裁判字號：臺灣新北地方法院107年訴字第400號刑事判決
裁判日期：民國108年04月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決107年度訴字第400號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告李沂倫
（現羈押於法務部矯正署臺北看守所）選任辯護人 李聖鐸 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官追加提起公訴（106年度少連偵字第556號），本院判決如下：
主文李沂倫共同販賣第貳級毒品未遂，累犯，處有期徒刑參年柒月。
扣案之第貳級毒品甲基安非他命壹包（淨重零點柒壹貳肆公克，驗餘淨重零點柒壹壹參公克）沒收銷燬，未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡1張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、李沂倫前於民國101年間因違反毒品危害防制條例及槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣桃園地方法院102年度訴字第647號各判處有期徒刑10月、3年2月，併科罰金新臺幣（下同）10萬元，有期徒刑部分應執行有期徒刑3年10月，嗣由臺灣高等法院102年度上訴字第3292號就違反槍砲彈藥刀械管制條例案件部分撤銷改判有期徒刑1年10月，併科罰金7萬元，以及就違反毒品危害防制條例部分駁回上訴，併就有期徒刑部分定應執行刑有期徒刑2年，並經最高法院103年度台上字第2849號駁回上訴而確定，於103年12月8日起入監執行，並於105年1月25日假釋付保護管束出獄，甫於105年11月17日假釋付保護管束期滿未經撤銷，其未執行之刑以已執行完畢論，猶不知悔改，詎其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第2級毒品，不得販賣，竟與 邱羿 夫（所犯共同販賣第2級毒品未遂罪部分，已由本院106年度訴字第1027號案件先行審結）共同基於意圖營利而販賣第2級毒品之犯意聯絡，先由李沂倫於民國106年7月16日（起訴書誤載為17日）晚上某時，以其所使用手機（搭配門號0000000000號，未扣案）上之通訊軟體「微信」與事先已成為警方線民之少年丙○○（真實姓名年籍資料詳卷，另由本院少年法庭審理）相約於同日晚上10時許，在位於新北市○○區○○街上之統一便利超商前，以1500元販售第2級毒品甲基安非他命1包，再以上開手機通訊軟體「微信」與 邱羿夫 所使用之行動電話（搭配門號0000000000號，未扣案）取得聯繫，委由邱羿夫於同日晚上7至8時許，先前往臺北市○○區○○○路○○○號6樓，向李沂倫拿取甲基安非他命1包（淨重0.7124公克，驗餘淨重0.7113公克），並告知毒品交易之對象、地點與金額後，隨即由邱羿夫於同日晚上10時許，在新北市○○區○○街○○○巷○○弄口，欲將該包甲基安非他命交付與丙○○，同時自丙○○處收取1500元之價金，然隨即為事先前往該處埋伏等候之警員當場查獲而未遂，並扣得上開第2級毒品甲基安非他命1包及現金1500元，始循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署（現已更名為臺灣新北地方檢察署，以下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力有無之認定
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。查另案被告邱羿夫、少年丙○○於警詢時之供述，以及另案被告邱羿夫於偵查中之供述（未經具結者），均屬於被告以外之人於審判外之言詞陳述，且被告李沂倫之辯護人於本院準備程序中已主張並無證據能力，則依上開刑事訴訟法第159條第1項有關傳聞證據排除法則之規定，另案被告邱羿夫、少年丙○○於警詢時之供述，以及另案被告邱羿夫於偵查中之供述（未經具結者），俱無證據能力。
二、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文。所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷是否有形式上顯然不可採信之依據，且此偵訊陳述係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權而言，如檢察官於偵查中訊問被告以外之人程序，未予被告行使反對詰問權之機會，除非當事人於審判中明示捨棄詰問權，或有刑事訴訟法第159條之3所列各款之情形以外，均應傳喚該陳述人到庭具結，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該偵查中向檢察官所為之陳述，仍不得作為論罪判斷之依據（最高法院95年度台上字第5026號、第5027號判決意旨可資參照）。查證人即另案被告邱羿夫、少年丙○○於檢察官偵查時，係以證人之身份陳述，並先經告以具結義務及偽證處罰，命證人朗讀結文後具結，係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，查無顯然不可信之情況，其中證人邱羿夫於本院審理時業經被告及其辯護人捨棄聲請傳喚，證人丙○○則已到庭接受交互詰問，使被告之辯護人行使反對詰問權，則揆諸前揭說明，證人即另案被告邱羿夫、少年丙○○於檢察官偵查時之證詞，應認具有證據能力。
