裁判字號：臺灣新北地方法院107年訴字第1142號刑事判決
裁判日期：民國108年04月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決107年度訴字第1142號
108年度訴字第1號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告鄔秉軒指定辯護人本院公設辯護人彭宏東上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第5307號）及追加起訴（107年度偵字第22767號），本院判決如下：
主文鄔秉軒犯如附表一所示之罪，共三罪，各處如附表一所示之宣告刑及沒收。應執行有期徒刑肆年。
事實
一、鄔秉軒明知硝甲西泮、甲苯基乙基胺戊酮、甲苯基甲胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮及愷他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定列管之第三級毒品，未經許可不得擅自持有及販賣，竟分別為下列行為：
㈠其竟意圖營利，基於販賣含第三級毒品硝甲西泮、甲苯基乙
基胺戊酮、甲苯基甲胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之咖啡包（下稱毒品咖啡包）之犯意，以附表三編號1所示之行動電話作為聯絡工具，於附表二編號1所示之販賣時、地，以附表二編號1所示之販賣數量、價格、方式及過程，販賣毒品咖啡包予 馬厚 玉以牟利。
㈡其竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以附表
三編號1所示之行動電話作為聯絡工具，於附表二編號2所示之販賣時、地，以附表二編號2所示之販賣數量、價格、方式及過程，販賣愷他命予 馬厚玉 以牟利。
㈢其竟意圖營利，基於販賣第三級毒品咖啡包之犯意，以其所
持用附表三編號2所示之行動電話聯繫真實姓名年籍不詳、綽號「 少聰 」之成年男子，約妥以每包新臺幣（下同）200元之價格購買毒品咖啡包2包，及以每包500元之價格購買毒品咖非包10包，嗣於107年2月4日凌晨1、2時許，在臺北市○○區○○○○路○○○號2樓之酒店，其購得附表二編號3、4所示之毒品咖啡包後而持有之，並以附表三編號
1所示之行動電話與代號「天狗圖案」之成年人聯絡，並伺機販賣予不特定之人牟利，尚未及販出即為警於107年2月
4日3時10分許，在新北市○○區○○路0段000號前為警查獲，並當場扣得附表三所示之物。
二、案經新北市政府警察局海山分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
壹、程序部分：本件所引被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而屬傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均未爭執證據能力（見本院107年度訴字第1142號卷第72、124至12
7頁），茲審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告鄔秉軒於警詢、偵查、本院準備程
序及審理中均坦承不諱（見107年度偵字第5307號偵查卷宗第14至17、95頁、107年度偵字第22767號偵查卷宗第8至
11、18、67至69頁及本院107年度訴字第1142號卷第71、12
7、128頁），並經證人馬厚玉於偵查中證述明確（見107年度偵字第22767號偵查卷宗第60至62頁），且有新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場暨扣案物品照片15張、扣案手機翻拍照片13張及附表三編號1所示之行動電話內通訊軟體WECHAT中與暱稱「YU」之人對話之翻拍照片2張等資料在卷可佐（見107年度偵字第5307號偵查卷宗第21至29、39至53、55至59、103至109頁、107年度偵字第22767號偵查卷宗第47頁），復有附表三所示之物扣案足憑。至扣案之附表三編號3所示之物，經送臺北榮民總醫院鑑定，鑑定結果：橘色摻雜白色粉末2包，含有第三級毒品硝甲西泮、甲苯基乙基胺戊酮、甲苯基甲胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分，總毛重1.4483公克，驗前總淨重1.0405公克，取樣0.5020公克鑑定，總淨重餘0.5385公克，此有臺北榮民總醫院於107年3月20日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1紙附卷可參（見10
