裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年重勞上字第1號民事判決
裁判日期：民國102年05月15日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣高等法院臺中分院民事判決102年度重勞上字第1號上訴人即擴張之訴原告
李作卿 被上訴人即擴張之訴被告
行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院法定代理人李三剛訴訟代理人 李慶松 律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國101年12月20日臺灣臺中地方法院101年度重勞訴字第3號第一審判決提起上訴，並於本院為訴之擴張，本院於102年5月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
上訴人即擴張之訴原告之擴張之訴及其假執行之聲請駁回。
第二審及擴張之訴之訴訟費用由上訴人即擴張之訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件上訴人即擴張之訴原告（下稱上訴人）請求被上訴人即擴張之訴被告（下稱被上訴人）給付薪資部分，原起訴聲明請求被上訴人應自民國一百零一年三月一日起至上訴人復職之日止，按月給付上訴人新台幣（下同）9萬470元，嗣上訴聲明擴張為被上訴人應自一百零一年三月一日起至其回復上訴人原職繼續執行職務之日，按月於每月一日給付上訴人9萬470元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，依年息百分之五計算之利息（見本院卷第二頁），核為聲明之擴張，則依民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第三款規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：⑴上訴人自民國九十一年五月一日起任職於被上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院擔任研究部契約副研究員，月薪為9萬470元。上訴人之工作具有繼續性工作事實，應為簽訂不定期契約之人員，惟被上訴人醫院刻意迴避勞動基準法第九條第一項之規定，而與上訴人分別於九十一年五月一日至同年十二月三十一日、九十二年一月一日至同年十二月三十一日、九十三年一月一日至同年十二月三十一日、九十四年一月一日至同年六月二十九日、九十四年七月一日至同年十二月三十一日，逐年簽訂僱傭契約，以臨時契僱之方式，行長期雇用之實。且兩造間於九十四年十二月三十一日後即無再行逐年簽訂僱傭契約，顯見被上訴人醫院應已認定上訴人應屬被上訴人醫院不定期契約之員工，故被上訴人醫院顯係為降低契僱醫事人員之比率，驟將上訴人解僱，然依行政院一百年十月十八日院臺秘字第0000000000號函所載：「人事局於一百年八月十六日及三十日所召開之『研商公立醫療機構人力配置改善措施會議』中，已與公立醫院之主管機關達成共識，即各公立醫院應至一百零三年底前，逐年調降契僱醫事人力之進用比率。人事局並請各主管機關務必清楚明確轉知所屬各醫院，有關調降契僱醫事人員比率，係藉由前開改善編製空缺納實等做法，以達到相對調降契僱醫事人員比率，而非要求解僱現有契僱醫事人員，俾保障現有契僱人員權益。」是被上訴人醫院所為應已違反上開函文。綜上，兩造間有僱傭關係，應有勞動基準法之適用，被上訴人醫院未依勞動基準法之規定，且亦違反上開函文之意旨，解僱上訴人，應非適法。⑵上訴人自九十一年五月經公開徵聘就任以來，在職期間工作表現優異，獲被上訴人醫院頒發多次嘉獎，更於九十六年被上訴人醫院接受人體試驗FERCAP國際認證時，擔任人體試驗委員會標準作業程序小組召集人，並獨立完成所有受審文件英譯及質詢答覆，受審期間亦擔任陪審答辯職務，貢獻卓著，被上訴人醫院因此頒發獎狀，並於九十六年十一月公派赴泰國代表授獎。上訴人在公務繁重之際，且研究經費與人力嚴重短缺之情況下，仍致力開發建立各項基因醫學研究之技術平台，輔導協助被上訴人醫院內各級醫師之研究發展，並積極撰寫研究計畫，為被上訴人醫院爭取1500餘萬元之院外研究經費。
