裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第643號刑事判決
裁判日期：民國102年05月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第643號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告黃福添指定辯護人本院公設辯護人劉秋蘭上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院101年度訴字第266號中華民國102年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署100年度偵字第10187號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於如附表一編號１、２、３、4所示之販賣第一級毒品 海洛因 部分撤銷。
黃福添犯如附表一編號１、２、３、４所示之罪，各處如附表一編號１、２、３、４主文欄所示之刑（含主刑、從刑）。應執行有期徒刑拾伍年拾月。扣案之門號0000000000號SIM卡壹枚、未扣案之 諾基亞行 動電話壹支均沒收，其中諾基亞行動電話壹支，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
事實
一、黃福添（綽號「阿添」）前因⑴施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院於民國（下同）88年10月30日以88年度毒聲字第4136號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經臺灣彰化地方法院於89年1月10日以89年度毒聲字第77號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經臺灣彰化地方法院以89年度毒聲字第3561號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，至90年1月7日保護管束屆滿，視為強制戒治執行完畢，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第226號、227號為不起訴處分確定。⑵因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治並提起公訴，強制戒治部分，經臺灣彰化地方法院於92年10月8日以92年度毒聲字第2039號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年1月9日因法律修正毋庸繼續執行而釋放出所；提起公訴部分，則經臺灣彰化地方法院於92年11月28日以92年度訴字第1280號判處有期徒刑10月、5月，定應執行有期徒刑1年2月確定。
⑶因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以93年度易字第87號判決有期徒刑4年6月，刑之執行前強制工作3年，其不服上訴，經本院以93年度上訴字第578號判處有期徒刑3月10月，刑之執行前強制工作3年確定。⑵、⑶案件嗣經臺灣彰化地方法院於96年7月20日以96年度聲減字第1154號裁定減刑為有期徒刑5月、2月又15日，再合併定應執行刑為有期徒刑4年5月確定，經入監服刑，於99年5月3日縮短刑期假釋出監併付保護管束，於99年6月2日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。
二、黃福添詎不知悔改，明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，不得非法施用、持有、販賣，竟仍分別基於販賣第一級毒品以營利之犯意，分別以附表一編號１、２、３、４所示之販賣方式、時間、地點、金額，販賣第一級毒品海洛因予江 閔聰 。
三、經彰化縣警察局員林分局向臺灣彰化地方法院申請對黃福添所持上開門號實施通訊監察，查悉上情，並扣得其兄長 黃信維 所申請，供其販賣第一級毒品海洛因所用之門號0000000000號SIM卡1枚。
理由
甲、程序事項
