訴人於65年間結婚，育有一女趙育苓、一子趙一容，現婚姻關係仍存續中等情，有戶口名簿影本在卷可稽，且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
五、按民法第1052條第2項所稱「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者」，乃抽象的、概括的離婚事由，係民法親屬編於74年修正時，為因應實際需要，參酌各國立法例，導入破綻主義思想所增設。但其事由應由夫妻一方負責者，僅他方得請求離婚，是其所採者為消極破綻主義精神，而非積極破綻主義。關於是否為難以維持婚姻之重大事由，其判斷標準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望。而婚姻是否已生破綻無回復之希望，則應依客觀的標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度而定。至於同條但書所規定「難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚」，乃因如肯定有責配偶之離婚請求，無異承認恣意離婚，破壞婚姻秩序，且有背於道義，尤其違反自己清白(cleanhands)之法理，有欠公允，同時亦與國民之法感情及倫理觀念不合，因而採消極破綻主義。然若夫妻雙方均為有責時，則應衡量比較雙方之有責程度，僅責任較輕之一方得向責任較重之一方請求離婚，以符合公平（最高法院91年度台上第2023號判決參照），合先敘明。
㈠經查，上訴人主張被上訴人向上訴人任職單位捏造上訴人外
遇之不實謠言，以致上訴人仕途受挫，上訴人並因而決意與被上訴人分居等事實，被上訴人否認之，且上訴人不僅自承無法提出證據證明被上訴人有造謠之行為，此外亦無法提出其他證據線索供本院查證是否屬實，是上訴人主張之上開事實，尚難採信。
㈡上訴人另主張，兩造於伊退伍前之85年底分居，分居後於87
年間雙方並簽立具有分居協議性質之意向書等事實，雖據提出意向書一份為證，被上訴人亦不否認有簽立該意向書，惟否認係分居協議，並以前詞置辯。查細究該意向書之全文，係指：「上訴人負責提供生活費，額度包括終身俸全額、保險金優惠利息全額、九如路國宅租賃收入全額。被上訴人對上訴人在外行為不予負責且不予追究」等語，內容並未提及被上訴人同意與上訴人分居，或陳述兩造各居一處之分居內容，且關於被上訴人不追究上訴人在外行為，依後述證人趙育苓之證言，固可見被上訴人簽立該意向書有同意不追究上訴人之外遇行為，惟亦非表示被上訴人同意分居，蓋不追究外遇行為與同意分居究屬二事。此外，被上訴人辯稱，兩造於87年簽訂之意向書中根本未達成協議分居之共識，如有達成共識，上訴人何須於數月後即88年1月間再次書立分居協議書要求被上訴人簽名，被上訴人如同意分居，於88年1月時，亦不會拒絕上訴人在分居、離婚協議書上簽名之要求，造成上訴人將原本答應支付之家庭生活費用收回之結果，被上訴人於87年間在意向書上簽名，僅是要求上訴人在去墨西哥前支付子女生活費，並無同意分居之意等語，不僅符合一般經驗法則，且與意向書內容並無干格之處，堪予採信。又，兩造均稱，該意向書為上訴人自軍中退伍後去墨西哥任職前（87年7月間）所簽立，可見被上訴人若同意與上訴人分居亦係指同意上訴人在國外工作而事實上不能與被上訴人同居之事實，並非同意上訴人返國後仍得與被上訴人分居，至為明白，從而上訴人主張，兩造訂有分居之協議云云，就上訴人在國內時而言，自不足採。
㈢上訴人另主張，其癱瘓住院時，被上訴人未曾至醫院照顧上
訴人云云。惟查，上訴人目前與訴外人 張娟 同居，其住院生病，依常情，係由張娟照顧，而張娟為被上訴人之情敵，倘被上訴人前往照顧上訴人，極有可能二人相遇，情境尷尬，更何況證人趙育苓到庭證稱：母親仍是會透過我或奶奶傳達希望父親再回家之意思等語（見一審卷95年4月6日言詞辯論筆錄），足認上訴人要求被上訴人前往照顧病體係強人所難，尚難以被上訴人未照顧上訴人之事實，即認為構成婚姻不能維持之重大事由。
㈣綜上所述可知，上訴人主張被上訴人無故造謠迫使上訴人提
早退休，無法證明屬實，另主張，被上訴人於87年簽訂意向書同意分居部分，亦難認被上訴人有同意上訴人於居住國內期間可分居，已如前述。而被上訴人辯稱上訴人離家在外居住係因外遇一節，業據證人趙一容即兩造之子於原審審理時到庭證稱：兩造分居原因係因父親外遇，且在我國小六年級的農曆過年除夕，曾與父親至其外遇女子住處吃年夜飯（見一審卷95年7月20日言詞辯論筆錄）等語、證人趙育苓即兩造之女到庭證稱：母親與我們子女的開銷係由父親支付家庭生活費用，至88年後上訴人僅負擔子女學費，不願意再支付母親與子女生活費，期間父親曾要求與母親分居或離婚，父親曾經打電話給我要我傳話給母親，表示他要與母親分居，並說如果母親不同意分居的話，就不願意繼續提供任何經濟金援支助，並交付一份同意書要求母親簽名蓋章，內容大約是要母親不干涉父親在外行為（我認為應該是針對他外遇的事情），母親當時因為無工作無收入，需要父親金援而同意簽名，然母親仍是會透過我或奶奶傳達希望父親再回家之意思等語（見一審卷95年4月6日言詞辯論筆錄），經核所證內容彼此相符，此外上訴人亦不否認87年退休後於88年與訴外人張娟同居，從而可見上訴人係無正當理由，違背同居義務，自行離家在外與他人同居而與被上訴人分居，被上訴人雖因需要上訴人提供生活上之援助而簽立意向書同意不追究上訴人之外遇行為，惟被上訴人仍會透過趙育苓及上訴人之母傳達希望上訴人回家之意思，是被上訴人對於兩造長期分居而無法共同經營婚姻生活並無可歸責之事由，堪以認定。㈤按本件兩造雖已分居10年以上，且上訴人亦一再表明不願與
被上訴人復合，客觀上似有重大事由存在，惟兩造分居之原因，在於上訴人違背同居義務，無正當理由自行離家在外居住，客觀上係屬可歸責於上訴人，被上訴人並無可歸責之處，上訴人雖一再主張，伊在協議分居前，並無外遇，而係在分居後於88年間才與張姓女子同居迄今，故伊對於造成兩造無法共同生活之原因，並無可歸責之處云云，惟查，如前所述，故縱使上訴人係於88年間才與張姓女子同居，造成兩造難以維持婚姻之重大事由，亦屬可歸責於上訴人，故上訴人此部分主張並不足採。從而，上訴人依民法第1052條第2項之規定，請求與被上訴人離婚，為無理由。原審予以駁回，並無不當，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件訴訟結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法（如上訴人是否履行扶養義務、支付生活費若干、夫妻財產如何管理收益、離婚條件之協議等），對於訴訟結果不生影響，爰不予一一論駁，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年8月8日
家事法庭
審判長法官蔡文貴法官徐文祥法官黃科瑜以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國96年8月9日
書記官葉淑華附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。