裁判字號：最高行政法院94年判字第1144號判決
裁判日期：民國94年07月28日
裁判案由：服務標章
最高行政法院判決
94年度判字第01144號上訴人陞磊企業有限公司代表人丙○訴訟代理人 陳生全 律師被上訴人經濟部代表人甲○○
參加人德客士國際股份有限公司代表人乙○○上列當事人間因服務標章事件，上訴人對於中華民國92年12月10日臺北高等行政法院91年度訴字第3785號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、上訴人於民國（下同）八十六年五月二十三日以「小豆苗及圖」服務標章，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第四十二類之超級市場服務，向原處分機關申請註冊，經准列為註冊第一○七八七三號服務標章（下稱系爭服務標章），嗣參加人德客士國際股份有限公司以該註冊服務標章有違註冊時商標法第七十七條準用同法第三十七條第七款及第十二款之規定，檢具「小豆苗及圖」等商標（下稱據以評定商標），對之申請評定，經原處分機關審查，以九十一年三月四日中台評字第八八○五三三號服務標章評定書為申請不成立之處分，參加人不服，提起訴願，被上訴人以九十一年八月二十七日經訴字第○九一○六一二○八四○號訴願決定將原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。上訴人不服該訴願決定，遂提起行政訴訟。原審法院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰依職權裁定命獨立參加被上訴人之訴訟。
二、本件上訴人在原審起訴主張：本件服務標章所指定之營業種類為超級市場，係屬綜合性商品零售，而非特定商品零售，零售服務標章註冊審查要點第三條定有明文，其非供應特定商品之服務甚明。故本件服務標章縱有與據以評定商標相同或近似之情事，依本院七十三年判字第七九四號判例及經濟部智慧財產局於八十七年四月八日以台商九八○字第二○四九九七號公告之「類似商品及類似服務審查基準」之規定，亦根本不得引商標法第五十二條、第三十七條第十二款之規定而評定其註冊無效。原訴願決定以超級市場「大部分亦為供應該等商品販售之服務」為由，而認為本件超級市場服務標章所表彰之營業與據以評定之商標所指定商品為同一或類似而有商標法第三十七條第十二款之適用，其見解有違本院七十三年判字第七九四號判例之意旨，並有違審查基準第六條第二款之規定，其決定當然應予撤銷；超級市場所提供販售服務之商品乃各類之商品，而同一種類商品又有各種不同品牌之分，故超級市場內販售之商品雖有麵條、酒類、冰、冰淇淋，等各類民生食品，惟該等民生食品有各種品牌之民生食品，消費者均知該等不同品牌民生食品為來自各個不同之產銷者，面對提供千百種不同之品牌商品之超級市場當然不會誤認該超級市場所提供之商品與據以評定商標所表彰之商品為來自相同或有關聯之來源。又據以評定之商標從未表彰過商品，依社會通念及市場交易情形不會使消費者誤認上訴人之服務與據以評定之商標表彰之商品為相同或有關聯之來源。市場上從未出現過用據以評定之商標表彰之商品（據參加人於庭訊中陳述小豆苗商標僅曾經使用於水），既然如此，依社會通念及市場交易情形豈會使消費者誤認上訴人提供之服務與據以評定之商標所表彰之商品為相同或有關聯之來源等語。求為撤銷訴願決定之判決。
三、被上訴人則以：系爭註冊第一○七八七三號「小豆苗及圖」服務標章圖樣與據以評定之「小豆苗及圖」等商標圖樣相較，二者均有相同之中文「小豆苗」三字及豆苗之圖樣，僅豆苗圖樣所置放之位置有異，二者應屬近似商標。再者，商品與服務之間亦有可能構成類似，尚不能以其一為表彰服務之營業，一為表彰商品，而謂兩者不生同一或類似之問題。本件原處分機關固認為系爭服務標章指定使用於超級市場為綜合性商品零售之服務，而據以評定商標係指定使用於各種特定商品，然據以評定商標廣泛指定使用於麵條、酒類、冰、冰淇淋等各式民生食品，而系爭服務標章所表彰之營業，大部分亦為供應該等商品販售之服務，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般消費者誤認其為來自相同或有關聯之來源者，二者應屬同一或類似，而有商標法第七十七條準用第三十七條第十二款規定之適用等語，資為抗辯。