壹、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以被告以外之人前於偵查中所為之證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由，且於審判中已主張詰問該被告以外之人，而未獲詰問的機會外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案證人 江閔聰 於偵查中具結所為之證述，被告黃福添及辯護人均未提及有何顯不可信之情況，自具有證據能力。至證人江閔聰於偵查中具結所為之證述雖與其於原審審理中之證述不符，其並於原審審理時證稱：我在檢察官那裡回答都不是實話，因為我當時毒癮還沒有戒除，怕被收押，因為如果有毒癮在身的話，如果8到12小時沒有再施用毒品，就會發作，我怕我當場收押進看守所，會很痛苦云云（見原審卷卷一第181頁），嗣被告於本院審理時亦指稱：「（問：沒有（指販賣第一級毒品）為何江閔聰最早在偵訊都有這樣的指訴？）因為那時我們在地院開庭時，他有提到說想要早點回去，那時毒品藥癮已經無法控制，希望快點回去施打毒品，所以一併都說向我買毒品，那時他急著回去注射毒品，他的意思上有些不清楚。」等語（見本院卷36頁），然查，證人江閔聰於100年10月5日警詢製作筆錄之過程中，有呈現多次打哈欠、低頭、揉眼睛，或者托腮，甚至一度趴在辦理由公桌上又抬起頭來等情，有原審勘驗筆錄1份在卷可稽（見原審影印卷三第162頁、第166頁至第174頁），堪認證人江閔聰確有毒癮發作之跡，但證人江閔聰遲至100年12月15日接受毒品案件入監服刑，此段時間已相隔2月餘，且當時偵訊之過程乃自上午11時34分起迄至12時18分許止，時間非長，不及1小時，證人江閔聰既知8到12小時沒有再施用毒品可能毒癮發作之虞，尚可自為控制，且證人江閔聰對於其於偵查中之證述亦無何指控檢察官有違法訊問之情事。況證人江閔聰於警詢之陳述係在毒癮發作之下所為，自應神智不清，囫圇吞棗，不知自己所陳述之內容為何，焉能在偵查中向檢察官證述如警詢所陳之內容。基此，可認證人江閔聰於偵訊之證述較為可採，且被告黃福添及辯護人於審理，均未提及證人江閔聰於偵訊之證述有何顯不可信之情況，自具有證據能力。
貳、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。
查本案承辦員警對於被告黃福添所持用上開門號0000000000號行動電話，實施通訊監察，前經臺灣彰化地方法院核准在案，此有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象及譯文人等之臺灣彰化地方法院100年聲監字第460號通訊監察譯文、通訊監察書附卷可稽。且承辦員警原係以被告黃福添涉犯販賣第一級毒品罪嫌等聲請通訊監察，而販賣第一級毒品罪係最輕本刑為無期徒刑之罪，而該等犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據者，又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處，則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音，自具有證據能力。
叁、再按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃
該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第156條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（見最高法院96年度台上字第1869號判決意旨）。查本案檢察官、被告黃福添及其辯護人於原審準備程序中及本院審理中均對於卷附之通訊監察譯文表示同意具證據能力（見原審卷第38頁反面、本院卷第35頁），本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是本院審酌上開通訊監察譯文作為時之情況，認為適當作為證據。
肆、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案作為認定事實所引用審判外之其餘相關供述證據，固屬傳聞證據，惟檢察官、被告黃福添及其辯護人於本院準備程序中均表示同意援引作為證據，已如前述，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料均有證據能力。
伍、扣案之門號0000000000號SIM卡1枚，非屬供述證據而無傳聞法則之適用，又無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經原審於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告黃福添及辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
乙、實體事項
