裁判字號：臺灣臺中地方法院90年中簡上字第145號刑事判決
裁判日期：民國90年08月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決九十年度中簡上字第一四五號
上訴人台灣台中地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院台中簡易庭九十年度中簡字第四一三號中華民國九十年三月五日第一審簡易判決（聲請案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十年度毒偵字第三六０號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾因施用毒品案件，經本院八十九年度毒聲字第二七七一號（起訴書誤植為二七三九號）裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由台灣台中地方法院檢察署檢察官於八十九年五月十八日以八十九年度毒偵字第三二二三號處分不起訴確定。詎被告復基於概括之犯意，自八十九年十二月下旬起至九十年元月十二日止，連續在台中市○○街○○○號九樓十二室租處等地，以將第一級毒品海洛因（以下簡稱海洛因）羼入香菸內吸用之方式，施用海洛因；另以將第二級毒品安非他命（以下簡稱安非他命）置於鋁箔紙上加熱氣化後吸用之方式，施用安非他命。嗣於九十年一月十三日三時三十分許，在台中市○○街○○○號九樓租處，為警查獲，並扣得海洛因一包淨重０．四０公克（包裝重０．二一公克，鑑定前毛重約０．七公克）、安非他命四包含包裝共重九‧七公克，經本院以九十年度毒聲字第二四二號裁定送勒戒所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向。
二、案經台中市警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理由
一、右揭事實業據被告甲○○坦承不諱，並有濫用藥物尿液檢驗報告、法務部調查局鑑定通知書各一紙附卷可稽、海洛因一包淨重０．四０公克（包裝重０．二一公克，鑑定前毛重約０．七公克）、安非他命四包含包裝共重九‧七公克扣案可証。另被告曾因施用毒品案件，經本院八十九年度毒聲字第二七七一號（起訴書誤植為二七三九號）裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由台灣台中地方法院檢察署檢察官於八十九年五月十八日以八十九年度毒偵字第三二二三號處分不起訴確定。本案經本院以九十年度毒聲字第二四二號裁定送勒戒所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向等情，亦有有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表、不起訴處分書、本院以九十年度毒聲字第二四二號裁定、臺灣臺中看守所九十年一月卅一日九十中所正總字第三二三號函送之證明書等在卷可稽，被告五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪，罪證明確，犯行堪以認定。
二、按海洛英、安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所列之第一級毒品及第二級毒品。被告施用前開毒品，核其所為，係違反毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一、二級毒品罪。檢察官聲請書之被告所犯法條欄內雖未載被告犯毒品危害防制條例第十條第一項之罪，惟被告施用海洛因之犯罪事實，業據檢察官於犯罪事實欄內詳載其犯罪行為及時間、地點，顯業經起訴，檢察官聲請書之被告所犯法條顯係漏載，本院自得予以審酌（見原審判決事實及理由欄第一段）。被告因施用毒品而分別持有海洛英及安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用海洛因、安非他命犯行，時間緊接，方法相同，各觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應各依連續犯規定論以一罪。又被告所犯上開兩罪間，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。原審依上開法條，判處被告連續施用第一級毒品，處有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元折算一日。扣案之海洛因一包（毛重０．七公克）沒收銷燬之；又連續施用第二級毒品，處有期徒刑四月，如易科罰金，以三百元折算一日。扣案之安非他命四包（毛重共計．七公克）沒收銷燬之。主刑部分應執行有期徒刑八月，如易科罰金，以三百元折算一日，經核其認事用法均無違誤。上訴人雖上訴指稱：（一）原審判決理由中漏引毒品危害防制條例第十條第二項之規定；（二）原審判決理由欄內稱「本件犯罪事實、証據及應適用法條，除（１）．．．，及（２）．．．，應予補充「外」，餘引用檢察官聲請書之記載「外」，並適用．．．」，其立論方式似有矛盾。惟查：（一）原審判決事實及理由欄第一段已載明引用檢察官聲請簡易判決處刑書之「應適用法條」，而檢察官聲請簡易判決處刑書証據並所犯法條欄第二段即有引用毒品危害防制條例第十條第二項，是原審判決並未漏引毒品危害防制條例第十條第二項。（二）原審判決理由欄內雖稱「本件犯罪事、証據及應適用法條，除（１）．．．，及
（２）．．．，應予補充「外」，餘引用檢察官聲請書之記載「外」，並適用．．．」，惟其意應係引用檢察官聲請書之記載外，再補充原審判決所載之（１）被告施用毒品方式、（２）原審就檢察官聲請書簡易判決處刑書之被告所犯法條欄內雖未載被告犯毒品危害防制條例第十條第一項之罪，惟對被告施用海洛因之犯罪事實予以審酌之論據等二項，另外載明聲請書簡易判決處刑書所未載之適用法條，其立論方式尚無矛盾。另本件被告雖係施用第一級毒品罪之連續犯，惟依刑法第五十六條但書規定，連續犯係「得」加重，是原審判決就被告連連續施用第一級毒品罪部分量處最低刑之有期徒刑六月，而未加重其刑，於法尚無不合。再原審判決所諭知沒收銷燬之海洛因數量為毛重０．七公克，此係依照卷附筆錄及扣押物品清單之記載。依原審判決後台灣台中地方法院檢察署函轉之法務部調查局鑑定通知書之記載，前開海洛因一包之較精確重量應係淨重０．四０公克（包裝重０．二一公克），惟此僅係秤量工具不同所致之誤差，尚非原審認定事實有誤，均併此敘明。從而，本件上訴並無理由，應予駁回。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第三項、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十年八月二十七日
臺灣臺中地方法院刑事第一庭
審判長法官林清鈞
法官鍾啟煒法官鄭文祺右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官中華民國九十年八月二十七日附錄論罪科刑法條毒品危害防治條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。