三、至於本院下列所引之非供述證據部分，經查並非違反法定程序所取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，且經本院於審理期日提示予當事人辨識並告以要旨而為合法調查，亦得作為證據。
貳、認定本案犯罪事實之證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告李沂倫於本院審理時坦承不諱，並經證人即另案被告邱羿夫、少年丙○○分別於偵查中及本院審理時供述及指證明確，復有「微信」通訊軟體對話紀錄2份（參見本案偵查卷第27頁至第33頁、第35頁至第39頁）、現場暨扣案物照片4張（參見106年度少連偵字第303號偵查卷第55頁至第59頁）、門號0000000000之雙方通聯紀錄1份（參見本案偵卷第91頁至第94頁）附卷，以及扣案之第2級毒品甲基安非他命1包（淨重0.7124公克，驗餘淨重0.7113公克）、現金1500元可資佐證，且本件扣案之白色或透明晶體1包，經送請鑑驗結果確含有第2級毒品甲基安非他命成分一節，亦有臺北榮民總醫院106年9月15日北榮毒鑑字第Ｃ0000000號毒品成分鑑定書1份（參見106年度少連偵字第303號卷第122頁），足供擔保被告之自白與事實相符，是以本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、按按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一，是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從中賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院106年度台上字第1229號、105年度台上字第2185號、105年度台上字第738號判決參照）。查被告販賣第2級毒品甲基安非他命與少年丙○○之過程中，僅係於網路上交談即欲進行毒品交易，其2人實無深刻交情或其他密切關係，對被告而言應極具風險性，若無利可圖，豈有甘冒被查緝法辦風險而仍為之，且另案被告邱羿夫於本院審理時既明確供稱：伊與李沂倫共同去交易毒品，李沂倫請伊吃甲基安非他命是一定有的，這一次他叫伊送甲基安非他命去交易時，就已經先請伊吃甲基安非他命了等語（參見本院106年度訴字第1027號卷第210頁至211頁），益見被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖，依上開判決意旨，應可認定被告係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。據此，本案事證明確，被告販賣第2級毒品甲基安非他命未遂之犯行，已臻明確。
三、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第2級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第2級毒品未遂罪。其意圖販賣而持有第2級毒品之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。其與另案被告邱羿夫間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設
計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言，或稱「機會提供型」之誘捕偵查，純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，此與「陷害教唆」係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者（亦稱「犯意誘發型」之誘捕偵查）不同。經查：少年丙○○於案發前已成為警方之線民，透過手機通訊軟體「微信」上之資訊版得知有人張貼販賣毒品之訊息，乃在警方授意下，與綽號「小畿」之被告相約交易毒品甲基安非他命，並由另案被告邱羿夫出面將上開甲基安非他命交付予少年丙○○，同時收取現金1500元而進行交易一節，既業據證人即少年丙○○於本院106年度訴字第1027號案件審理時明確具結證稱：「（審判長問：請確認上開提示卷內的日記是否妳寫的？）（點頭）。」、「（審判長問：所以上面寫的妳要幫警察當線民，是本案被查獲的情況嗎？）（點頭）。」、「（審判長問：當時是哪位警察找妳當線民？）我不確定名字。」、「（審判長問：當時跟妳配合的警員有沒有一起到現場？）好像沒有。」