一、訊據被告矢口否認上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊並未販賣如附表一編號１、２、３、４所示之第一級毒品海洛因予江閔聰云云，惟查：上開事實業據被告於警詢及偵查中坦承不諱（見彰化縣警察局員林分局員警分偵字第0000000000號卷第13頁至16頁【以下簡稱警卷】、100年度偵字第10187號卷第47頁反面），核與證人江閔聰於偵查中具結證述有向被告購買如附表一編號１、２、３、４所示之第一級毒品海洛因之情節相符（見100年度偵字第10187號卷第39頁反面、第40頁），另有如下如附表二所示之被告所持用之門號0000000000號行動電話與江閔聰所持用之門號之0000000000號行動電話通訊監察譯文內容可資佐證（見警卷第25頁至第27頁），被告確有販賣上開附表一編號１、２、３、４所示之第一級毒品海洛因予江閔聰堪予認定。
二、又被告雖於偵查中供稱：附表一編號１所示之第一級毒品海洛因之交易款項，江閔聰並未交付，然被告於警詢即坦承江閔聰已交付1千元等語（見警卷第14頁），與證人江閔聰於偵查中之證述相符（見100年度偵字第10187號卷第39頁反面），是附表一編號１所示之第一級毒品海洛因，證人江閔聰確已交付1000元，應堪認定。另被告於警詢供稱附表一編號４兩通電話之交易金額為１千元（見警卷第16頁），與其於偵查中之供述以及證人江閔聰於偵查中之證述，均稱「交易金額2千元」不符，本院參諸附表二編號４之通訊監察譯文，並無交易金額之通話紀錄，依罪疑惟輕之原則，本部分應為被告有利之認定，亦即附表一編號４兩通電話之交易金額應為１千元，公訴意旨認本部分交易金額應為２千元，尚非有據，附此敘明。另被告於偵查中均供稱：江閔聰並未交付附表一編號２、３、４之交易毒品款項予伊等語，而與證人江閔聰於偵查中證稱： 伊均 與被告一手交錢一手交貨之證述不符，但本院參酌上開附表二編號２、３、４之通訊監察譯文，亦未顯示證人江閔聰是否確有交付被告附表一編號２、
３、４之款項，尚無從僅憑證人江閔聰於偵查中之證述認定證人江閔聰確已支付附表一編號２、３、４之交易毒品款項予被告，附此敘明。另附表一編號２、３所示之二次毒品交易，時間雖僅距離不到15分鐘，然被告之發話基地台並不一，即附表一編號２部分在彰化縣○村鄉○○村○○路○○○巷○○號6樓、附表一編號３部分在彰化縣○○鄉○○村○○路○○○○○號，被告已有相當距離之移動，被告與江閔聰通話後之交易，應不僅相距15分鐘至明，是被告有上開附表一編號
２、３所示之２次販賣第一級毒品海洛因予江閔聰之犯行，並無何違常理之處，併此敘明。
三、被告雖另辯稱：因為那時伊與江閔聰在地院開庭時，江閔聰有提到說想要早點回去，那時毒品藥癮已經無法控制，希望快點回去施打毒品，所以一併都說向伊買毒品，那時江閔聰急著回去注射毒品，他的意思上有些不清楚。而伊之所以於偵查中坦承係伊考慮到警察拿筆錄給伊看，警察交代說如果伊沒有承認的話，一定會被判重刑，那時伊很害怕，所以迷迷糊糊的時候就全部都有承認等語（見本院卷第36頁），惟本件被告不僅於警詢承認上開販賣第一級毒品犯行，更於偵查中再度承認販賣上開販賣第一級毒品犯行，而所謂被告指稱之「警察交代說如果伊沒有承認的話，一定會被判重刑」等語，僅僅顯示警察向被告說明有關量刑之準據，且依毒品危害防制條例第17條第2項亦設有 白自白 減輕其刑之規定，並無從以被告上開所辯認定警察對被告己方施強暴、脅迫，另有關證人江閔聰於偵查中恐毒癮發作之說詞不可採，亦經本院說明如理由甲之壹所述，茲不再贅述，從而被告上開所辯，均不可採。另證人江閔聰雖於原審審理時證稱：「（問：【請求提示100年6月24日通訊監察譯文】早上5點多相約，後來晚上6點多你們約在溝仔邊，你說『怎麼沒有看到你』，他說『他在裡面』，後來晚上8點04分，他說『我在家，好阿』，你們當天在做何事情？）早上5點是相約要去喝美沙冬，傍晚6點多我去找他，找他幾乎都是為了毒品，但是合資還是共同施用，我不清楚。為何有晚上8點4分的通話，我不記得了。」（見原審卷影印卷一第184及其反面頁）、「吸毒的人是相隔8到12小時不用毒品就會毒癮發作。那時候我有在上工，有領錢的話，施打的次數就會比較頻繁。26日當天我拜託他買了二次，一次是早上，一次是晚上」（見原審卷卷一第185反面頁）、「（問：【請求提示100年7月17日通訊監察譯文】早上9點，你說你出來我在你們家樓下，後來又說如果園裡忙完，朋友約喝一杯，要不要去？那天在做何事？）那天是朋友相約要一起去喝酒，沒有施打或購買毒品。那天應該還有在喝美沙冬。」等語（見原審卷卷一第185頁反面、186頁），證人江閔聰雖證稱係合資以及邀約被告喝酒，然以被告偵查中供稱：被告錢均欠著等語，顯難認被告與證人江閔聰係合資購買第一級毒品海洛因。又100年7月17日之二通電話（即附表二編號４之１、４之２），被告於警詢及偵查中均供稱係販賣第一級毒品予江閔聰，核與證人江閔聰於偵查中證述情節相符，證人江閔聰上開審理中證稱係邀約喝酒，屬事後迴護之詞，顯非可採。