7年度偵字第5307號偵查卷宗第123頁）；扣案之附表三編號4所示之物，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果：毒品咖啡包10包，經檢視內為咖啡色粉末，含有第三級毒品硝甲西泮、甲苯基乙基胺戊酮、甲苯基甲胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分，總毛重103.23公克（包裝袋總重約12.40公克），驗前總淨重90.83公克，取樣3.31公克鑑定，總淨重餘87.52公克，推估均含甲苯基甲胺戊酮之驗前總純質淨重約0.90公克，亦有內政部警政署刑事警察局107年5月14日刑鑑字第1070034699號鑑定書1紙附卷可按（見107年度偵字第5307號偵查卷宗第121至122頁）。
㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有獨特販售通路及
管道，並無公定價格，容易增減分裝重量，且每次買賣之價格、數量，當各有差異，或隨供需雙方資力、關係深淺、需求量、貨源充裕與否、對行情之認知、販賣者對資金之需求程度，及政府查緝鬆嚴之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，故其價格標準，自非一成不變，販賣者從各種價差或量差或純度差牟利之方式，亦有差異，但其意圖營利之非法販賣行為目的則同一。況毒品價格非低、取得不易，毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，被告鄔秉軒與馬厚玉亦非親故至交，苟非有利可圖，殊無甘冒遭查獲重罰之高度風險，而平白親送毒品至交易處所之理，況被告鄔秉軒於偵查中供述：咖啡包一包我賺100元，1公克愷他命我也是賺100元之情（見107年度偵字第22767號偵查卷宗第68頁），堪認被告鄔秉軒確有販賣第三級毒品藉此牟利之意圖及事實至明。
㈢綜上所述，足認被告鄔秉軒之任意性自白與事實相符，從而，本件事證明確，被告鄔秉軒犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠罪名：
按硝甲西泮、甲苯基乙基胺戊酮、甲苯基甲胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮及愷他命均係毒品危害防制條例第
2條第2項第3款明定之第三級毒品，依法不得販賣。是核被告鄔秉軒就犯罪事實一㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；其就犯罪事實一㈢所為，雖已著手販賣第三級毒品行為之實施，惟未生販賣第三級毒品既遂之結果，其犯罪尚屬未遂，核其所為係犯同法第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
㈡罪數關係：
被告所犯上開三罪之間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢刑之減輕：
⒈被告就犯罪事實一㈢部分，被告雖已著手販賣第三級毒品行
為之實施，惟未生販賣第三級毒品之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑減輕之。
⒉被告於偵查及審判中均自白犯罪事實一㈠至㈢所示之犯行，
，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑，並就犯罪事實一㈢部分，遞減輕其刑。
⒊至辯護人雖為被告辯稱：就犯罪事實一㈠、㈡部分，警員與
被告對話前，警員並無任何情資或線報知道被告有跟馬厚玉交易毒品之行為，手機也是被告用密碼鎖住，警員要求被告解鎖，被告同意解鎖之舉，等於默示自己犯罪事實的情資告知警員，應屬有自首之情形；就犯罪事實一㈢部分，被告是持有毒品遭警員臨檢，主動供出其有意圖販賣之主觀犯意，應有自首之情形等詞。