四、原審判決駁回上訴人之訴，其理由略以：㈠按「服務標章所表彰之營業，如為供應特定商品之服務，而該商品與他人商標所指定使用之商品相同或類似者，即應認屬同一或同類而有首揭規定之適用，不能以其一為表彰服務之營業，一為表彰商品，而謂兩者不生同一或同類問題。」本院七十三年判字第七九四號判例，可資參照。㈡本件系爭服務標章所指定使用之超級市場服務，係將各種生鮮食品及日常生活用品分類、上架、任由消費者選取，再於出口處計價之一種提供方便消費者選購之大規模綜合性商品零售商場，其供應之商品固非如各個據以評定商標所指定使用之特定商品；惟查，參加人申請評定時，其所提出據以評定之商標經註冊有案者共有一百一十件，指定使用於舊分類第十七．．．等類，如酒．．．等商品，且為「豆田」商標指定使用於糖果、蜜餞、餅乾、蛋糕等商品，幾乎已囊括超級市場所販售者。是本件據以評定商標所指定之商品種類非常廣泛，已與系爭服務標章所指定使用之超級市場所供應之商品範圍大致相當，依一般社會通念及市場交易情形，自易使一般消費者誤認其為來自相同或有關聯之來源者，揆諸前揭本院之判例解釋，二者指定之商品、服務，即應認為同一或類似，而有首揭商標法第七十七條準用第三十七條第十二款規定之適用。
五、本件上訴意旨略謂：上訴人於原審主張：依改制前行政法院七十三年判字第七九四號判例及商標及類似服務審查基準六
㈡、㈢，僅特定商品零售服務與商標間始有相同或類似之問題，綜合性商品零售服務與商標間，本質上並無類似商品之關係。又依商標法第七十七條準用商標法第三十七條第十二款之規定，其準用之結果僅為「相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章者得依商標法第五十二條之規定評定為無效」，而非準用成「服務標章相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者得依商標法第五十二條之規定評定其為無效」。故不得執商標法第七十七條準用之規定，作為服務標章相同或近似於註冊商標時得依商標法第三十七條第十二款之規定評定為無效之依據。另依商標法第七十七條準用同法第三十七條第十二款之規定，既無「服務標章所表彰之服務與商標所表彰之商品有類似之關係時，得據以評定撤銷標章註冊」之結果，則本件系爭標章之撤銷註冊，依法律保留原則，行政機關即不得為之。再者，據以評定之商標除使用於水之外，從未表彰過商品，故不會引起混同誤認等攻擊防禦方法，惟原判決並未於理由項下詳述其不採之理由，自屬判決不備理由之判決當然違背法令；又承上所述，原判決引用商標法第七十七條、第三十七條第十二款之規定為判決之依據，自屬適用法規顯有錯誤之判決違背法令；本件標章屬綜合性商品零售之服務，原審判決雖敘明特定商品零售服務與商標表彰之商品間有同一或類似之關係，惟綜合性商品零售之服務與商品間有無類似之關係？其理由何在？原審判決全未敘明，自有判決不備理由之違背法令。請求廢棄原判決，並撤銷訴願決定等語。
六、本院查：㈠按服務標章除本章另有規定外，依其性質準用商標法有關商