詎料，被上訴人醫院明知並無勞動基準法第十一條終止勞動契約之事由，竟仍於一百年十二月十四日無預警以書面通知上訴人，被上訴人醫院一百年第二十八次（即於一百年十二月十三日）內部醫學研究委員會以臨時動議方式提案，決議對上訴人不為續聘。被上訴人醫院研究部主任 蔡肇基 並於一百年十二月二十一日下午約談上訴人，告知被上訴人醫院第二十五次內部醫學研究委員會會議（即於一百年一月十七日）曾提出契約研究人員不續聘檢討案，該案中以上訴人未能符合被上訴人內部九十四年所核布之臺中榮總教學研究部契約研究人員服務績效評核規定（下稱系爭規定），未有第一作者或通訊作者之論文發表為由，決議：「給予 李員 一年時間自行改善，一百零一年召開醫學研究委員會檢討，如未有改善則建議院長予以解聘，並請研究部蔡主任將會議決議與上訴人懇談。」。然上開兩次之一百年一月十七日及同年十二月十三日會議，會前均未通知上訴人參與，會後蔡肇基亦以乃非醫學研究委員會委員，因此毋須告知上訴人決議內容為由，未即時告知上訴人決議內容，亦未曾與上訴人就此案進行懇談及輔導，卻仍於一百零一年一月二日簽呈中檢附偽造之懇談輔導紀錄。上訴人於一百年一月十七日決議做成後，既未曾被即時告知此案，上訴人自無從依據決議內容自行改善，故決議中所謂給予上訴人一年時間改善等，全係空言。嗣於一百零一年一月二日作成簽呈：「經提本院學研究委員會第二十五次會檢討，決議交請研究部輔導一年」、「一百年十二月十三日第二十八次醫學研究委員會檢討，歷經一年李員並無論文發表，對本部之共同事務，對本部之共同事務亦多位參與，依前揭規定應與檢討並自一百零一年一月一日起解聘。」，顯無理由，又上開簽呈之附件五所檢附之歷次與李員懇談紀錄，更顯係偽造而來。⑶上開被上訴人醫院內部於九十四年針對契約研究人員所核布之系爭規定，對於上訴人之工作內容課予多項嚴格基準，要求上訴人於學術研究表現、臨床合作計畫及爭取院外經費等三大工作項目均須達到一定標準，否則不予續聘，顯屬對於工作規則之不利益變更，且該規定，並未曾對外公告，且自九十四年發文後亦從未執行，包括九十九年七月以後新進之契約研究人員，均無人知悉，更未經過上訴人同意而未載明於契約中，且系爭規定僅針對契約研究人員，對具公務員身分之研究人員並無任何評核規定。更遑論具有營業上之合理性與必要性，顯已違反工作規則不利益變更禁止之原則，對於上訴人不生拘束力，縱被上訴人醫院具營業上之合理性與必要性，然其未事先告知此不利益變更，亦未曾給予任何輔導與改善機會，且事後又偽造相關文書之情況下，驟然欲以此為由將上訴人解聘，亦顯與勞動基準法之規範有違。況本件被上訴人醫院於未事先給予上訴人任何改進機會，且未選擇先行採取以其他懲戒措施之前提下，斷然片面向上訴人表示不再續聘，顯侵害上訴人所享有之工作權益，依實務見解所認之最後手段性原則，自應認被上訴人醫院所為不符合法定解僱事由而無效。尤有甚者，被上訴人醫院竟於一百零一年二月二十日要求上訴人自行出具承諾書，要求上訴人承諾若未能於一定時間內達成上開決議之要求，願自願離職並放棄先訴抗辯權，上訴人不願接受被上訴人醫院要求上訴人放棄對被上訴人醫院訴訟之權利，故未依其要求提出承諾書，被上訴人醫院亦以此為由，於同年三月一日起不再續聘。⑷被上訴人醫院自九十四年二月二十一日核定系爭規定後，從未執行（直至一百年一月十七日由蔡肇基主任於第二十五次醫學研究會中特別針對上訴人進行檢討），亦即被上訴人醫院從未進行所謂之評核，更無被上訴人醫院所稱九十四年七月簽訂之契約書，及被上訴人醫院所辯：每年由甲方辦理年終工作評定云云。被上訴人醫院僅於每年年終進行考績評核，以決定年終獎金之核發。兩者顯屬二事，被上訴人醫院不應混淆之。本件關鍵所在，乃在於該評核規定對於上訴人等契約研究人員之學術研究表現，要求「近五年內至少以臺中榮總名義發表一篇SCI論文，且所發表之期刊應在該領域排名前百分之四十（含），第一作者或通信作者，且不得為他人提聘或升等代表作」，其中限定應以第一作者或通信作者發表論文之條件，實欠缺營業上之合理性與必要性，且過於嚴苛，顯屬對於工作規則之不利益變更。且上訴人時常與國內外知名單位進行團隊合作研究，共享資源與技術人力等，雖可能有較佳機會得以將研究成果共同發表於較為知名之國際期刊，然因列名人數增多，相對也就不易取得成為第一作者或通訊作者頭銜，此乃學術界共識，況上訴人協助臨床醫師或與臨床醫師合作，因不居功，故並未要求醫師或研究人員掛名於其發表之期刊論文，或經醫師或研究人員堅持，僅掛名於後，而非第一作者。又系爭規定僅針對上訴人等契約研究人員，對具公務員身分之研究人員均無類似規定，應顯失公平，此可由陳春榮博士雖握有多項大型計畫與經費，卻連續三年毫無論文產出，但被上訴人醫院竟完全未曾檢討評核，應可知被上訴人醫院並無所謂論文發表必須是第一作者或通訊作者之規定（僅以SCI和非SCI來分），且對上訴人之待遇應有顯失公平之情形。且被上訴人醫院研究部九十九年新進博士級契約副研究員 林敬恒 博士，及契約高級研究技術師 廖恩慈 均表示：到職時均未被告知有系爭規定之存在，其契約內容亦未明定。且就被上訴人醫院之認定標準，於九十七年十一月十八日博士級會議記錄已載明，決議：與臨床部科合作其發表之論文中一偶本部研究人員掛名者及計算研究人員之績效之一，惟此次會議之決議事項均未予執行。又被上訴人醫院抗辯：上訴人參加論文寫作指導云云，並非專為上訴人所提供之輔導，而係上訴人主動參與協助之全院活動之一，目的旨在使類似活動成為正規模式，而得以使全院同仁受益，且被上訴人醫院研究部每兩個月定期舉行所謂部務會議，論文成效檢討乃書面例行常規報告，並非所謂之輔導。