、「（審判長問：查獲妳之後他有再出面嗎？）都沒有。」、「（審判長問：所以妳是之前先答應幫警察做線民，所以才把被告約出來？）嗯，對。不是，因為約的本來是另一個，可是他叫被告出來送。」、「（審判長問：妳怎麼確定當時聯絡的不是被告是另有其人？）因為被告的朋友有跟我說是他的朋友要幫他送。」、「（檢察官問：所以是有人在上面貼販賣毒品的訊息，然後妳點進去？）對。因為我本來就在那個群組裡面，然後要交易的時候才會去看，有時候點進去就已讀而已，沒有特別做什麼。」、「（檢察官問：比如這次妳買毒品那時候他們是怎樣張貼的？）他們會一直PO介紹毒品東西、哪一家比較好、然後價錢之類的，若要拿再去密那個人，再私下找他。」、「（檢察官問：所以這次妳是看到毒品的訊息後再去密微信上訊息的人？）對。」等語，足徵被告原已有犯罪之故意而張貼交易毒品之訊息，則少年丙○○在警方授意下與被告相約交易毒品甲基安非他命一事，係警方以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦，自應屬「機會提供型」之合法誘捕偵查，是另案被告邱羿夫受被告之委託攜帶毒品甲基安非他命前往與少年丙○○進行交易之行為，其等雖有販賣毒品之犯意，然因少年丙○○實際上並無買入毒品之真意，雙方交易毒品無從完成，被告之販賣行為，僅屬於未遂，應依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑減輕之。
四、再查：被告於101年間因違反毒品危害防制條例（販賣第3級毒品未遂）及槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣桃園地方法院102年度訴字第647號各處有期徒刑10月、3年2月，併科罰金10萬元，有期徒刑部分定應執行有期徒刑3年10月，嗣由臺灣高等法院102年度上訴字第3292號就違反槍砲彈藥刀械管制條例案件部分撤銷改判有期徒刑1年10月，併科罰金7萬元，以及就違反毒品危害防制條例部分駁回上訴，併就有期徒刑部分定應執行刑有期徒刑2年，再經最高法院103年度台上字第2849號駁回上訴而確定，於103年12月8日起入監執行，並於105年1月25日假釋付保護管束出獄，甫於105年11月17日假釋付保護管束期滿未經撤銷，其未執行之刑以已執行完畢論一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於受前案有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，且本院審酌被告因前案中之販賣第3級毒品未遂犯行，經法院論罪科刑及執行完畢後，竟仍再犯本案同一罪質之販賣毒品未遂罪，顯見被告並未因前案執行完畢而心生警惕，自我反省及控管能力均屬不佳，足認前案有期徒刑執行之成效未彰，被告對於刑罰之反應力薄弱而具有相當之惡性，需再延長其受矯正教化期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，乃依司法院大法官會議釋字第775號之解釋意旨為個案裁量後，認應依刑法第47條第1項有關累犯之規定，加重被告本案之最低法定本刑，並先加後減之。
五、爰審酌被告前有毒品、槍砲、竊盜及肇事逃逸等前科紀錄，素行不良，且其本身不僅染有施用毒品之惡習，此間又進一步要求另案被告邱羿夫，欲將其所販賣之毒品甲基安非他命交予他人，並收取價金，對於社會治安及國民健康之危害不輕，復參酌其犯罪之手段、動機、目的、本身智識程度、所販賣毒品數量不多，以及嗣於本院審理時已願據實坦承犯行，犯後態度尚可，仍具一定悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。至扣案之甲基安非他命1包（淨重0.7124公克，驗餘淨重0.7113公克），係查獲之第2級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬；扣案之現金1500元，雖係另案被告邱羿夫於本案販賣毒品時所收取之價金，然因少年丙○○實際上並無買入毒品而有交付價金之真意，雙方交易毒品無從完成，業如前述，自難認係本案販毒之犯罪所得，爰不予宣告沒收。至未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），則係被告持以供本案販賣毒品過程所使用之物，依卷內事證無從認定業已滅失而不復存在，不問屬於犯罪行為人與否，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第38條第4項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○追加提起公訴，檢察官陳炎辰到庭執行職務。
中華民國108年4月26日
刑事第三庭
審判長法官楊仲農
法官賴昱志法官洪振峰如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官李郁禎中華民國108年4月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。