惟證人即警員 謝宗憲 於本院審理中證稱：在臨檢被告前，應該沒有被告販賣毒品的情資，但查獲被告身上有12包咖啡包後，將被告帶回警局，我們先檢視被告手機的內容，發現「天狗圖案」、馬厚玉的對話等訊息時，已經懷疑這些是被告販賣的相關訊息，就問被告倒底是不是來賣的，被告才坦承今天就是要來交易，另在查獲被告持有毒品咖啡包12包時，以及在檢視被告持用手機前，印象中被告沒有告訴我們他持有的毒品咖啡包就是拿來要販賣，此外當時檢視手機完，就已經懷疑被告販賣毒品給馬厚玉等語明確（見本院107年度訴字第1142號卷第108至109、111至112頁）；互核證人即警員 蕭克強 於本院審理中證稱：在臨檢被告前，沒有任何情資或線報說那邊附近有毒品交易，又在好樂迪附近查獲被告身上有12包毒品咖啡包時，沒有問被告毒品咖啡包的用途，也沒有馬上檢視被告的手機，是回派出所做筆錄才問，也是回派出所時，才檢視被告的手機，在好樂迪附近查獲被告持有毒品咖啡包12包及在派出所檢視手機前，被告沒有說持有的毒品咖非包是拿來販賣等語（見本院107年度訴字第1142號卷第113至118頁）；核與證人即警員 蔡駿瑜 於本院審理中證稱：當天被告被查獲時，我沒有在現場，但我有在派出所負責後續偵訊，也有檢視被告手機，我有就被告手機中「天狗圖案」的對話詢問被告，被告說這是交易毒品的內容，且檢視被告跟馬厚玉對話的訊息，我從訊息就可以判斷有販賣毒品的術語，在我檢視手機前，被告沒有主動告訴我這12包毒品咖非包是要拿來販賣的等語（見本院107年度訴字第1142號卷第119至123頁），則由上開證人之證詞，堪認警員查獲被告持有毒品咖非包且警員檢視被告持用手機而已有合理懷疑被告販賣毒品之犯罪事實前，被告並未主動陳述其販賣第三級毒品之犯罪事實且其願受裁判之表示一節，是與自首之要件不符，辯護人就此所辯，容有誤會。
⒋本件無刑法第59條之適用：被告犯本件販賣第三級毒品罪之
犯罪目的、動機、手段及情節等，在客觀上無何情堪憫恕或特別之處，綜觀其犯罪當時，難認有何特殊原因或事由，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，況愷他命、毒品咖啡包在國內流通泛濫，對社會危害既深且廣，此乃一般大眾皆所週知，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定酌減其刑，亦不符禁絕毒品來源使國民遠離毒害之刑事政策，且本院就犯罪事實一㈠至㈢所示之犯行均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，核無情輕法重之情形，並無刑法第59條適用之餘地，至辯護人辯護以應依前開規定酌減其刑云云，容非有據。
㈣科刑及應執行刑：
1.爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品足以戕害人之身體健康，竟為圖己利，漠視法令禁制，販賣第三級毒品，法紀觀念薄弱，助長施用毒品惡習，戕害國人身心健康，危害社會治安，兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況、犯罪後坦承犯行之態度、犯罪動機、目的、手段、情節、販賣第三級毒品之次數、數量、金額及所獲利益等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。
2.被告犯犯罪事實一㈠至㈢之犯罪時間甚近，係於短時期內出於相同之犯罪動機反覆實施，犯罪類型及侵害法益均同一，亦非侵害具有不可替代性、不可回復性之個人法益，且販賣方式、態樣、對象均相同，毒品流通之擴散性相對受限，數罪責任非難之重複程度較高，如以實質累加之方式定其應執行刑，處罰之程度恐將超過其犯罪行為之不法內涵與罪責程度，準此，本於罪責相當之要求，在刑法第51條第5款所定之外部界限內，及比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等內部界限範圍內，綜合判斷其整體犯罪之非難評價、各罪間關係、法益侵害之整體效果，並適度反應其販賣毒品犯行之不法與罪責程度及嚴重性，及對其施以矯正之必要性，且貫徹刑法公平正義之理念，爰定其應執行刑如主文所示。
四、沒收：㈠扣案附表三編號1所示之行動電話，被告用以聯繫犯罪事實
一㈠至㈢所示之販賣第三級毒品事宜，此經被告供陳明確（見本院107年度訴字第1142號卷第125頁），亦有前述手機翻拍照片在卷可參，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在犯罪事實一㈠至㈢各罪主文項下，分別宣告沒收。至扣案附表三編號2所示之行動電話，被告用以聯繫犯罪事實一㈢所示之販賣第三級毒品事宜，亦經被告供陳明確（見本院107年度訴字第1142號卷第125頁），自應依同條例第19條第1項規定，在犯罪事實一㈢主文項下，宣告沒收。
㈡犯罪事實一㈠、㈡即附表一編號1、2所示之販毒價金，分
別係屬被告之犯罪所得，雖未扣案，仍均應依刑法第38條之
1第1項前段、第3項規定，分別在犯罪事實一㈠、㈡所示