⑸上訴人所建立之技術平台，已充分被被上訴人醫院其他醫師同仁或院外研究人員所應用，且已發表期刊論文或應用於臨床醫療檢驗，並非毫無貢獻可言。又上訴人雖僅列名共同主持人，惟衛生署計畫從計畫研擬、撰寫、聯繫衛生署承辦人員、申請‧‧‧等，完全由上訴人費盡心力主導，故上訴人係以共同主持人之十，執行計畫並依預算支用600萬元，而非由蔡主任挹注。況乎上訴人表現完全符合被上訴人醫院於九十一年一月十七日教學研究部簽文所載，擬爭聘一位契約副研究員，「須具有分子生物、遺傳基因之專業背景，可協助本院臨床基因體醫學研究及病人檢體庫建立」及其預期效益之關於基因體醫學研究部分，應有①籌畫建立檢體資料庫。②設立高效核酸定序及基因型分析核心實驗室。③規劃發展基因體醫學研究等之各項要求。除此，上訴人於被上訴人醫院之工作執掌，並非僅止於研究，尚包含服務及教學等工作，而上訴人自到職以來，擔任公共事務項目遠多於其他研究員，上訴人自九十一年度至一百年度之考績評核，除一百年度在完全未告知情況下，被惡意給予丙等外，歷年之考績均已達或幾乎達到甲等門檻，且職級亦逐年升級且薪資增加，足見上訴人表現優異，符合被上訴人醫院之期望，何來不能勝任工作之有？⑹上訴人於被上訴人醫院任職期間共計發表十篇論文，符合被上訴人醫院所定義優質論文之標準者，高達八篇之多，可見上訴人所發表論文在水平之上，足證上訴人表現符合被上訴人醫院對於研究及論文發表之要求，上訴人並無任何被上訴人所指無法勝任工作之情，依據被上訴人醫院研究部網頁及論文專區之檔案顯示，被上訴人醫院對於優質論文之定義為「發表於領域期刊排名前百分之二十之SCI或SSCI論文比率（不論作者排名，有本院作者均加以列計）」，且被上訴人醫院更將此類論文歸類為「優質研究執行成效」，同時以超額基金核發獎金以資鼓勵；另據「上訴人歷年之工作成果整理表」所載，上訴人所發表之十篇論文中有八篇之「影響係數」均排名前百分之二十以上，而被上訴人醫院認定若各該論文之影響係數排名屬百分之二十以上者，即屬優質論文。甚且，據臺中榮總一百零一年度超額基金獎勵論文核發明細表所載，經被上訴人醫院所核定並給予獎勵金之三十二篇優質論文中，竟有高達十一篇其第一及通訊作者均為院外人士，所占比率高達百分之三十四，然被上訴人醫院亦認定該論文符合優質論文之要求甚至核發獎勵金，足見被上訴人醫院始終強調上訴人應以第一作者或通信作者之名義發表論文始符合被上訴人醫院內部要求云云，顯屬無稽，實屬特別針對上訴人等契約研究人員所為之雙重標準。又上訴人已於一百年十二月八日以第一作者身分向國外期刊投稿論文一篇，且於一百零一年一月二十四日獲該期刊主編回覆請求部分修改，原有極高機會獲致刊登，自將完全符合被上訴人醫院於九十四年所核布之系爭規定要求，足見上訴人積極投入第一作者論文之撰擬及投稿發表工作之事實，絕非如被上訴人醫院所言，上訴人無以撰寫論文云云等語。起訴聲明求為判決：㈠確認上訴人與被上訴人醫院間之僱傭關係存在。㈡被上訴人應自一百零一年三月一日起至上訴人復職之日止，按月給付上訴人9萬470元。㈢訴訟費用由被上訴人醫院負擔。㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行；於本院上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人與被上訴人醫院間之僱傭關係存在。㈢被上訴人應自一百零一年三月一日起至其回復上訴人原職（及原研究室、實驗室、研究技術人員、儀器設備耗材、研究材料與成果等）繼續執行職務之日，按月於每月一日給付上訴人9萬470元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，依年息百分之五計算之利息。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人醫院負擔。㈤上訴人願供擔保，請准宣告假執行（上訴人於原審敗訴後，上訴時擴張請求薪資部分，請求加給法定遲延利息）。
二、被上訴人則以：⑴上訴人係畢業於臺大農藝系，於美國普渡大學取得遺傳學博士，嗣於八十七年一月至八十九年八月一日期間，任國衛院分子與基因醫學研究組博士後研究員；並於八十九年八月一日至九十一年五月一日任被上訴人醫院兒童醫學部優生保健遺傳諮詢中心博士後研究員；於九十一年五月一日任被上訴人醫院研究部契約副研究員迄今。然被上訴人醫院成立研究部之目的係將研究成果運用於醫療上，以提高醫院臨床醫療品質，故於九十四年二月二十一日核定系爭規定，其中第三點即就不續聘評核項目訂有明文。又任被上訴人醫院之研究部副研究員以上，被上訴人醫院均配有個人實驗室及單獨研究室及個人助理，主要目的即為提供其實驗及撰寫論文之空間，且副研究員以上之職務，不需刷卡上下班，亦領有豐厚薪資，其主要任務即於撰寫計畫與發表論文；本部其餘九位博士，每年均有論文發表，始勉能維持研究部之最起碼之任務；上訴人雖主張其自九十一年五月間迄九十九年統計發表論文十篇云云，惟上開論文，上訴人均非第一作者或通訊作者，其總分數亦僅有二十六‧四五分，未達維持AB表三十分以上。