裁判字號：最高行政法院94年判字第1156號判決
裁判日期：民國94年07月28日
裁判案由：營業稅
最高行政法院判決
94年度判字第01156號上訴人財政部臺北市國稅局代表人甲○○被上訴人金懋傳播事業有限公司代表人乙○○上列當事人間因營業稅事件，上訴人對於中華民國92年4月9日臺北高等行政法院91年度訴字第199號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、被上訴人於民國86年8月19日銷售臺灣電視公司製作之八點檔連續劇「明天有你」之片頭片尾曲播出權與訴外人新兄弟股份有限公司（下稱新兄弟公司），合約價格6,000,000元（含營業稅）。原處分機關臺北市稅捐稽徵處（嗣由上訴人承受營業稅業務）以被上訴人經檢舉查獲未依法給與他人憑證，而以訴外人 丁寶 傳播有限公司（下稱丁寶公司）開立之統一發票交付予新兄弟公司，致86年度漏報進貨金額計新臺幣（下同）5,714,286元，同年度漏報銷售額計5,714,286元，乃核定被上訴人逃漏營業稅，應補徵營業稅額計285,714元，並按所漏稅額處3倍罰鍰計857,100元（計至百元止）；另按未依法取得他人憑證金額5,714,286元處5%罰鍰計285,714元，共計罰鍰1,142,814元。被上訴人不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，亦遭駁回，遂就漏進部分循序提起行政訴訟。
二、被上訴人於原審主張：其於86年8月19日與新兄弟公司簽訂系爭播出權銷售合約，合約價格計6,000,000元（含營業稅），以丁寶公司開立之統一發票交付新兄弟公司，確漏開發票漏報銷售額5,714,286元。惟被上訴人於上開情事遭查獲後，急於掩飾並遭人誤導，且丁寶公司之董事 應志偉 係被上訴人之股東，為關係企業，乃補具將系爭播出權於86年8月16日讓與丁寶公司之讓與書，擬藉此合理解釋為何交付丁寶公司之統一發票予新兄弟公司。詎原處分機關不僅就上開漏報銷售額處罰，更加處罰漏進未取得丁寶公司之發票之行為罰，同時處分丁寶公司未給予他人憑證之行為罰285,714元。上訴人可以調查新兄弟公司有付款與被上訴人之「資金流向」而認定被上訴人有銷貨（轉讓系爭播出權）事實，但對於上訴人所指被上訴人漏進部分被上訴人並無支付貨款予丁寶公司之「資金流向」則無須查明即予處罰，原處分機關及訴願決定機關顯然有消極不適用訴願法第67條及行政程序法第36條之規定。為此訴請將訴願決定及原處分關於罰鍰部分超過857,100元部分（即漏進部分）均撤銷。
三、上訴人則以：被上訴人前開違章事實，有檢舉函、新兄弟公司開立與被上訴人之付款支票、被上訴人負責人乙○○之談話筆錄、新兄弟公司會計經理 簡榮慧 之談話筆錄、統一發票、新兄弟公司與被上訴人於86年8月19日所簽訂之合約書、被上訴人於86年8月15日書立之讓與書、原處分機關稽核報告等可稽，違章事證明確，洵堪認定。被上訴人與新兄弟公司簽訂合約時，明知已將系爭業務讓與丁寶公司，故意隱瞞事實復與不知情之新兄弟公司再簽訂合約，是以該合約應具有法律上效力，況新兄弟公司亦將系爭款項支付與被上訴人，原處分並無不合等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：按行為時營業稅法第1條規定：「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅。」第33條規定：「營業人以進項稅額扣抵銷項稅額者，應具有載明其名稱、地址及統一編號之左列憑證：一、購買貨物或勞務時，所取得載有營業稅額之統一發票。二、有第3條第3項第1款規定視為銷售貨物，或同條第4項準用該條款規定視為銷售勞務者，所自行開立載有營業稅額之統一發票。三、其他經財政部核定載有營業稅額之憑證。」第19條第1項第1款規定：「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第33條所列之憑證者。」第34條規定：