四、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，始得認為無販賣行為，而僅以轉讓罪論處，最高法院100年度台上字第4683號判決意旨可參。查販賣海洛因係政府嚴予查緝之違法行為，且海洛因可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸海洛因毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。另按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。衡以被告使用其兄長黃信維所使用之門號SIM卡作為販毒之聯繫（見警卷第2頁），且於與購毒者間之對話內容短暫，多以「那個」表示，且在電話中向證人江閔聰表示「電話中不要講見面再說」等語（見警卷第24頁通訊監察譯文），此舉無非係藉以躲避查緝，可知被告當知販毒為違法重罪，查緝甚嚴。又查，被告與購毒者江閔聰縱係認識二十餘年之友人（見原審影印卷卷三第130反面頁），然其若無藉此牟利之情，自無自甘承受重典，費心親自出面與渠等相約之地點交付毒品海洛因。又被告多次交易未當面取款而向江閔聰表示下次再拿沒關係（見警卷第24頁通訊監察譯文），並任由江閔聰積欠，被告販賣毒品海洛因與江閔聰主觀上顯係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為，洵堪認定。
五、綜上各節，被告所犯上開4次販賣第一級毒品海洛因犯行，事證明確，被告販賣第一級毒品共4次之事實，均堪認定，各應依法論科。
六、論罪科刑
㈠、按海洛因屬鴉片類毒品，施用者會產生興奮、自暴自棄、急於依賴藥物、情緒不穩定，瞳孔收縮、精神弛怠、性衝動減弱、產生幻覺、視力減退、便秘、呼吸抑制、嘔吐、言語發生障礙、注意力分散等症狀。濫用過量者會因昏睡、昏迷、體溫下降、血壓降低、呼吸抑制導致休克而死。施用者在極短的時間內，就會因為耐藥性的產生而使需求量急速增加，使心理上或生理上都會對海洛因產生強烈的渴求與依賴，一旦成癮，戒治困難，是海洛因列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得非法持有及販賣，先予敘明。
㈡、被告非法販賣海洛因，核其所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（共4罪）。又被告就如附表一編號１、２、３、４所為販賣而持有海洛因，其持有之低度行為已分別為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣、被告就如附表一編號１、２、３、４所示4次販賣第一級毒品犯意各別、行為互殊，應分論併罰（最高法院97年度台上字第873號、97年度台上字第1060號、97年度台上字第1400號判決要旨參照）。
㈤、關於刑之加重、減輕部分：被告有如事實欄一所述之科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於執行完畢後5年內再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（惟販賣第一級毒品罪中法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。
㈥、按被告所為販賣第一級毒品罪之部分，其法定刑為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設販賣第一級毒品之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告所為附表一編號１、２、３、４所示各次販賣第一級毒品犯行，各次數量均屬小額零星販賣，其販賣價格均僅1000元，各次數量非鉅，尚無藏有鉅量之毒品，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相較，對社會之危害稍低，被告或係能力不足供己用毒開銷，而在吸毒者彼此互通有無，並賺取其中些微差價，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，倘一律論處毒品危害防制條例第4條第1項之罪之法定本刑死刑或無期徒刑，不免過苛，就被告所犯附表一各情狀及獲利等情，仍有情輕法重失衡之處，本院認被告就如附表一編號