⑵上訴人主張系爭規定為不利益變更云云，惟上訴人係於系爭規定核定後之九十四年七月十一日始與被上訴人醫院訂立臺中榮民總醫院運用醫療作業基金進用醫務人員契約書，其中第一條即訂有每年由甲方（即被上訴人醫院）辦理年終工作評定，不能勝任工作者得依勞動基準法規定預告終止契約及辦理資遣等語。被上訴人醫院於九十一年一月七日即由承辦人員簽擬聘任一位約聘副研究員，需具有分子生物、遺傳基因專業背景，可協助被上訴人醫院臨床基因體醫學研究及病人檢體庫之建立等語；遂於同年三月四日開會決定同意研究部約聘二位副研究員，並核定教學研究部擬新聘二名副研究員之評估表，每年並統計教學研究成果；且上訴人於九十七年十一月十八日亦參加被上訴人醫院有關教學研究部博士級會議，該會議期間亦提及教學研究部博士本身之職責即係研究發表論文，故上訴人應早已知悉其工作內容及職責，且據上訴人之專業及經歷，被上訴人醫院聘任上訴人從事其專業領域之研究，有何不利益變更之可言？甚且上訴人亦於被上訴人醫院之行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院員工工作說明書上親自載明其工作執掌：設計執掌即督導研究工作計畫，撰寫研究計畫成果‧‧。綜上，應足可證被上訴人醫院與上訴人之聘僱契約內容上訴人早已知悉並同意在案。⑶被上訴人醫院於一百年一月十七日召開之第二十五次醫學研究委員會，上訴人非該委員會之委員，又該次會議中為檢討上訴人之續聘條件，曾要求上訴人提供相關說明資料供委員審閱，經在場十二名委員以無記名投票，共計十票認為上訴人不符合續聘條件，二票認為符合；惟其從寬作成決議，決議予上訴人一年時間，並由被上訴人醫院輔導上訴人改善、發表論文，以符合續聘條件。被上訴人醫院遂請蔡肇基主任與其懇談該決議之結果，並於一百年二月五日起至同年十二月底共有二次懇談，然上訴人拒絕於上揭懇談紀錄簽名；上訴人亦曾參加論文寫作指導；研究部每二個月亦召開之部務會議均將博士實驗室發表論文成效提出檢討，足見上訴人主張被上訴人醫院未派員懇談及輔導云云，顯與事實不符。且直至一百年十二月二十日被上訴人醫院召開第二十八次醫學研究委員會會議前，審視上訴人於一百年間發表論文部分僅得三分，總評核僅獲二十五分，遂於此次會期，決議不再續聘上訴人，故被上訴人醫院解聘上訴人，應無任何違法之處。⑷就上訴人主張其對被上訴人醫院貢獻良多云云，惟關於建立分子醫學研究技術平台部分，就醫學基礎研究言，建立此平台應屬其特殊貢獻，自可藉此技術平台之創新發表論文於國內、外期刊，但並未見上訴人有任何論文之發表；又此技術平台至今亦未見其對被上訴人醫院基礎醫學研究有何產出，自無貢獻可言。而關於與臨床醫學合作部份，依上訴人所主張，除九十六年十月大院校申請計畫預算擔任計畫主持人外，其餘均擔任共同主持人；研究部之副研究員以上研究人員，應獨立執行醫學基礎研究外，另應指導臨床部科住院醫師或年輕主治醫師，旨在有效運用其空間與時間協助住院醫師或年輕主治醫師撰寫計畫，指導實驗進行，將實驗結果發表成論文，惟依上訴人所提之前開證據，上訴人均為共同主持人，如其貢獻度夠，論文發表時豈有不列為共同作者之理？又其關於申請衛生署計畫之執行部份，自九十六年以來衛生署之基因改造國家型計畫主持人均為被上訴人醫院之蔡肇基主任，蔡主任考量上訴人之AB表分數太低，申請計畫不易，每年均適度提撥經費挹注上訴人實驗室，第一期（九十六年度至九十八年度）挹注約600萬元；而因第一期完全無論文產出，致第二期（九十九年度至一百年度）僅挹注其100萬元。而依研究部內部任務編組，副研究員以上均有擔任任務編組之相關部內事務，旨在借重其能力，上訴人僅自九十三年十一月至九十六年十二月擔任人體試驗委員會之委員外，九十六年以後考量其論文發表壓力即未賦予其它事務；而觀諸其他研究員皆能兼顧其他事務及發表論文之情形，可見事在人為。而關於其特殊貢獻部分，上訴人自九十三年十一月至九十六年十二月擔任IRB委員，協助通過國際認證，然此並非其獨立作業，僅借重其留學美國之英文能力，其成果應係團隊之共同努力，且事後並由醫院提供公假及公費供其與藥師 鄭佩文 共同至泰國領獎，應可慰其參與認證時付出之辛勞。⑸上訴人主張於被上訴人醫院任職期間共計發表十篇論文云云，惟被上訴人醫院並未見上訴人提出任何論文名稱及期刊接受或刊印之名稱。再者，如上訴人所主張任職期間有優質論文發表，那依被上訴人醫院對優質論文均核發獎金，何以上訴人任職八年以來，從未以第一作者或通信作者發表而獲被上訴人醫院核發論文獎金？足證上訴人主張與事實不符，應不足採信。且被上訴人醫院優質論文之定義前提確為：發表於領域期刊前百分之二十之SCI或SSCI論文發表比率；惟上訴人所提之證據均無上訴人掛名（第一作者或通訊作者，甚至作者），又何以證明為其所發表之論文？⑹上訴人所提於一百年十二月八日以第一作者投稿之論文，於一百零一年一月二十四日獲該期刊主編請求修改，故確有機會刊登在案；然學術界投稿期刊，回覆作部份修改，如原作者立即修改並作回覆，的確係有可能被接受刊登（但亦有重複修改仍未接受之案例），係屬慣例；惟上訴人檢附證物僅為主編回覆要求修改，但至被上訴人醫院作出終止勞動契約決定前，期間近兩個月時間，並未見上訴人提出修改動作，亦未被該期刊接受刊登，可見上訴人提出其有修改之主張，應屬不實。