標之規定。為系爭服務標章註冊時（88年3月16日）商標法第77條所明定。又同法第37條第12款規定：「商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：十二、相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」。次按服務標章所表彰之營業，如為供應特定商品之服務，而該商品與他人商標所指定使用之商品相同或類似者，即應認屬同一或類似，尚不能以其一為表彰服務之營業，一為表彰商品，即謂兩者不生同一或類似之問題。本院73年判字第794號判例著有明文。足見商品與服務之間於法理上可能構成近似。因此，依商標法第77條準用同法第37條第12款之結果，其解釋範圍包括「服務標章相同或近似於他人同一『商品』或『類似商品』之註冊商標者，不得申請註冊」，並得依商標法第52條之規定評定為無效。應不限於「服務標章相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章者，不得申請註冊」而已。上訴人主張不得執商標法第77條準用之規定，作為服務標章相同或近似於註冊商標時，得依商標法第37條第12款之規定評定為無效之依據云云，核不足取。
㈡系爭標章圖樣與據以評定商標圖樣，兩者均有相同之中文「
小豆苗」三字或「豆苗」二字，並有相同之豆苗圖樣，僅豆苗圖樣與中文排列方位稍有不同，於異時異地隔離觀察，外觀上容易使一般消費者產生混淆誤認之虞，兩者應屬近似，此為上訴人所不爭執，又據以評定商標經註冊有案者共有一百一十件，廣泛指定使用於酒、煙、煙草、鹽、醬、醋、調味品、食用動植物油、肉食、果蔬及肉食仿製品、活禽獸、水產友蛋卵、穀、麵粉、澱粉及其混製品、麵條、粉絲及其混合製品、飼料、肥料、植物、花卉、種子、蠶種、蠶繭、棉、葛、麻、羽毛、紗、線、絲、帶、網、繩、纜，疋頭、膠布、帆布、傘、手丈、扇子、刷子、真髮、假髮、紙、包裝容器、紙袋、塑膠袋、瓶、罐、盒、廣告牌、證章、徽章、動植物標本、金屬塊、粉、條、片、貴金屬、金屬鑽、珠玉、珊瑚、水晶、瑪瑙、寶石、石、人造石、大理石、水泥、地磚、磁磚、天花板、隔音板、門窗、紙漿、木漿、塑膠、橡膠、天然及人造樹脂、塑膠管、輪胎、皮革、床、桌、椅、沙發、鞋架、衣櫃、化妝台、竹、木、藤、快鍋、菜刀、彩色鍋、杯墊、咖啡壺及餐具、衣架、掛勾、傘架、襪架、菜瓜布、洗髮機、乳皂擠壓器、肥皂粉自給機、縫紉機及其組件、打字機、油印機、影印機、電腦、照相機、錄影機、攝影機、科學儀器及醫療器材、鐘錶及其組件獵釣捕用器具、水族箱、汽車、吉普車及組件、消防器材、交通安全器具、警示標記、農工機械器具、釘、鎖具、電視、收音機、通訊器材、冰箱、冷氣機、電爐、飲水磯、濾水器、熱水器、烤箱、爐具、日光燈、裝飾燈、燈泡、電池、電瓶、蓄電池、電線、電纜、電影片、錄影帶、唱片、錄音帶、自動停車設備、牙線、牙線棒、銀粉帶、針線盒、蓄水塔、預鑄房屋、冰、冰淇淋、汽水、果汁、蒸餾水、茶、咖啡、可可、獸乳、乳粉、乳水、奶油、冠帽、領帶、手套、襪子、褲襪、靴鞋、鈕扣、拉鍊、扣條、書包、手提箱袋、旅行袋、皮夾、書籍、新聞雜誌、圖書、照片、票據、相片簿、信封、信紙、海報、目錄、型錄等商品，幾乎已囊括超級市場所販售者，已與系爭服務標章指定使用之超級市場所供應之商品範圍大致相當，依一般社會通念及市場交易情形，二者指定之商品、服務，即應認為同一或類似，自易使一般消費者誤認其等為來自相同或有關聯之供應主體，上訴人主張兩者不會引起混淆誤認，亦不足採。且原判決已敍明據以評定商標所指定之商品種類非常廣泛，與系爭服務標章指定使用之「超級市場」服務所供應之商品範圍大致相當，作為認定二者指定之商品、服務，應屬同一或類似之理由，上訴人指摘原審判決不備理由云云，容有誤會。
㈢綜上所述，原判決以原處分機關認系爭服務標章所表彰之營
業服務與據以評定商標指定使用之各式商品，非屬同一或類似，而遽為申請不成立之處分，確有未洽，被上訴人因將原處分撤銷，著由原處分機關於收受訴願決定書之次日起三個月內，重為審酌，另為適法之處分，於法並無不合。因將原訴願決定予以維持，駁回上訴人之訴，核無違誤，並無適用法規不當或不備理由等違法情事。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國94年7月28日
第五庭審判長法官趙永康
法官鄭淑貞法官黃淑玲法官侯東昇法官林文舟以上正本證明與原本無異中華民國94年7月29日
書記官彭秀玲