「營業人會計帳簿憑證之管理辦法，由財政部定之。」稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第21條第1項前段規定：「對外營業事項之發生，營利事業應於發生時自他人取得原始憑證，如進貨發票，或給與他人原始憑證，如銷貨發票。」是依上開規定，營利事業於交易時即有自他人取得憑證之義務，因之稅捐稽徵法第44條規定：「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得，．．．應就其未給與憑證、未取得憑證．．．，經查明認定之總額，處百分之五罰鍰。」本件兩造不爭上開日期為86年8月15日讓與書係被上訴人自行提出且其形式上真正等情，並有該讓與書附卷可按，堪信為真實。上訴人依稅捐稽徵法第44條之規定，處被上訴人以罰鍰285,714元，無非以被上訴人自行製作之讓與書為證，惟被上訴人於訴訟中否認該讓與書實質上之真正，主張係案發後始製作等語。查該讓與書僅有被上訴人單方面之簽署，且其內容謂：「．．．若以本公司之關係所簽訂之版權合約業務亦應交由丁寶傳播有限公司實際執行處理之。」似已「預見」被上訴人於日內即將該就播出權（或版權）另與他人締約，其真實性即值懷疑。且殊難想像被上訴人為何於將系爭播出權轉讓新兄弟公司之前夕，竟將該權利賣出，復又買回，此顯與商業交易之運作背道而馳，是被上訴人主張該讓與書係事後始製作等語，尚屬可信。再從上開讓與書內容觀之，至多僅能說明被上訴人將系爭播出權讓與丁寶公司，至於買賣之要件其對價為若干？如何履約已有不明。且被上訴人嗣後係以如何之方式再取得該播出權？買賣、贈與或其他方式？其對價又為若干？上訴人就此事實關係事項全無查明舉證。此外，本院亦查無其他證據足以證明被上訴人有讓與系爭播出權與丁寶公司殊難信上訴人之抗辯為真實。按行政程序法第36條規定：「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利或不利事項一律注意。」此乃法治國家依法行政原則之表現，不因原處分作成之時間在行政程序法施行前而異。本件被上訴人於對外有營業事項發生時，不自行開立統一發票與交易相對人，而以他營利事業之統一發票交付，逃漏稅捐依法應受處罰，其在原處分機關調查過程中，又製作上開讓與書以圖卸責，於道德上固應予以譴責，惟上訴人於行政程序中，仍應就當事人有利或不利事項一律注意，始符合上揭法治國家之要求。綜上所述，原處分（含原罰鍰處分）依稅捐稽徵法第44條處被上訴人以罰鍰285,714元，尚有違誤，訴願決定未予糾正，同有不當，被上訴人訴請撤銷關於此部分之原處分（含原罰鍰處分）及訴願決定，為有理由，而判決原處分（含原罰鍰處分）及訴願決定關於罰鍰超過857,100元部分均撤銷。
五、上訴意旨略謂：依營業稅法第3條第3項第1款規定，營業人以其購買之貨物，無償移轉他人所有者，視為銷售貨物。故被上訴人與丁寶公司間之交易無論是否有償之買賣或未給付對價，均須開立統一發票，上訴人無須查證其有無給付對價。被上訴人將系爭播出權於86年8月16日讓與丁寶公司，又於86年8月19日與新兄弟公司簽訂系爭播出權銷售合約，為履行該合約，勢須從丁寶公司買回或請求讓回該播出權，故被上訴人與丁寶公司間之交易，丁寶公司須開立統一發票予被上訴人則須開立統一發票予新兄弟公司，惟因被上訴人意圖逃漏營業稅，遂將丁寶公司應給付被上訴人之統一發票直接交予新兄弟公司，此等交易事實，亦得由被上訴人起訴書及新兄弟負責人之談話筆錄得證，原審未說明不採上開證據之理由，判決顯有理由不備。