而上訴人主張幾無資源云云，應係其自身AB表分數不足，往往申請計畫即遭剔除，而非被上訴人醫院刻意不給予資源；故上訴人因無任何論文發表，醫學研究委員會始已無記名投票方式決議對上訴人作出不予續聘之決議，院長亦曾兩次約見並應許上訴人可改進之時程，惟上訴人不願書寫改進切結書，被上訴人醫院始作出終止勞動契約之決定，並核發42萬5567元之資遣費，一切作業皆符合勞動基準法之規定，是被上訴人醫院依九十四年二月二十一日之系爭規定對上訴人作成不續聘之決定，並終止雙方之僱傭契約，被上訴人所為並無任何違反勞基法或其他法律之規定等語，資為抗辯。於本院答辯聲明求為判決：如主文所示。
三、本件不爭執事項：
㈠、上訴人於八十七年一月至八十九年八月一日期間，任國衛院「分子與基因醫學研究組」博士後研究員；並於八十九年八月一日至九十一年五月一日任被上訴人醫院兒童醫學部優生保健遺傳諮詢中心博士後研究員；於九十一年五月一日任被上訴人醫院教學研究部（後變更為研究部）契約副研究員。
㈡、被上訴人醫院對於上訴人原係採逐年簽訂定期契約方式進用，分別於九十一年五月一日至同年十二月三十一日、九十二年一月一日至同年十二月三十一日、九十三年一月一日至同年十二月三十一日、九十四年一月一日至九十四年六月二十九日日逐年簽訂行政院退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院醫務人員僱用契約。
㈢、兩造於九十四年七月十一日簽立臺中榮民總醫院運用醫療作業基金進用醫務人員契約書後，即無再行個別簽訂契約。
㈣、兩造間之僱傭契約應適用勞動基準法相關之規定。
㈤、以上事實，為兩造所不爭執，並有上訴人所提出之被上訴人醫院函、被上訴人醫院醫務人員僱用契約、被上訴人醫院運用醫療作業基金進用醫務人員契約書；被上訴人醫院所提出之資歷簡介等資料為證，自堪信為真實，本院自得採為判決之基礎。
四、本件爭執事項：上訴人對於所擔任之工作，是否有勞動基準法第十一條第五款規定之確不能勝任之情事？又被上訴人所為終止兩造間之勞動契約是否合法？
五、得心證之理由：上訴人主張：伊並無不能勝任工作之情事，被上訴人醫院竟以伊不能勝任工作為由，終止兩造間僱傭關係，則其資遣程序應不合法等語，此為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠、上訴人主張：伊於八十七年一月至八十九年八月一日期間，任國衛院「分子與基因醫學研究組」博士後研究員；並於八十九年八月一日至九十一年五月一日任被上訴人醫院兒童醫學部優生保健遺傳諮詢中心博士後研究員；於九十一年五月一日任被上訴人醫院教學研究部（後變更為研究部）契約副研究員。又被上訴人醫院對於伊原係採逐年簽訂定期契約方式進用，分別於九十一年五月一日至同年十二月三十一日、九十二年一月一日至同年十二月三十一日、九十三年一月一日至同年十二月三十一日、九十四年一月一日至九十四年六月二十九日日逐年簽訂行政院退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院醫務人員僱用契約，並提出被上訴人醫院函、被上訴人醫院醫務人員僱用契約、被上訴人醫院運用醫療作業基金進用醫務人員契約書等資料為證（見原審卷第㈠宗第十二至十七頁反面），且為被上訴人醫院所不爭執（見原審卷第㈠宗第八十五、一０三、一一三至一一四頁正反面），是上訴人此部分之主張，應堪信為真實。
㈡、惟按非有下列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，勞動基準法第十一條第五款定有明文。又勞動基準法第十一條第五款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主即得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，即得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院九十六年度台上字第二六三０號判決意旨參照）。
㈢、上訴人主張：伊並無不能勝任工作之情事，被上訴人醫院以伊不能勝任工作為由，終止兩造間僱傭關係，是被上訴人醫院資遣伊之程序，自屬不合法等語，此為被上訴人所否認，經查：
⑴、上訴人主張：被上訴人醫院制定之臺中榮總教學研究部契約