１、２、３、４所示各次犯罪情狀量處死刑或無期徒刑，在客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條規定就被告如附表一編號１、２、３、４所示各次犯販賣第一級毒品罪部分均減輕其刑。
㈦、原審判決關於被告附表一編號１、２、３、４販賣第一級毒品海洛因部分疏未詳予勾稽，諭知無罪，顯有違誤，原審法院檢察署檢察官上訴意旨主張本件業經被告於警詢及偵查供承販賣如附表一編號１、２、３、４所示第一級毒品海洛因予江閔聰無訛，且經江閔聰於偵查中指證被告確有販賣如附表一編號１、２、３、４所示之第一級毒品海洛因予伊明確，復有被告與江閔聰之通訊監察譯文在卷可稽，原審判決諭知被告被訴附表一編號１、２、３、４所示販賣第一級毒品海洛因部分無罪，顯有違誤等語，指摘原審判決關於被告附表一編號１、２、３、４販賣第一級毒品海洛因部分不當，即有理由，應由本院將原審判決上開諭知無罪部分，予以撤銷改判，爰審酌被告明知海洛因係屬毒品危害防制條例所列之毒品，經政府宣導並查緝甚嚴，竟鋌而走險為本案如附表一編號編號1、2、3、4所示之販賣第一級毒品犯行，其行為除危害國民身體健康及社會風氣外，並助長毒品流通，易導致社會危險；所生危害不容小覷；復販毒常使施用者經濟、生活地位發生實質改變，易造成家庭破裂，其仍不思販賣對象可能面臨之困境，實因嚴懲，惟念及被告於偵訊時就所有犯行之主要事實予以坦承，並斟酌被告犯罪之動機及販賣毒品之種類、數量、次數、所獲取之利益非鉅，兼衡其智識程度、素行、目的及公訴人之求刑，綜合上情，稍顯過重等一切情狀，分別量處被告黃福添如附表一編號１、２、３、４所示之各刑，並定其應執行之刑如主文所示。
七、沒收部分
㈠、按毒品危害防制條例第19條第1項，係採義務沒收主義，但該法條並未規定「不問屬於犯人與否」，均沒收之，自仍以屬於被告或共犯所有者為限，始應予以沒收（最高法院99年度台上字第6876號判決意旨參照）。次按行動電話之SIM卡，係電信公司交與客戶使用，該門號期滿或退租時，電信公司僅須將原卡片所設定之資料由該公司之行動電話系統中消除，卡片並非由客戶所借用，亦無約滿或儲值額度用罄後應予回收之機制，此為公眾週知之現今行動電話使用交易之常態，則依循現今交易型態，扣案之門號0000000000號SIM卡1枚，雖為證人黃信維名義所申請，現仍由其使用中（見原審影印卷卷三第242、243頁），惟於本案發生之時，此SIM卡已由證人黃信維申請後供被告黃福添使用一節，業經被告自承在卷（原審影印卷卷三第224頁），依該SIM卡並未歸還而為警所扣得以觀，顯見被告於本案發生之時，就上開SIM卡1枚，已取得所有權甚明，則被告就此作為本案販賣所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項，於被告各次犯行主文項下諭知沒收。又上開宣告沒收之物，因已扣案，無全部或一部不能沒收之情形，無庸依同條項後段諭知如全部或一部不能沒收時追徵其價額或以其財產抵償之（最高法院95年度台上字第5106、3133、1001號判決意旨參照）。
㈡、未扣案之NOKIA牌之行動電話1支，為被告黃福添所有，據被告供承在卷（見原審卷影印卷一第34反面、35頁），分別為供被告犯本案販賣第一級毒品所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告黃福添所犯如附表一編號１、２、３、４所示之罪刑項下，宣告沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。
㈢、按「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。而犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度台上字第3081號、99年度台上字第3759號判決要旨參照）；另本條項規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第2743號、96年度台上字第5400號判決要旨參照）。查，被告販賣第一級毒品海洛因與證人江閔聰，取得如附表一編號１所示之1000元，屬因販賣毒品所得之金錢，雖未扣案，惟此部分無法證明業已滅失，依上開說明，不問該筆金錢中何部分屬於成本何部分屬於利得，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告與就附表一編號２、３、４販賣第一級毒品部分，因未能證明已取得價金，故被告並無所得，自無從為沒收或以財產抵償之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經 許睦坪 檢察官到庭執行職務。