主文項下，宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另被告就犯罪事實一㈢部分，雖已著手販賣第三級毒品行為之實施，惟未生販賣第三級毒品之結果，既未實際取得價金，自無從為沒收或追徵之諭知，附此敘明。
㈢扣案附表三編號3、4所示之毒品咖非包，均含有第三級毒
品成分，已於前述，且係被告犯犯罪事實一㈢之販賣第三級毒品未遂罪所查獲之第三級毒品，業經鑑驗屬實，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定，在犯罪事實一㈢所示主文項下宣告沒收之，至因鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸另為沒收之諭知。又用以盛裝前揭毒品之外包裝袋12個，以現今採行之鑑驗方式，其內仍會附著殘留微量毒品而無法獨立析離，亦應依刑法第38條第1項規定，在犯罪事實一㈢主文項下宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李芷琪、陳漢章偵查起訴，由檢察官王宗雄到庭執行公訴。
中華民國108年4月26日
刑事第十七庭審判長法官連雅婷
法官陳佳君法官張惠閔上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭(應附繕本)。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳宛彤中華民國108年4月30日附表一
┌─┬────┬────────┬──────────┐│編│犯罪事實│主文欄宣告刑│主文欄沒收││號│內容│││├─┼────┼────────┼──────────┤│1│犯罪事實│鄔秉軒販賣第三級│扣案附表三編號1所示│││欄一㈠之│毒品，處有期徒刑│之物沒收；未扣案販賣│││所犯罪事│參年陸月。│第三級毒品所得新臺幣│││實││貳仟元沒收，於全部或│││││一部不能沒收或不宜執│││││行沒收時，追徵其價額│││││。│├─┼────┼────────┼──────────┤│2│犯罪事實│鄔秉軒販賣第三級│扣案附表三編號1所示│││欄一㈡之│毒品，處有期徒刑│之物沒收；未扣案販賣│││所犯罪事│參年陸月。│第三級毒品所得新臺幣│││實││貳仟元沒收，於全部或│││││一部不能沒收或不宜執│││││行沒收時，追徵其價額│││││。│├─┼────┼────────┼──────────┤│3│犯罪事實│鄔秉軒販賣第三級│扣案如附表三編號1至│││欄一㈢之│毒品，未遂，處有│4所示之物沒收。│││所犯罪事│期徒刑壹年拾月。││││實│││└─┴────┴────────┴──────────┘附表二：
┌─┬──┬────┬────┬──────────┐│編│販賣│販賣時間│販賣地點│販賣數量、價格（新臺││號│對象│││幣）及方式│├─┼──┼────┼────┼──────────┤│1│馬厚│107年1│新北市永│馬厚玉以通訊軟體WECH│││玉│月29日5│和區星光│AT與鄔秉軒所持用附表││││時許│大道KTV│二編號1所示之行動電│││││之某包廂│話聯繫，達成以2,000│││││內│元之價格買賣毒品咖非││││││包4包之合意，於左列││││││時、地，由鄔秉軒交付││││││毒品咖非包4包予予馬││││││厚玉，並向馬厚玉收取││││││價金2,000元。│├─┼──┼────┼────┼──────────┤│2│馬厚│107年1│新北市蘆│馬厚玉以通訊軟體WECH│││玉│月31日6│洲區 長安 │AT與鄔秉軒所持用附表││││時許│街375巷│二編號1所示之行動電│││││27號前│話聯繫，達成以2,000││││││元之價格買賣愷他命2││││││公克之合意，於左列時││││││、地，由鄔秉軒交付愷││││││他命2公克予馬厚玉，││││││並向馬厚玉收取價金2,││││││000元。│└─┴──┴────┴────┴──────────┘附表三：
┌─┬────────┬─────────────┐│編│扣案物名稱│數量││號│││├─┼────────┼─────────────┤│1│行動電話（含門號│壹支│││0000000000號SIM││││卡1張）││├─┼────────┼─────────────┤│2│行動電話（含門號│壹支│││0000000000號SIM││││卡1張）││├─┼────────┼─────────────┤│3│毒品咖啡包│貳包│├─┼────────┼─────────────┤│4│毒品咖啡包│拾包│└─┴────────┴─────────────┘