研究人員服務績效評核規定，並未公布，亦未告知伊，應不生規範效力等語；此為被上訴人醫院所否認，且查，依被上訴人醫院所提出之該院於九十四年二月二十一日以中榮教研字第00000000000號函所檢送該院教學研究部契約研究人員服務績效評核規定，而依該函文說明：「依據九十三年十二月六日第六次醫學研究委員會決議事項辦理。」等語，並經被上訴人醫院函轉發正本予該院醫療一級單位（內外科部含二級單位）、人事室，及副本予該院教學研究部（見原審卷第㈠宗第九十二頁），是依上開服務績效評核規定：「參、不續聘評核項目（聘用五年後評核需符合下列三項，否則不予續聘）：學術研究表現需具備下列兩點：⒈近五年個人研究成果統計AB表分數至少需增加三十分；或維持AB表三十分以上水準。⒉近五年至少以台中榮總名義發表一篇SCI論文，且所發表之期刊應在該領域排名前百分之四十（含），第一作者或通信作者，且不得為他人提聘或升等代表作。臨床合作計畫：近五年至少與三位臨床醫師進行合作研究（需提供計畫書或發表論文佐證）。爭取院經費：近五年至少需爭取國科會、衛生署或產業界等三項院外經費（需提供計畫核定清單或公文佐證）。」（見原審卷第㈠宗第九十二頁反面），上訴人已自承伊迄無第一作者之論文表現等語（見本院卷第二二九頁反面）。再參以證人即擔任被上訴人醫院研究部主任蔡肇基，於原審法院一百零一年十一月一日行言詞辯論程序時，證稱：「（法官問：在委員會開會之前有無曾經向你們研究部同仁宣導過這評核規定？）契約人員只有兩位（即上訴人及訴外人 邱雲棕 ），條文是針對他們兩人。在通過這個評核規定之後他們就知道了。」、「（法官問：本件原告是第一次在評核規定第一次被提出討論的人選之一？）是的。該規定曾經在九十七年十二月就被提出應該要執行，當時是規定滿五年才檢討。」等語（見原審卷第㈡宗第六十三頁反面至六十四頁），是被上訴人醫院依該院於九十三年十二月六日第六次醫學研究委員會決議，制定上開服務績效評核規定，係針對上訴人及訴外人邱雲棕而制定，並依法將上開服務績效評核規定發布，且上開服務績效評核規定並非發布後立即執行，而係有五年緩衝期間，況與上訴人同時進入被上訴人醫院併任契約副研究員之訴外人邱雲棕，已因依上開服務績效評核規定而發表論文，並提升為契約研究員（見原審卷第㈡宗第六十頁正反面），足徵上訴人對上開服務績效評核之規定及發布，尚難諉為不知。
⑵、再依上訴人所提出之兩造於九十四年七月十一日簽訂被上訴
人醫院運用醫療作業基金進用醫務人員契約書第一條、第二條、第十一條、第十三條分別約定：「契約期間：甲方（即被上訴人醫院，下同）自民國九十四年七月一日起至民國九十四年十二月三十一日止僱用乙方（即上訴人，下同）為契約副研究員，每年由甲方辦理年終工作評核，不能勝任者，得依勞動基準法規定預告終止契約及辦理資遣。」、「乙方接受甲方之調派指揮監督，從事甲方所指定之醫務行政、技術工作或其他區時交辦事項。」、「乙方之考核及獎懲依甲方所訂『工作規則』規定辦理。」、「其他：㈢乙方違反甲方所訂定之工作規則時，依其罰責內容辦理。」、「甲、乙雙方於契約期間之權利義務關係，悉依本契約規定辦理，本契約未規定事項，依工作規則或相關法令規定辦理。」等語（見原審卷第㈠宗第十七頁正反面），是上訴人於九十四年七月十一日與被上訴人醫院簽訂上開契約書時，亦應知悉上開服務績效評核規定，且願受上開服務績效評核規定之拘束，方與被上訴人醫院簽訂上開契約書，應堪認定。
⑶、又依被上訴人醫院所提出之教學研究部於九十七年十一月十
八日所舉行之九十七年五月份博士級會議會議紀錄，載明：「案由二：本部博士（實驗室）工作評核辦法案。說明：九十七年九月份院務會議指示事項：『研究員以發表論文或與臨床醫師合作為績效標準，但部分研究員似乎未能展現績效，請教研部檢討改進』；又九十七年十月份院務會議院長指示：『教研部研究人員績效應以發表論文、執行研究計舉及與院內臨床醫師（而非院外人員）合作情形作為考核標準，請教研部納入考評辦法，績效組列為發放績效獎金之依據。』」，於當時討論時，訴外人 徐士蘭 即稱：「教研部博士本身職責就是研究發表論文，如果光領薪資卻未發表論文或去唸書取得博士學位未發表論文，對研究沒有貢獻‧‧」等語（見原審卷第㈠宗第一一０頁正反面），而當時上訴人亦有參與此會議，並有被上訴人提出該次會議之簽到表一份為證（見原審卷第㈠宗第一一一頁），且為上訴人所不爭執，足見上訴人主張被上訴人醫院制定之上揭臺中榮總教學研究部契約研究人員服務績效評核規定，並未公布，亦未告知伊，應不生規範效力云云，實難謂可採。
⑷、上訴人又以，上開規定對伊之工作內容課予多項嚴格基準，
要求伊於學術研究表現、臨床合作計畫及爭取院外經費等三大工作項目均須達到一定標準，否則不予續聘，顯已違反工作規則不利益變更禁止之原則，對 伊不生 拘束力等語。惟勞動契約在不違反法律強制或禁止規定，本於勞動契約之目的得自由為之。經查上訴人受僱於被上訴人醫院任職契約副研究員，其工作執掌為督導研究工作計畫及撰寫研究計畫成果，且從上訴人於九十一年五月一日初聘時所簽立之被上訴人醫院醫務人員僱用契約第三條「工作內容」既已載明「醫療研究」（見原審第㈠卷第十三頁），迄於九十四年七月十一日之工作項目「乙方（即上訴人）接受甲方（即被上訴人，下同）之調派指揮監督，從事甲方指定之醫務行政、技術工作或其他臨時交辦事項。」（見原審卷第㈠宗第一０三頁），上訴人受被上訴人指定工作之一亦為醫療研究，期間並無變更。而上開學術研究之表現需具備之「⒈近五年個人研究成果統計AB表分數至少需增加三十分；或維持AB表三十分以上水準。⒉近五年至少以台中榮總名義發表一篇SCI論文，且所發表之期刊應在該領域排名前百分之四十（含），第一作者或通信作者，且不得為他人提聘或升等代表作。臨床合作計畫：近五年至少與三位臨床醫師進行合作研究（需提供計畫書或發表論文佐證）。爭取院經費：近五年至少需爭取國科會、衛生署或產業界等三項院外經費（需提供計畫核定清單或公文佐證）。」，應屬實現勞動契約目的之規定，難謂有何違法或不當，且上訴人又未能舉證證明上開規定有何違反法律強制或禁止規定，是上訴人主張，上開規定違反工作規則不利益變更禁止之原則，對於伊不生拘束力云云，要不足取。