中華民國102年5月15日
刑事第一庭審判長法官林榮龍
法官劉榮服法官胡忠文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖家莉中華民國102年5月15日附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬────┬────┬─────┬─────┬───────┬────┬───────────┬───────┐│編號│販賣時間│販賣地點│交易方式及│販賣對象│販賣所得（新臺│備註│證據出處│主文│││││販賣金額（││幣）││││││││新臺幣）││││││││││││││││││││││││││├──┼────┼────┼─────┼─────┼───────┼────┼───────────┼───────┤│1│100年6月│彰化縣員│江閔聰欲向│江閔聰│1千元│起訴書附│1、被告於警詢、偵訊之│黃福添販賣第一│││24日20時│ 林鎮 大峰│黃福添購買│││表編號2│自白（見警卷第14頁│級毒品，累犯，│││4分30秒│ 里井仔巷 │海洛因，持││││、偵卷第47頁反面）│處有期徒刑拾伍│││後之某時│88號（黃│門號098118││││2、證人江閔聰於偵訊之│年貳月。扣案之│││許│福添住處│9585號行動││││證述（見偵卷第39頁│門號０九二五二│││【通聯時│樓下）│電話與黃福││││反面）│三四０五六號│││間及通話││添持用之門││││3、警卷第26頁│SIM卡壹枚、未│││內容見附││號00000000│││││扣案之諾基亞行│││表二編號││56號行動電│││││動電話壹支均沒│││１】││話聯繫，相│││││收，其中諾基亞│││││約在左列地│││││行動電話壹支，│││││點交易，在│││││如全部或一部不│││││上開地點，│││││能沒收時，追徵│││││黃福添販賣│││││其價額。未扣案│││││價值1千元│││││販賣第一級毒品│││││之海洛因1│││││所得壹仟元，沒│││││包與江閔聰│││││收，如全部或一│││││，江閔聰則│││││部不能沒收時以│││││交付１千元│││││其財產抵償。│││││予黃福添。││││││││││││││││├──┼────┼────┼─────┼─────┼───────┼────┼───────────┼───────┤│2│100年6月│彰化縣員│江閔聰欲向│江閔聰│１千元│起訴書附│1、被告於警詢、偵訊之│黃福添販賣第一│││26日上午│ 林鎮大峰 │黃福添購買│││表編號2│自白（見警卷第15頁│級毒品，累犯，│││12時56分│里井仔巷│海洛因，持││││、偵卷第47頁反面）│處有期徒刑拾伍│││許【通聯│88號之黃│門號098118││││2、證人江閔聰於偵訊之│年貳月。扣案之│││時間及通│福添住處│9585號行動││││證述（見偵卷第39頁│門號０九二五二│││話內容見│樓下附近│電話與黃福││││反面）│三四０五六號│││附表二編│ 芭樂園 │添持用之門││││3、警卷第26頁│SIM卡壹枚、未│││號２】││號00000000│││││扣案之諾基亞行│││││56號行動電│││││動電話壹支均沒│││││話聯繫，相│││││收，其中諾基亞│││││約在左列地│││││行動電話壹支，│││││點交易，在│││││如全部或一部不│││││上開地點，│││││能沒收時，追徵│││││黃福添販賣│││││其價額。│││││價值1千元││││││││││之海洛因1││││││││││包與江閔聰││││││││││，尚無證據││││││││││明江閔聰付││││││││││款。││││││├──┼────┼────┼─────┼─────┼───────┼────┼───────────┼───────┤│3│100年6月│彰化縣員│黃福添以其│江閔聰│１千元│起訴書附│1、被告於警詢、偵訊之│黃福添販賣第一│││26日13時│林鎮大峰│持有門號09│││表編號2│自白（見警卷第15頁│級毒品，累犯，│││11分之後│里井仔巷│00000000號││││、偵卷第47頁反面）│處有期徒刑拾伍│││【通聯時│88號之黃│行動電話與││││2、證人江閔聰於偵訊之│年貳月。扣案之│││間及通話│福添住處│江閔聰所持││││證述（見偵卷第39頁│門號０九二五二│││內容見附│樓下附近│有之門號09││││反面頁）│三四０五六號│││表二編號│芭樂園│00000000號││││3、警卷第26頁│SIM卡壹枚、未│││3】││行動電話聯│││││扣案之諾基亞行│││││繫，相約於│││││動電話壹支均沒│││││左列地點交│││││收，其中諾基亞│││││易，並左列│││││行動電話壹支，│││││時間，在上│││││如全部或一部不│││││開地點，黃│││││能沒收時，追徵│││││福添販賣價│││││其價額。