原審既認定被上訴人與新兄弟公司交易屬實，又認被上訴人與丁寶公司間之交易不存在，則新兄弟公司未取得被上訴人所開立之統一發票，屬被上訴人漏開，惟新兄弟公司為何從被上訴人處取得丁寶公司之統一發票，如何解釋？原判決亦隻字未提。原判決已於理由中認定該讓與書之真正，卻為相反之判決，其理由亦屬矛盾。被上訴人於原審已自認丁寶公司因未開立統一發票予被上訴人而遭裁罰確定，原審卻為相反事實認定之判決，未予調查事實說明為何相異事實之認定。原審未區分單純漏開發票行為及進貨交易漏取得進項憑證與銷貨漏開發票二行為之不同，未依職權查證，僅以營業人之主張，即免其行為罰，易導致營業人之僥倖心理，影響稅制。
六、原判決經核於法無違。經查原判決係認定系爭播出權原係被上訴人所有，將之出售與新兄弟公司，本應自行開立發票予新兄弟公司，卻以丁寶公司開立之統一發票交付，嗣為彌縫，乃書立系爭讓渡書，欲作成被上訴人先將系爭播出權讓與丁寶公司，由丁寶公司出售予新兄弟公司，故丁寶公司開立統一發票予新兄弟公司形式。原判決僅認定系爭讓渡書形式上為真正，並非認定被上訴人確有如讓渡書所載將系爭播出讓與丁寶公司情形，並無矛盾。又原判決既認定系爭讓渡書所載內容不實，被上訴人未將系爭播出權讓與丁寶公司，自無被上訴人須再向丁寶公司買回或請求讓回，而依營業稅法第3條第3項第1款規定，無論有償或無償，均應取得丁寶公司開立之發票問題。況如依上訴人所述情形，被上訴人將播出權讓與丁寶公司，則被上訴人應先開立統一發票與丁寶公司，其向丁寶公司買回或請求讓回時，由丁寶公司開立統一發票予被上訴人，被上訴人將之再售予新兄弟公司，應再開立統一發票予新兄弟公司，而原處分機關並未依上開方式處置（未論及被上訴人讓與丁寶公司時應開立發票），其處置與所指情形不符。被上訴人起訴時，對原處分全部不服，為免除其漏開發票責任，故主張其原為彌縫而作之讓渡書內容為真，嗣減縮聲明，而改主張如前，原審依調查結果，認其嗣後之主張可採，而未再論及被上訴人原主張，尚無不可。再者，新兄弟公司負責人乙○○及其所委會計簡榮慧之談話筆錄，未提及被上訴人與丁寶公司間交易情形，即與本件（系爭進貨交易之罰鍰）無涉，原判決自無庸就無關之證據說明未採之理由，故難據此認原判決理由不備。被上訴人將其播出權售予新兄弟公司，與被上訴人曾否將播出權讓與丁寶公司，再向丁寶公司買回或請求讓回，兩者無必然關聯，原判決認被上訴人與新兄弟公司之交易屬實，被上訴人未曾將播出權讓與丁寶公司，應無矛盾之處。被上訴人出售系爭播出權予新兄弟公司，何以交付丁寶公司之發票，其可能原因不一，例如該二公司為關係企業，可能為平衡兩公司之營業額，減少稅負，上訴人所述情形，非唯一可能，惟原判決既認依前述證據，已可認定被上訴人未曾讓與系爭播出權予丁寶公司，是無必要再調查被上訴人以丁寶公司之統一發票交付新兄弟公司之理由，原判決未提及此部分，亦不得認判決理由不備。至另案丁寶公司違章案之認定為何，無受拘束原審之效力，原審為不同之認定，亦無不可。原判決認定被上訴人無讓與系爭播出權予丁寶公司之事實，自無上訴人所指進貨交易漏取得進項憑證及銷貨漏開發票二行為，被上訴人無該（進貨）部分違章行為，原判決予以撤銷該部分罰鍰，係依法判決，無紊亂稅制，造成營業人僥倖心理之可言。上訴人執詞就原審取捨證據，認定事實之職權行使，指摘為不當，聲明廢棄，非有理由，應予駁回。
七、依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國94年7月28日
第一庭審判長法官黃綠星
法官陳秀美法官蔡進田法官黃璽君法官廖宏明以上正本證明與原本無異中華民國94年7月29日
書記官邱彰德