⑸、上訴人復以，上開系爭規定要求伊於學術研究表現、臨床合
作計畫及爭取院外經費等三大工作項目均須達到一定標準，僅係被上訴人醫院僅於每年年終進行考績評核，以決定年終獎金之核發，不能作為不予續聘之理由等語。惟查上訴人既已違反上開勞動契約之目的，已如上述，從而被上訴人據以終止兩造間之僱佣關係，應屬有據，故上訴人之上開主張，亦不足採。
⑹、基上，上訴人確實知悉被上訴人醫院制定上開服務績效評核
規定，且於簽訂與被上訴人醫院簽訂上開契約書時，亦願受上開服務績效評核規定之拘束。又依被上訴人醫院所提出之九十八至一百年度研究部人員擔任研究計畫之計畫及經費統計表，可知上訴人於上開期間並無擔任研究計畫主持人之計畫及經費（見原審卷第㈠宗第九十七頁反面），且依被上訴人醫院所提之生物處研究人員近五年內研究表現指數（RPI）統計（表B），亦可知上訴人研究表現指數（RPI）僅二十六‧四五，且未曾以第一作者發表研究論文或通訊作者，顯然上訴人確實對其所擔任之工作未能勝任。是被上訴人辯稱，上訴人符合上開服務績效評核規定第參點所定不續聘之條件等語，應屬可採。
㈣、上訴人又主張：被上訴人醫院並未派員與伊懇談，亦未告知被上訴人醫院內部醫學研究委員會第二十五次會議所提出之契約研究人員不續聘檢討案之決議內容，且未給予伊輔導協助及改善期間，被上訴人醫院之終止勞動契約不符最後手段性之要求等語，此亦為被上訴人醫院所否認。惟查，依被上訴人醫院所提出之員工工作說明書，即載明：「職務名稱：契約副研究員；對上的關係：負責院內、外計畫設計、撰寫、執行及學術論文發表，擔任院際委員會委員，支援院、部內（學術）專題活動及執行任務編組職務，支援教學及行政工作；工作職掌項目：（按工作內容比例由高至低排列）設計執行及督導工作研究計畫，撰寫研究計畫成果。撰寫研究及合作研究計畫‧‧」等語（見原審卷第㈠宗第一一六頁），再參以原審法院於一百零一年十一月一日行言詞辯論程序時，訊問證人即擔任被上訴人醫院研究部行政專員 鄭細雄 ，證稱：「（被告訴訟代理人問：一百年十一月十五日下午十四時三十分是否曾與原告作懇談〈提示〉？）有的。」、「被告訴訟代理人問：可否請你詳述當天懇談情形？）是蔡主任（即蔡肇基）告訴原告關於台中榮總契約研究人員績效評核規定作為醫學研究委員會審議的參據，並請原告提出他的論文數據資料‧‧」、「（被告訴訟代理人問：為何要與原告懇談？）醫學委員會於一百年初有檢討契約研究人員的績效，要求研究部針對契約研究人員，論文發表情形提出檢討。」、「（被告訴訟代理人問：為何要找原告？）因為研究部有兩位契約副研究員，一位邱雲棕，一位是原告，邱雲棕論文發表得很好提升為契約研究員。醫學研究委員會委員附帶決議要求檢討原告論文發表成效。」、「（被告訴訟代理人問：就你所知原告有無按期限提出？）沒有。」、「（原告問：九十四年訂定之契約評核規定是否曾經實際執行過？）依照九十四年二月台中榮總服務部契約研究人員評核規定是五年才檢討研究成果，所以在九十九年前並沒有檢討過契約研究人員。」、「（原告訴訟代理人問：一百年十一月十五日下午二時三十分你確實有進入主任辦公室進行懇談？）有的。」、「（原告訴訟代理人問：懇談時有無提出上開評核規定給原告看？）我確定有的。」、「（原告訴訟代理人問：是否一百年十一月十五日才將規定、規範的書面資料交給原告？）‧‧契約人員績效規定所有研究部的人員都知道，我們有ＰＩ會議，就有博士提出檢討，未提出論文者降為實驗室助理。」、「（原告問：懇談時間多久？）共實施三次，這是醫學研究會委員要求要留下紀錄。第一次是在一百年初、第二次是在一百年十一月十五日、第三次是一百年十二月二十一日。」、「（法官問：在第二次懇談時有無告知醫學研究會再寬限一年的決定？）有的。」、「（法官問：原告當時有何意見？）原告表示再延一年的話，她願意再延一年。」等語（見原審卷第㈡宗第六十至六十二頁反面），而證人蔡肇基亦於上開期日，證稱：「（被告複代理人問：以你記憶所提一百年十一月十五日是否與原告作懇談？）有的。」、「（被告複代理人問：地點何處？）我辦公室。」、「（被告複代理人問：在場者？）證人鄭細雄、原告。」、「（被告複代理人問：懇談內容？）請原告到辦公室來說最近有無論文發表，讓我在研究委員會議時可幫她作說明，原告認為我在逼她寫論文，後來原告說她沒有論文，生氣就離開。」