│││││值1千元之││││││││││海洛因1包││││││││││與江閔聰，││││││││││尚無證據證││││││││││明江閔聰已││││││││││付款。││││││├──┼────┼────┼─────┼─────┼───────┼────┼───────────┼───────┤│4│100年7月│彰化縣員│江閔聰欲向│江閔聰│１千元│起訴書附│1、被告於警訊、偵訊之│黃福添販賣第一│││17日9時│林鎮大峰│黃福添購買│││表編號2│自白（見警卷第16頁│級毒品，累犯，│││31分左右│里井仔巷│海洛因，持││││、偵卷第48頁反面）│處有期徒刑拾伍│││及100年│88號（黃│門號098118││││2、證人江閔聰於偵訊之│年貳月。扣案之│││7月17日│福添住處│9585號行動││││證述（見偵卷第40頁│門號０九二五二│││9時42分│樓下）│電話與黃福││││）│三四０五六號│││左右【通││添持用之門││││3、警卷第26頁、第27頁│SIM卡壹枚、未│││聯時間及││號00000000│││││扣案之諾基亞行│││通話內容││56號行動電│││││動電話壹支均沒│││見附表二││話聯繫，相│││││收，其中諾基亞│││編號４之││約在左列地│││││行動電話壹支，│││１及編號││點交易，在│││││如全部或一部不│││４之２】││上開地點，│││││能沒收時，追徵│││││黃福添販賣│││││其價額。│││││價值1千元││││││││││之海洛因1││││││││││包與江閔聰││││││││││，尚無證據││││││││││證明江閔聰││││││││││已付款。││││││││││││││││└──┴────┴────┴─────┴─────┴───────┴────┴───────────┴───────┘┌──┬───────┬───────┬───────────────┬──────┬───────┐│編號│行動電話│時間│譯文內容│黃福添基地台│備註││││││地址││├──┼───────┼───────┼───────────────┼──────┼───────┤│１│0000000000（被│100年6月24日20│（A：黃福添、B：江閔聰）│彰化縣員林鎮│警卷第26頁│││告黃福添）│：04：30│A:我在家啦│中山路二段││││0000000000（江││B:好│115號田樓││││閔聰）││A:好││││││││││├──┼───────┼───────┼───────────────┼──────┼───────┤│２│0000000000（江│100年6月26日12│（A：黃福添、B：江閔聰）│彰化縣大村鄉│警卷第26頁│││閔聰）00000000│：56：43│A：你怎麼掛我電話？│福興村山腳路││││56（被││B:我想說你說好。│110巷58號││││告黃福添）││A:你又沒說地方.│6樓││││││B:我想說你在家。│││││││A:家裡很多人不方便│││││││B:那裡吧，芭樂園喔。│││││││A：哼。│││││││B:好，我跟丈人講一下。││││││││││├──┼───────┼───────┼───────────────┼──────┼───────┤│３│0000000000（被│100年6月26日13│（A：黃福添、B：江閔聰）│彰化縣秀水鄉│警卷第26頁│││告黃福添）0981│：11：38│B:要你帶嗎？│陝西村番花路││││189585（江閔聰││A:好│366之1號││││）││││││││││││├──┼───────┼───────┼───────────────┼──────┼───────┤│４之│0000000000（被│100年7月17日09│你出來一下我在下面│彰化縣員林鎮│警卷第26頁││１│告黃福添）0981│：31：13││山腳路五段││││189585（江閔聰│││265號3樓││││）││││││││││││├──┼───────┼───────┼───────────────┼──────┼───────┤│４之│0000000000（被│100年7月17日09│你園裡忙完後，朋友約要去喝一杯│彰化縣大村鄉│警卷第27頁││２│告黃福添）0981│：42：41│，看要不要一起去│福興村山腳路││││189585（江閔聰│││110巷58號│││││││6樓││└──┴───────┴───────┴───────────────┴──────┴───────┘