、「（被告複代理人問：為何會召開此次懇談？）目的是為了幫原告蒐集一些論文向醫學研究會委員報告。」、「（原告訴訟代理人問：一百年一月十七日醫學研究會委員會決議之後是否與原告進行懇談？共有幾次？）有，我在一月底拿到會議記錄，二月初找 洪玲蓉 、原告、 藍祚鴻 一起談，提到醫學研究會有對沒有發表論文的同仁提出檢討，醫學研究會委員會紀錄要他們在一年內提出改善。之後我每兩個月內在部內會整理所有博士發表論文紀錄，我都會在開完會請部內博士要注意。」、「（原告問：一月底拿到會議記錄，你已經知道決議，你有立刻將會議記錄交給原告或告知原告？）會議是要我們研究部就沒有發表論文的同仁進行檢討，所以我在收到紀錄後才會找原告等人來談。」、「（原告訴訟代理人問：你有出示會議決議給原告？）沒有，但在部會議時我們都會宣導會議記錄。」、「（原告訴訟代理人問：一百年十一月十五日下午二時三十分是否曾與原告進行懇談？）有的。」、「（原告問：在當時有告訴原告會有解聘的行為？）我有跟原告講不續聘。」等語（見原審卷第㈡宗第六十二頁反面至六十三頁反面），是依上開員工工作說明書，可知上訴人之工作執掌項目，主要乃在於設計執行及督導工作研究計畫，撰寫研究計畫成果；撰寫研究及合作研究計畫，且依證人鄭細雄、蔡肇基之上開證詞，可知被上訴人醫院於訴外人徐士蘭提出檢討研究員發表論文等情事時，即曾找上訴人先後懇談三次，並給予上訴人一年期間準備論文發表，雖上訴人主張曾於一百年十二月八日以第一作者身分向國外期刊投稿論文，且於一百零一年一月二十四日獲該期刊主編回覆要求修改等語（見原審卷第㈡宗第二十三頁），惟上訴人迄今仍未提出上開期刊接受刊登之證明，據此，被上訴人醫院經多次預告上訴人及經過相當時間後，始依上開服務績效評核規定，予以上訴人不續聘之決定，應符合解僱最後手段性原則，從而上訴人之上開主張，難謂可取。
㈤、上訴人再稱：伊於被上訴人醫院任職期間共計發表十篇論文，符合被上訴人醫院所定義優質論文之標準者，高達八篇之多，可見伊所發表論文在水平之上，可見伊並無被上訴人所指無法勝任工作之情，又依據被上訴人醫院研究部網頁及論文專區之檔案顯示，被上訴人醫院對於優質論文之定義為「發表於領域期刊排名前百分之二十之SCI或SSCI論文比率，且被上訴人醫院更將此類論文歸類為「優質研究執行成效」，同時以超額基金核發獎金以資鼓勵，甚且，據臺中榮總一百零一年度超額基金獎勵論文核發明細表所載，經被上訴人醫院所核定並給予獎勵金之三十二篇優質論文中，竟有高達十一篇其第一及通訊作者均為院外人士，所占比率高達百分之三十四，然被上訴人醫院亦認定該論文符合優質論文之要求甚至核發獎勵金，可見被上訴人醫院始終強調伊應以第一作者或通信作者之名義發表論文始符合被上訴人醫院內部要求，顯屬無稽，實屬特別針對伊等契約研究人員所為之雙重標準等語。惟查，上訴人已自承發表十篇論文未曾領有過被上訴人醫院之獎金，且該十篇論文均非以第一作者之身分發表，有被上訴人提出被上訴人「生物處研究人員五年內研究表現指數（RPI)統計（表B）」一份為證（見原審卷第㈠宗第一００、一０一頁），足見上開上訴人所發表之上開十篇論文仍不符上開規定應以第一作者或通信作者之名義發表論文之要求，從而上訴人之上開主張，仍不足資為有利其之證明。
㈥、上訴人另主張：被上訴人醫院顯係因監察院之糾正，為降低契僱醫事人員之比率，驟將伊解僱等語。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。惟此上訴人並未能舉證以實其，從而上訴人上開所辯，尚難採信。
六、綜上所述，上訴人既有勞動基準法第十一條第五款規定之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」情事，則被上訴人醫院自得據以終止兩造間之勞動契約關係，從而上訴人提起本件訴訟，請求：⑴確認上訴人與被上訴人醫院間之僱傭關係存在。⑵被上訴人應自一百零一年三月一日起至其回復上訴人原職（及原研究室、實驗室、研究技術人員、儀器設備耗材、研究材料與成果等）繼續執行職務之日，按月於每月一日給付上訴人9萬470元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，依年息百分之五計算之利息，於法無據，不應准許。是則原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人之擴張之訴為無理由，應予駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果不生影響，爰不另一一論述。
八、據上論結，本件上訴及擴張之訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國102年5月15日
民事第六庭審判長法官袁再興
法官吳惠郁法官盧江陽以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官陳麗玉中華民國102年5月15日